Страница:
Из пункта 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ следует, что клиринг – собой определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.
3. В пункте 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «неттинг».
Как было указано выше, одним из подэтапов клиринга является вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки. Так, помимо суммы платежа непосредственно за купленный актив также уплате могут подлежать биржевые и прочие сборы. Может также применяться взаимозачет встречных требований, которые возникли по разным сделкам и должны быть исполнены одновременно.
Взаимозачет встречных требований практикуется на большинстве современных организованных рынках. Оборот крупных организаторов торговли составляет десятки тысяч сделок в день. Если эти сделки исполнять «один к одному», то с таким документооборотом с трудом бы справлялись организаторы торговли и обслуживающие их клиринговые организации. Применение взаимозачета снижает количество и упрощает алгоритм осуществления платежных операций и поставок актива по сделкам, заключаемым на организованном рынке. Вместе с тем процедура клиринга резко усложняется. Однако затраты участников на организацию и поддержание функционирования системы клиринга, предусматривающей возможность взаимозачета, оказываются меньше по сравнению с их возможными накладными расходами на раздельное осуществление платежей и поставок по каждой конкретной сделке.
Взаимозачет может быть двусторонним и многосторонним. На организованных рынках, а Закон № 7-ФЗ регулирует клиринг, осуществляемый на организованных рынках, применяется в основном многосторонний взаимозачет или неттинг (англ. netting).
В ходе неттинга вычисление (вторая процедура клиринга) начинается с того, что для каждого участника клиринга производится калькуляция его собственных чистых требований или чистых обязательств по всем включаемым в расчет сделкам за установленный период. При этом из всех требований данного участника вычитаются все его обязательства и таким образом определяется чистое сальдо.
Полученное сальдо именуется «позицией». Позиция «закрыта», если сальдо равно нулю, и «открыта», если сальдо не равно нулю. При положительном сальдо, т. е. объем требований данного участника превышает его обязательства, говорят, что у участника клиринга открыта «длинная позиция». Когда сальдо отрицательное, т. е. участник клиринга должен больше, чем должны ему, говорят, что у участника «короткая позиция».
По итогам взаимозачета среди участников клиринга отдельно по каждому виду актива и по денежным средствам выявляются те, кто имеет короткие позиции (нетто-должники) и имеющие длинные позиции (нетто-кредиторы).
Сальдо встречных требований (позиция), определенное путем их взаимозачета, показывает, какую сумму денежных средств или активов по итогам клиринга каждый участник должен дать или получить на завершающем этапе сделки. Такой окончательный платеж или поступление именуется «ликвидацией позиции» или «урегулированием позиции». После урегулирования позиции сделки, включенные в расчет этой позиции и прошедшие процедуру клиринга, являются завершенными, а обязательства по ним – исполненными.
Пункт 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет неттинг как полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.
4. В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ дается определение понятия «центральный контрагент».
В этой связи отметим, что неттинг может быть двух видов:
без участия центрального контрагента в качестве стороны в расчетах;
с участием центрального контрагента в качестве стороны в расчетах.
Два типа неттинга отличаются друг от друга тем, каким образом предполагается урегулировать рассчитанную на этапе клиринга позицию.
При использовании неттинга без участия центрального контрагента после вычисления позиций всех участников клиринга производится определение пар участников «кредитор – должник» таким образом, чтобы свести к минимуму число платежей (поставок актива) от должников к кредиторам. Сторонами в окончательных расчетах по урегулированию позиций являются те же лица, которые были участниками сделок. При этом набор пар «кредитор – должник» от одного цикла клиринга к другому может меняться.
Обычно технологию торгов без централизованного контрагента применяют для торговли менее ликвидными активами или специфических сегментов, например для торговли иностранными ценными бумагами. При этом выход на рынок без центрального контрагента может быть существенно затруднен для участников, исповедующих политику «знай своего клиента» (англ. know your customer, KYC) и процедуры по борьбе с отмыванием незаконных доходов (англ. antimoney laundering, AML). На рынках, не использующих центрального контрагента, сделки заключаются непосредственно между участниками торгов, а значит, каждый участник торгов должен быть готов заключить сделки с любым другим участником. При большом числе участников предварительная проверка всех контрагентов практически невозможна, поэтому такие рынки или создаются для узкого круга участников, или в них допускаются только участники, проверенные регулятором, который и ввел требования KYC/AMK.
