Весьма интересна статья Н. Г. Дорониной об унификации права в условиях международной интеграции, чьим «локомотивом» являются иностранные инвестиции[23]. «Комментарий к Закону об иностранных инвестициях», вышедший из‑под пера того же автора в виде небольшой книги, анализирует новый российский правовой акт, сопоставляя его с требованиями международных инвестиционных стандартов. В частности, Н. Г. Доронина осуждает условия предоставления иностранным инвесторам льгот в соответствии со статьей 4 Закона, поскольку такая практика противоречит концепции конкуренции в правовом регулировании иностранных инвестиций, заложенной в руководстве МБРР[24].
   Значительный интерес с точки зрения развития науки международного инвестиционного права представляют статьи Л. И. Воловой и Н. Г. Дорониной, опубликованные в «Российском ежегоднике международного права» (СПб., 2001 г.). Обе они посвящены различным международно – правовым аспектам регулирования иностранных инвестиций. В первой – «Реализация государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего международно – правового регулирования» – исследуются проблемы реализации государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего сотрудничества; во второй – «Влияние норм международных договоров на российское законодательство об инвестициях» – вопросы взаимодействия и взаимовлияния норм международного права и российского инвестиционного законодательства. Авторы делают вывод, что регулирование инвестиций в российском законодательстве расходится с закрепленными в международных договорах стандартами регулирования.
   Знаковым событием в науке инвестиционного права стал выход новой монографии Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной[25], состоящей из шести глав, разделенных на соответствующие подразделы. Книга глубоко структурирована и является комплексным исследованием ключевых проблем правового регулирования инвестиций в России. Она интересна нестандартным подходом к исследованию проблемы, изложением новой концепции авторов. Ученые, в частности, считают, что изменение подходов к регулированию иностранного элемента в инвестиционных отношениях обусловлено тем, что при осуществлении капиталовложений вопрос о государственной принадлежности инвестора и реципиента отходит на второй план. Основной является проблема правового режима деятельности инвесторов и реципиентов капиталов. Принципиальное значение имеет прежде всего, по их мнению, определение общего правового режима для внутренних инвесторов, т. е. именно это является первичным при обозначении общего юридического стандарта для инвестиций как таковых, независимо от того, какого он происхождения: внутреннего или иностранного.
   Необходимо также отметить монографию Д. К. Лабина «Международно – правовое регулирование иностранных инвестиций», о которой мы уже упоминали. В ней на основании международно – правовых актов рассматриваются общие понятия международно – правового регулирования инвестиционных отношений, раскрываются международно – правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций на современном этапе. Здесь же можно найти полные тексты некоторых международно – правовых документов.
   Монография М. С. Евтеевой[26] посвящена международно – правовым методам регулирования иностранных инвестиций на двусторонней основе. Автор анализирует двусторонние международные инвестиционные соглашения, участницей которых является Россия, рассматривает мировой опыт заключения таких договоров, а также международную практику обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций.
   В монографии «Иностранные инвестиции в России и международное право»[27] исследуются сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций, проблемы соотношения международного и национально – правового регулирования иностранных инвестиций, а также особенности реализации международно – правовых норм в инвестиционном законодательстве России и другие проблемы[28].
   Ретроспективный взгляд на историю изучения исследуемой нами проблематики хотелось бы завершить упоминанием монографии В. В. Силкина, в которой на основании новейшего законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации рассматриваются теоретические аспекты инвестиционного права, порядок учреждения и регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, подробно анализируются гарантии иностранных инвестиций в отечественном законодательстве, вопросы ограничения допуска прямых иностранных инвестиций в отдельные отрасли и т. д[29].
   Подытоживая рассмотрение основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, отметим отсутствие комплексного труда по международному инвестиционному праву, необходимость в котором в силу особой значимости этой проблемы в условиях глобализации мировой экономики вполне очевидна.

§ 6. Инвестиционное право как учебная дисциплина

   Инвестиционное право является не только отраслью права и научной дисциплиной, но также и учебной дисциплиной, призванной быть предметом специального аудиторного изучения для студентов, обучающихся в высших учебных заведениях по специальности «Правоведение».