При неттинге с участием центрального контрагента в качестве стороны в урегулировании позиций участников торговли выступает центральный контрагент (англ. central counterparty, ССР).
История создания первого центрального контрагента насчитывает более 100 лет. Уже в 1888 г. в Англии заработал London Clearing House, который проводил клиринг по товарным сделкам. Сегодня институт центрального контрагента по сделкам успешно используется всеми ведущими биржами мира, как товарными, так и фондовыми. Кэтому есть две основные причины: во-первых, этот институт обеспечивает анонимность расчетов, а во-вторых, позволяет построить юридически безупречную систему централизованного клиринга.
При этом методе урегулирование позиции каждого участника осуществляется против центрального контрагента. Он выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Таким образом, урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов – путем получения денежных средств (активов) от центрального контрагента. Урегулирование позиции участников торговли против центрального контрагента, а не против друг друга, т. е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как «новейшей» (англ. novation).
Метод «новейшей» более удобен, так как у каждого участника на этапе исполнения сделок оказывается только один контрагент – центральный контрагент, в пользу которого надо перечислить сумму задолженности или от которого надо получить сумму причитающихся средств (активов). Именно метод «новейшей» нашел себе применение в большинстве клиринговых систем. Это объясняется его относительной простотой, удобством и независимостью от числа участников, а также возможностью создания надежных систем контроля за возникающими рисками.
Центральный контрагент гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным (т. е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга. Это позволяет избавить участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, что, в свою очередь, позволяет снизить издержки участников и сделать рынок более ликвидным и объемным. При этом центральный контрагент становится стороной по сделке с каждым участником и соответственно принимает на себя риски неисполнения обязательств каждым из них, что требует построения надежной и эффективной системы управления рисками.
Во многих странах мира институт центрального контрагента функционирует как в форме кредитных организаций, так и в специализированной форме, обеспечивая надежное клиринговое обслуживание участников финансовых рынков с предоставлением широкого спектра услуг, связанных с осуществлением клиринга и расчетов. Для ССР установлены пониженные требования к размеру собственного капитала (Базель-П).
Одной из важнейших задач организации биржевого рынка является формирование эффективного механизма, обеспечивающего исполнение заключаемых участниками биржи сделок. Мировая практика функционирования организованных рынков убедительно показывает, что наиболее надежно решает эту задачу институт центрального контрагента.
В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ центральный контрагент определяется как юридическое лицо, соответствующее требованиям Закона № 7-ФЗ (ст. 5), являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Таким образом, центральный контрагент является стороной по сделке для каждого продавца и каждого покупателя инструмента, обращающегося на организованном рынке (товарном или финансовом).
5. Еще одним ключевым понятием, представленным в ст. 2 Закона № 7-ФЗ, является понятие «клиринговая деятельность».
Это понятие, как и понятие «клиринг», ранее также было определено лишь в ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг». В ней под клиринговой деятельностью понималась деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.
Недостатком такого определения понятия «клиринговая деятельность» специалисты, как и в случае с определением клиринга, признавали отсутствие критериев, позволяющих определить правовую природу такой деятельности. В результате этого клиринговая деятельность, как и сам клиринг, с правовой точки зрения часто сводилась к зачету требований. Это создавало проблемы при осуществлении некоторых разновидностей клиринговой деятельности
Теперь же в п. 5 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено, что клиринговая деятельность – это деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.
Такой подход к определению понятия «клиринговая деятельность» позволяет решить имевшие ранее место проблемы с правовым статусом клиринговой деятельности на организованных рынках (товарных и финансовых).
6. Клиринговую деятельность осуществляют специализированные организации. Такие организации именуются клиринговыми организациями. В пункте 6 ст. 2 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация определяется как юридическое лицо, которое на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности осуществляет клиринговую деятельность.
Из приведенного выше определения следует, что клиринговой организацией может быть только юридические лица, являющиеся хозяйственными обществами, созданными в соответствии с законодательством РФ. Такие организации могут осуществлять клиринговую деятельность как на исключительной основе, так и на условиях совмещения ее с разрешенными видами деятельности. При этом юридическое лицо приобретает право на осуществление клиринговой деятельности только после получения соответствующей лицензии.
На практике клиринговые организации могут иметь различные наименования, например расчетная палата, клиринговый центр, клиринговая палата и т. п.
Клиринговая организация помимо собственно клиринговой деятельности может осуществлять и функции центрального контрагента.
7. Очевидно, что клиринговая организация призвана оказывать своим клиентам клиринговую услугу. В пункте 4 ст. 2 Закона № 7-ФЗ такая услуга определяется как услуга по осуществлению клиринга.
8. Клиентом клиринговой организации является участник клиринга. В пункте 16 ст. 2 Закона № 7-ФЗ участник клиринга определяется как лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг.
9. В пункте 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено понятие «клиринговый брокер».
Институт клирингового брокера является значимой стороной процесса клиринга. Западная практика доказывает, что без него невозможно снижение рисков до приемлемого уровня. Клиринговый брокер – это организация, которая предоставляет услуги по включению обязательств и требований участников рынка в клиринговый пул. При этом он не является стороной по сделкам, которые включаются в клиринговый пул. Клиринговый брокер – его гарант. В случае если клиент окажется неплатежеспособным, клиринговый брокер несет гарантийные обязательства перед клиринговой организацией. Наличие клиринговых брокеров, которые концентрируют активы участников рынка, снижает количество прямых участников клиринга и тем самым повышает эффективность управления рисками, в том числе путем переноса на них части рисков.
Пункт 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет клирингового брокера как участника клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов.
10. Как следует из п. 7 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением, представляет собой клиринговый пул.
11. В статье 2 Закона № 7-ФЗ приводятся определения понятий «индивидуальное» и «коллективное клиринговое обеспечение» (п. 2 и 9 ст. 2 Закона № 7-ФЗ соответственно).
Клиринговое обеспечение (и индивидуальное, и коллективное) является способом обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных Законом № 7-ФЗ.
Клиринговое обеспечение формирует клиринговая организация. Индивидуальное клиринговое обеспечение регламентируется ст. 23 Закона № 7-ФЗ. Коллективное клиринговое обеспечение регламентирует ст. 24 Закона № 7-ФЗ.
12. В статье 2 Закона № 7-ФЗ даны определения понятий «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо».
Из смысла определения понятия «контролирующее лицо» следует, что в качестве такового может выступать как физическое, так и юридическое лицо. При этом можно выделить признаки, являющиеся основанием для признания физического или юридического лица контролирующим лицом. Такое лицо вправе: 1) прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации; 2) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Причем реализовывать указанные права контролирующее лицо может как в силу непосредственного участия в подконтрольной организации, так и на основании договоров доверительного управления имуществом и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями подконтрольной организации.
Что касается подконтрольного лица (подконтрольной организации), то таким лицом признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.
Отметим, что рассмотренные выше понятия аналогичным образом определены в ст. 2 Закона «О рынке ценных бумаг». Оба эти термина были введены в Закон «О рынке ценных бумаг» Законом № 264-ФЗ[2]. При этом используются они исключительно для целей раскрытия и представления информации в соответствии с Законом «О рынке ценных бумаг».
13. В пункте 12 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «организованные торги», из смысла которого следует, что это торги финансовыми (ценные бумаги, валюта и др.) и товарными активами (зерно, нефть и т. д.), проводимые:
фондовыми биржами и организаторами торговли на рынке ценных бумаг, не являющимися фондовыми биржами;
валютными биржами;
товарными биржами.
Все они в Законе № 7-ФЗ обобщенно именуются «организатор торговли».
14. Статья 2 Закона № 7-ФЗ определяет ряд и других понятий, которыми оперирует комментируемый законодательный акт, в том числе:
внутренний учет клиринговой организации (п. 1 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;
оператор товарных поставок (п. 13 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций;
правила клиринга (п. 14 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга.