   Задачей учебной дисциплины является раскрытие правовой природы таких понятий, как «инвестиции», «инвестор», «инвестиционная политика и инвестиционные отношения», получивших новое юридическое содержание в условиях глобализации мировой экономики, а также изучение международного опыта в правовом регулировании иностранных инвестиций.
   Учебная дисциплина инвестиционного права, анализируя комплекс правовых актов, регулирующих инвестиции, выявляет и изучает особенности государственных гарантий иностранных инвестиций, формы и методы регулирования международных инвестиционных споров.
   Спецкурс в целом должен охватывать широкий круг проблем правового регулирования национальных и иностранных инвестиций. На наш взгляд, особое место необходимо отвести анализу российского инвестиционного законодательства. Целесообразно изучение международных двусторонних договоров о поощрении и защите капиталовложений, а также концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции. Понимание и выяснение проблем международно – правового регулирования иностранных инвестиций требуют более детального и комплексного научно – методического подхода.
   Думается, структура и содержание этой книги при использовании ее в учебном процессе в целом отвечает современным требованиям, отражая основные положения теории и практики инвестиционного права.

Глава 2
Характеристика источников инвестиционного права

§ 1. Анализ развития инвестиционного законодательства

   Во многих странах на сегодняшний день накоплен значительный опыт нормативного регулирования в сфере инвестирования в предпринимательскую деятельность. Рассматривая иностранные источники, уместно указать на ряд особенностей, присущих иностранным нормативным актам.
   Во – первых, иностранное законодательство, посвященное инвестированию, инвестиционным отношениям, имеет, с одной стороны, достаточно богатую историю, а с другой – является, наверное, одним из самых динамичных и подверженных частым изменениям и дополнениям.
   Известно, что первые паевые общества, прообразы акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, появились в XV‑XVI вв. на территории нынешней Италии, когда были созданы банки святого Георгия в Генуе и святого Амвросия в Милане. Уже в VII в. возникают такие крупные компании, как Ост – Индская (1600 г.) в Голландии и «Компания дез энд Оксиденталь» (1628 г.) во Франции. Уже в 1770 году в Англии был принят Закон (Bubble Act), который запрещал подписку на участие в хозяйственных обществах на основании ложной информации, в 1884–м в Англии принят Акт «О корпорациях», а в настоящее время действует Акт 1985 г. «О корпорациях». В Германии первые законы, касающиеся компаний и ценных бумаг, появились в середине XIX века. В то же время можно заметить, что многие страны приняли новые нормативные акты в ранге законов либо внесли за последние 5—10 лет существенные изменения в действующее законодательство. Например, последние изменения в Закон Кореи «О рынке ценных бумаг» были внесены в 1997 году. В 2000–м в Великобритании был принят Закон «О финансовых услугах и рынках» (Financial Services and Market Act), призванный регулировать деятельность страховых компаний, инвестиционных консультантов, брокеров и иных участников рынка, предлагающих инвестиционные услуги, и иные нормативные акты.
   При этом анализ показывает, что принятие нормативных актов, как правило, явилось реакцией на неблагоприятные тенденции в экономике. Известно, что большинство законов, принятых в США, являются непосредственными продуктами так называемой Великой депрессии, повлекшей за собой разрушительные последствия для экономики. К середине 30–х годов XX века формирование основ федерального законодательства в США было завершено, но развитие нормативной базы продолжается до сих пор, и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг США (Securities and Exchange Commission) принимает постановления по отдельным вопросам. Изменения, принятые в законодательстве Германии в 80–90 гг. ХХ в., – прямое следствие стагнации фондового рынка этой страны.
   Во – вторых, отметим, что в федеративных государствах регулирование инвестиционных отношений осуществляется на двух уровнях: федеральном и на уровне отдельных субъектов федерации.
   В США правовое регулирование securities осуществляется на двух уровнях: федеральном и на уровне отдельных штатов. В США сегодня главенствует федеральное законодательство, однако законодательство об инвестиционных отношениях первоначально развивалось на уровне отдельных штатов. К моменту принятия в 1933 году Закона «Об эмиссионных ценных бумагах» (Securities Act 33) уже 47 штатов имели аналогичное законодательство. Sеcurities Act посвящен вопросам регулирования процесса регистрации публичного выпуска – эмиссии securities, продажи securities и приобретения securuties их первыми владельцами.