Статья 3. Договор об оказании клиринговых услуг
2. Из смысла ч. 1 ст. 3 Закона № 7-ФЗ следует, что в основе всей совокупности взаимоотношений клиринговой организации с участниками клиринга лежит договор об оказании клиринговых услуг.
При этом ч. 1 ст. 3 Закона № 7-ФЗ определяет основные обязанности сторон по договору об оказании клиринговых услуг.
Так, по такому договору клиринговая организация обязывается в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга услуги по осуществлению клиринга, в том числе:
определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;
подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств и др.
В свою очередь, участник клиринга обязан оплачивать услуги, предоставляемые ему клиринговой организацией.
3. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона № 7-ФЗ договор об оказании клиринговых услуг по своей сути является договором присоединения.
Гражданским законодательством РФ (п. 1 ст. 428 ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены лишь одной из сторон, причем таким образом (в формуляре, типовом бланке или иной стандартной форме), что другая сторона лишена возможности участвовать в их формировании и может их принять лишь путем присоединения к договору в целом.
Отметим, что название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона просто присоединяется, не влияя на его содержание (условия). Таким образом, признаки договора присоединения сводятся к следующему:
договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;
формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежит утверждению и не требует опубликования в печати;
оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;
акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий;
как правило, договор присоединения принимается целиком, т. е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;
условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.
Очевидно, что при таком способе заключения договора интересы присоединяющейся стороны могут оказаться ущемленными и потому требуют специальной, дополнительной защиты.
Сам по себе способ заключения договора путем предварительного формулирования его условий в определенной стандартной форме может оказаться весьма полезным, упрощая и облегчая процедуру оформления договора. Такие ситуации встречаются, например, в массовых договорах в сфере бытового обслуживания населения ^отношениях различных клиентов с банками, страховыми и транспортными организациями, традиционно использующими типовые бланки договорной документации (заявление об открытии банковского счета, страховые полисы, товарно-транспортные накладные и т. п.). От них следует отличать ситуации, когда предложение одной из сторон использовать заранее растиражированный образец текста договора отнюдь не исключает согласование и переформулирование изложенных в нем условий.
Сторона, подписавшая предложенный ей контрагентом договор присоединения, вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, не допускаемым в отношении иных, обычных договорных обязательств. Такие основания не являются следствием незаконности условий договора – они становятся следствием появления у стороны, разрабатывавшей договор, односторонних льгот и преимуществ либо наличия чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны условий. Тем самым они лишают одну из сторон возможности злоупотребить принципом договорной свободы, а для другой как бы восполняют отсутствие этой свободы в отношении формирования условий договора.
Поэтому присоединившаяся сторона получает право требовать изменения или расторжения такого договора даже при формальной законности его содержания в следующих случаях:
если она при этом лишается прав, обычно предоставляемых по аналогичным договорам;
если другая сторона исключает или ограничивает свою ответственность по договору;
если в договоре содержатся иные, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (п. 2 ст. 428 ГК РФ).
Данные последствия, однако, практически не применяются в договорах между предпринимателями, поскольку профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифицированной защите своих интересов. Будучи, по сути, особым способом заключения договоров, договор присоединения даже при его использовании в отношениях между предпринимателями и потребителями не сливается с понятием публичного договора. Ведь последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения.
Договор об оказании клиринговых услуг заключается на условиях, предусмотренных Правилами клиринга.
4. В части 3 ст. 3 Закона № 7-ФЗ оговорено условие, при котором участник клиринга вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг.
3. В пункте 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «неттинг».
Как было указано выше, одним из подэтапов клиринга является вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки. Так, помимо суммы платежа непосредственно за купленный актив также уплате могут подлежать биржевые и прочие сборы. Может также применяться взаимозачет встречных требований, которые возникли по разным сделкам и должны быть исполнены одновременно.
Взаимозачет встречных требований практикуется на большинстве современных организованных рынках. Оборот крупных организаторов торговли составляет десятки тысяч сделок в день. Если эти сделки исполнять «один к одному», то с таким документооборотом с трудом бы справлялись организаторы торговли и обслуживающие их клиринговые организации. Применение взаимозачета снижает количество и упрощает алгоритм осуществления платежных операций и поставок актива по сделкам, заключаемым на организованном рынке. Вместе с тем процедура клиринга резко усложняется. Однако затраты участников на организацию и поддержание функционирования системы клиринга, предусматривающей возможность взаимозачета, оказываются меньше по сравнению с их возможными накладными расходами на раздельное осуществление платежей и поставок по каждой конкретной сделке.
Взаимозачет может быть двусторонним и многосторонним. На организованных рынках, а Закон № 7-ФЗ регулирует клиринг, осуществляемый на организованных рынках, применяется в основном многосторонний взаимозачет или неттинг (англ. netting).
В ходе неттинга вычисление (вторая процедура клиринга) начинается с того, что для каждого участника клиринга производится калькуляция его собственных чистых требований или чистых обязательств по всем включаемым в расчет сделкам за установленный период. При этом из всех требований данного участника вычитаются все его обязательства и таким образом определяется чистое сальдо.
Полученное сальдо именуется «позицией». Позиция «закрыта», если сальдо равно нулю, и «открыта», если сальдо не равно нулю. При положительном сальдо, т. е. объем требований данного участника превышает его обязательства, говорят, что у участника клиринга открыта «длинная позиция». Когда сальдо отрицательное, т. е. участник клиринга должен больше, чем должны ему, говорят, что у участника «короткая позиция».
По итогам взаимозачета среди участников клиринга отдельно по каждому виду актива и по денежным средствам выявляются те, кто имеет короткие позиции (нетто-должники) и имеющие длинные позиции (нетто-кредиторы).
Сальдо встречных требований (позиция), определенное путем их взаимозачета, показывает, какую сумму денежных средств или активов по итогам клиринга каждый участник должен дать или получить на завершающем этапе сделки. Такой окончательный платеж или поступление именуется «ликвидацией позиции» или «урегулированием позиции». После урегулирования позиции сделки, включенные в расчет этой позиции и прошедшие процедуру клиринга, являются завершенными, а обязательства по ним – исполненными.
Пункт 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет неттинг как полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.
4. В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ дается определение понятия «центральный контрагент».
В этой связи отметим, что неттинг может быть двух видов:
без участия центрального контрагента в качестве стороны в расчетах;
с участием центрального контрагента в качестве стороны в расчетах.
Два типа неттинга отличаются друг от друга тем, каким образом предполагается урегулировать рассчитанную на этапе клиринга позицию.
При использовании неттинга без участия центрального контрагента после вычисления позиций всех участников клиринга производится определение пар участников «кредитор – должник» таким образом, чтобы свести к минимуму число платежей (поставок актива) от должников к кредиторам. Сторонами в окончательных расчетах по урегулированию позиций являются те же лица, которые были участниками сделок. При этом набор пар «кредитор – должник» от одного цикла клиринга к другому может меняться.
Обычно технологию торгов без централизованного контрагента применяют для торговли менее ликвидными активами или специфических сегментов, например для торговли иностранными ценными бумагами. При этом выход на рынок без центрального контрагента может быть существенно затруднен для участников, исповедующих политику «знай своего клиента» (англ. know your customer, KYC) и процедуры по борьбе с отмыванием незаконных доходов (англ. antimoney laundering, AML). На рынках, не использующих центрального контрагента, сделки заключаются непосредственно между участниками торгов, а значит, каждый участник торгов должен быть готов заключить сделки с любым другим участником. При большом числе участников предварительная проверка всех контрагентов практически невозможна, поэтому такие рынки или создаются для узкого круга участников, или в них допускаются только участники, проверенные регулятором, который и ввел требования KYC/AMK.
При неттинге с участием центрального контрагента в качестве стороны в урегулировании позиций участников торговли выступает центральный контрагент (англ. central counterparty, ССР).
История создания первого центрального контрагента насчитывает более 100 лет. Уже в 1888 г. в Англии заработал London Clearing House, который проводил клиринг по товарным сделкам. Сегодня институт центрального контрагента по сделкам успешно используется всеми ведущими биржами мира, как товарными, так и фондовыми. Кэтому есть две основные причины: во-первых, этот институт обеспечивает анонимность расчетов, а во-вторых, позволяет построить юридически безупречную систему централизованного клиринга.