   Для Канады, в отличие от США, характерно отсутствие федерального законодательства. Каждая провинция Канады вправе принимать собственное законодательство. Уже в 1912 году в провинции Манитоба был принят Закон «О продаже акций» (Sales of Shares Act), который обязал продавать акции только при наличии разрешения от органов власти. Последние крупные изменения в нормативной базе Канады произошли в 1978 году, когда большинство канадских провинций приняло Закон «О ценных бумагах» (Securities Acts).
   Третьей особенностью нормативного регулирования инвестиционных отношений является то, что далеко не все страны имеют специальное законодательство, посвященное инвестиционным отношениям, инвестированию. Например, Швейцария как страна с сильными цивилистическими традициями не имеет специального закона об инвестиционных отношениях, хотя Обязательственный кодекс Швейцарии 1881 г. содержит ряд норм, регламентирующих деятельность хозяйственных обществ. В то же время в США сегодня приняты и действуют уже шесть нормативных актов в ранге закона, посвященных инвестиционному рынку. Помимо упомянутого Закона «Об эмиссионных ценных бумагах» (Securities Act 33), это законы «О фондовой бирже» (1934 г.), «О трастовых обязательствах» (1939 г.), «Об инвестиционных компаниях» (1940 г.), «Об инвестиционных консультантах» (1940 г.), «О защите инвесторов в ценные бумаги» (1970 г.).
   В – четвертых, анализируя современное иностранное законодательство, необходимо отметить, что в нем не всегда закреплены в законе формальные определения и понятия. Зачастую законодатель ограничивается простым перечислением «инвестиционных инструментов», последнее характерно для законодательства США, Канады, Англии. Для развития экономики, бизнеса нужны источники средств, что влечет за собой создание новых форм инвестирования, не указанных непосредственно в нормативных актах, однако являющихся таковыми вследствие их экономической природы и правовых признаков, определенных ранее. Многие специалисты отмечают, что название инструмента не всегда отражает его правовую природу, и поэтому необходим экономический и юридический анализ инструмента с целью определения его действительного содержания, что находит подтверждение в судебных решениях. Так, Верховный суд Онтарио в 1948 году дал следующее определение securities: «Это любой документ, доказывающий стимул или интерес любого субъекта в производстве, собственности, имуществе, прибыли или доходе».
   В отдельных странах, прежде всего континентальной правовой системы, при квалификации инвестиционных отношений за основу берется понятие «ценная бумага». Так, согласно Закону Израиля «Об эмиссионных ценных бумагах» «эмиссионные ценные бумаги – секьюритис – это сертификаты, выпускаемые сериями и подтверждающие право членства или участие в компании, или право требования, или дающие право приобрести иные секьюритис».
   Во французской юридической литературе securities определяется как «обращаемые инструменты, эмитированные государством или компаниями, которые могут торговаться на бирже». В Голландии понятие «securities» содержится в Законе «О рынке ценных бумаг», включает открытый для дополнения перечень инструментов и имеет своей целью включить все инструменты, покупаемые инвесторами на публичном рынке. В законе не проводится различие между эмиссионными ценными бумагами и коммерческими бумагами, за исключением расчетных документов. При этом такие инструменты, как «интерес», «обменные» акции, подпадают под понятие «аналогичные инструменты» с тем же режимом регулирования, что и securities.
   Обязательственный кодекс Швейцарии содержит понятие «securities», аналогичное понятию «ценная бумага» в Гражданском кодексе Российской Федерации, определяя, что «секьюритис – это документ, в котором заключено право, которое нельзя передать иному лицу или потребовать его исполнения без предъявления документа». В то же время, как отмечает швейцарский юрист Д. Дайникер[30], «права инвесторов и в случае, если они не удостоверены ценными бумагами, имеют тот же режим. Эти права не сертифицированы, но служат тем же целям, что и сертифицированные», они получили в литературе наименование «ценные права» (droits‑valeur).
   Нельзя не отметить существование в иностранном праве такого понятия, как «подписка на интерес» (prescribed interеsts). По этому поводу Х. Форд пишет: «Подписка на интерес определяется как любое право участия (как обеспеченное, так и не обеспеченное правовой санкцией) в любых прибылях, имуществе, финансовых или деловых схемах, обществах, совместных предприятиях, где обладатель интереса имеет право ожидать прибыль от усилий промоутера, самого предприятия или третьего лица. При этом неважно, закреплен такой интерес документально или нет»[31]. Отметим также, что правовых актов ЕС, касающихся организации и деятельности инвестиционного рынка, сегодня насчитывается более десяти, что говорит о значении, которое придается в Европе правовой регламентации указанным отношениям. Одним из важнейших документов, принятых за последнее время, является Директива Европейского парламента и Совета Европы 2004/25/CE от 21 апреля 2004 г., касающаяся публичных предложений о приобретении. Ее основная идея и некоторые положения нашли свое отражение в изменениях и дополнениях, принятых в Закон об акционерных обществах, касающихся вопросов порядка приобретения 30 % и более акций акционерного общества.
   Таким образом, иностранное законодательство, как европейское, так и американское, можно характеризовать как динамично развивающееся. Это подчеркивает тезис о том, что сам по себе рынок инвестиций – один из наиболее динамичных и сложных с точки зрения правового регулирования в современной экономике.
 
   Российское государство достаточно давно осознало необходимость создания надлежащей правовой базы инвестирования в нашей стране. Начало развития российского законодательства исторически связано с принятием в России в 1699 году первого нормативного акта, регламентирующего деятельность акционерных (паевых) обществ, что, конечно же, не случайно. Участие в хозяйственном обществе следует рассматривать как первую использованную на практике форму инвестирования. Модель хозяйственного общества позволяет решать одновременно несколько задач, имеющих как экономическое, так и юридическое содержание.
   Во – первых, появляется возможность передачи имущества в управление юридическому лицу, обладающему как организационными, так и иными условиями для использования такого имущества в предпринимательской деятельности. Иными словами, через создание хозяйственного общества осуществлялась и осуществляется концентрация капитала.
   Во – вторых, участие в такого рода организациях освобождает участника от выполнения трудовых обязанностей перед обществом, что не всегда возможно в иных организационных формах юридических лиц. Не случайно применительно к хозяйственным обществам говорят о союзе капиталов, в отличие от кооперативов, где более уместен термин «союз труда».
   В – третьих, именно хозяйственное общество как юридическое лицо выступает в качестве «буфера» между теми, кто получает прибыль от его деятельности – акционерами – участниками, и теми, кто является кредиторами общества. Принцип «ограниченной ответственности по обязательствам» является в данном случае краеугольным.
   В – четвертых, возможность передачи прав участия в обществе другим лицам позволила участникам общества получать прибыль, в том числе от продажи своих прав участия: акций, долей и т. д.
   Шаги к созданию акционерных обществ в Российской империи были сделаны при Петре I посредством принятия ряда указов на рубеже XVII‑XVIII вв. При этом первой акционерной компанией считается учрежденная 24 февраля 1657 года Российская в Константинополе торгующая компания, капитал которой состоял из долей, именуемых акциями. В дальнейшем были созданы акционерные компании: 1702 год – Акционерный эмиссионный банк, 1798–й – Российско – американская компания и т. д. После 1807 года учреждение хозяйственных обществ регулировалось манифестом «О дарованных купечеству выгодах, отличиях, преимуществах и новых способах к распространению и усилению торговых предприятий», указывающим три формы хозяйствования: товарищество на вере, полное товарищество и товарищество по участкам. 6 декабря 1836 года утверждается Положение о компаниях на акциях. Законодательство того времени не проводило различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, указывая, по существу, только на одну организационно – правовую форму, которую условно можно обозначить как «общество с ограниченной ответственностью». В период с 1858 по 1897 год было разработано несколько проектов новых положений об акционерных обществах, однако до 1917 года акционерное законодательство так и не было реформировано. Причина такого положения видится прежде всего в том, что реальные экономические отношения быстро прогрессировали, в то время как властные структуры не успевали адекватно реагировать на такие изменения.
   Параллельно с акционерной шло развитие и иных форм инвестирования, а значит, и соответствующего законодательства. Получил свое развитие рынок заимствований. Это не в последнюю очередь было вызвано тем, что перед правительством России издавна стояла проблема сбалансированности бюджета. Часто расходы бюджета в силу разных причин намного превышали доходы. Усилия финансовых ведомств России были направлены на решение именно этой проблемы, поэтому широкое развитие получили заемные отношения, возникающие посредством выпуска как государственных, так и частных облигаций. Начиная с 1861 года, с отменой крепостного права и бурным ростом экономики, происходит быстрое развитие государственных ценных бумаг. В то время появляются облигации – «билеты 5 %-ного с выигрышами займа». По ним выплачивались 5 % годового дохода и номинальная стоимость в случае погашения, а также предусматривалась возможность выигрыша по номеру и серии облигации. С целью привлечь в российскую экономику иностранный капитал были выпущены государственные облигации золотых займов. Эти облигации размещались среди иностранных инвесторов. С 1889 по 1896 год российское правительство выпустило несколько таких займов. Среди них – Российский 4 %-ный золотой заем на сумму 332 млн руб. и 3 %-ный золотой заем 1891–1896 гг. Золотые займы, особенно первые из них, пользовались большим успехом у зарубежных и российских обладателей свободных капиталов. Так, в Париже подписка на заем 1894 года превысила предложенную часть займа в 310 раз и составила 12 млн франков, в Берлине – в 10 раз, в Санкт – Петербурге – в 3,5 раза.
   Таким образом, первый (до 1917 года) этап развития инвестиционного законодательства характеризуется постоянным поиском на законодательном уровне адекватных решений, которые позволили бы создать правовую базу инвестиционных процессов, протекающих в экономике. Последнее не было реализовано в должной мере, однако это не отразилось на количественном развитии акционерных обществ в России, которые на основании существующего законодательства создавались весьма бурно. В то же время качественные параметры законодательства вызывали определенную тревогу, поскольку несовершенство законодательства создавало проблему нарушения прав участников общества. Не случайно Г. Ф. Шершеневич[32], характеризуя одну из граней проблемы, отмечал, что «значительная часть акционерных товариществ возникла единственно для целей спекуляций, чтобы поднять ложными слухами цены акций выше номинальных их ценностей и потом бросить все предприятие в руки людей, совершенно не подготовленных и не ожидавших такого исхода».
   Активное развитие инвестиционного законодательства было прервано Октябрьской революцией. Уже 14 декабря 1917 года ВЦИК внес на рассмотрение Высшего совета народного хозяйства (ВСНХ) документ, предусматривающий национализацию всех акционерных предприятий России. Произошла национализация акционерных предприятий, акции которых все‑таки не аннулировались. Существенные изменения произошли и на рынке облигаций. 3 февраля 1918 года Советским правительством было издано постановление «Об аннулировании государственных займов», в соответствии с которым все государственные займы царского правительства аннулировались с 1 декабря 1917 года.
   В годы нэпа ситуация несколько изменилась. Постановлением ВЦИК от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах» было разрешено создание акционерных обществ. Принятый в 1922 году Гражданский кодекс РСФСР содержал 45 статей, посвященных хозяйственным обществам, и устанавливал следующие правила относительно акционерных компаний: уставный капитал формировался за счет взносов учредителей, учредители до регистрации общества могли совершать все необходимые сделки от имени общества, причем в случае, если в дальнейшем общее собрание общества не одобряло эти сделки, ответственность учредителей по ним перед контрагентами признавалась личной и солидарной; акции выпускались как именные, так и на предъявителя; акционер имел право на получение дивиденда из оставшейся чистой прибыли общества; правление акционерного общества, которое являлось исполнительным органом, могло заключать любые сделки от имени общества. В дополнение к Кодексу был издан целый ряд подзаконных актов, к числу которых относится Положение об акционерных обществах (от 17 августа 1927 г.). Этот документ значительно пережил нормы об акционерных обществах ГК РСФСР, которые были отменены на рубеже 30–х годов, и официально просуществовал до 1962 года. Было разрешено учреждение так называемых государственных акционерных обществ. Думается, что такие характеристики могут быть применены и к современным акционерным обществам, 100 % акций которых принадлежит государству, поскольку само их устройство не допускает возможности для инвестирования в их деятельность иных субъектов оборота.