При этом методе урегулирование позиции каждого участника осуществляется против центрального контрагента. Он выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Таким образом, урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов – путем получения денежных средств (активов) от центрального контрагента. Урегулирование позиции участников торговли против центрального контрагента, а не против друг друга, т. е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как «новейшей» (англ. novation).
Метод «новейшей» более удобен, так как у каждого участника на этапе исполнения сделок оказывается только один контрагент – центральный контрагент, в пользу которого надо перечислить сумму задолженности или от которого надо получить сумму причитающихся средств (активов). Именно метод «новейшей» нашел себе применение в большинстве клиринговых систем. Это объясняется его относительной простотой, удобством и независимостью от числа участников, а также возможностью создания надежных систем контроля за возникающими рисками.
Центральный контрагент гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным (т. е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга. Это позволяет избавить участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, что, в свою очередь, позволяет снизить издержки участников и сделать рынок более ликвидным и объемным. При этом центральный контрагент становится стороной по сделке с каждым участником и соответственно принимает на себя риски неисполнения обязательств каждым из них, что требует построения надежной и эффективной системы управления рисками.
Во многих странах мира институт центрального контрагента функционирует как в форме кредитных организаций, так и в специализированной форме, обеспечивая надежное клиринговое обслуживание участников финансовых рынков с предоставлением широкого спектра услуг, связанных с осуществлением клиринга и расчетов. Для ССР установлены пониженные требования к размеру собственного капитала (Базель-П).
Одной из важнейших задач организации биржевого рынка является формирование эффективного механизма, обеспечивающего исполнение заключаемых участниками биржи сделок. Мировая практика функционирования организованных рынков убедительно показывает, что наиболее надежно решает эту задачу институт центрального контрагента.
В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ центральный контрагент определяется как юридическое лицо, соответствующее требованиям Закона № 7-ФЗ (ст. 5), являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Таким образом, центральный контрагент является стороной по сделке для каждого продавца и каждого покупателя инструмента, обращающегося на организованном рынке (товарном или финансовом).
5. Еще одним ключевым понятием, представленным в ст. 2 Закона № 7-ФЗ, является понятие «клиринговая деятельность».
Это понятие, как и понятие «клиринг», ранее также было определено лишь в ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг». В ней под клиринговой деятельностью понималась деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.
Недостатком такого определения понятия «клиринговая деятельность» специалисты, как и в случае с определением клиринга, признавали отсутствие критериев, позволяющих определить правовую природу такой деятельности. В результате этого клиринговая деятельность, как и сам клиринг, с правовой точки зрения часто сводилась к зачету требований. Это создавало проблемы при осуществлении некоторых разновидностей клиринговой деятельности
Теперь же в п. 5 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено, что клиринговая деятельность – это деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.
Такой подход к определению понятия «клиринговая деятельность» позволяет решить имевшие ранее место проблемы с правовым статусом клиринговой деятельности на организованных рынках (товарных и финансовых).
6. Клиринговую деятельность осуществляют специализированные организации. Такие организации именуются клиринговыми организациями. В пункте 6 ст. 2 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация определяется как юридическое лицо, которое на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности осуществляет клиринговую деятельность.
Из приведенного выше определения следует, что клиринговой организацией может быть только юридические лица, являющиеся хозяйственными обществами, созданными в соответствии с законодательством РФ. Такие организации могут осуществлять клиринговую деятельность как на исключительной основе, так и на условиях совмещения ее с разрешенными видами деятельности. При этом юридическое лицо приобретает право на осуществление клиринговой деятельности только после получения соответствующей лицензии.
На практике клиринговые организации могут иметь различные наименования, например расчетная палата, клиринговый центр, клиринговая палата и т. п.
Клиринговая организация помимо собственно клиринговой деятельности может осуществлять и функции центрального контрагента.
7. Очевидно, что клиринговая организация призвана оказывать своим клиентам клиринговую услугу. В пункте 4 ст. 2 Закона № 7-ФЗ такая услуга определяется как услуга по осуществлению клиринга.
8. Клиентом клиринговой организации является участник клиринга. В пункте 16 ст. 2 Закона № 7-ФЗ участник клиринга определяется как лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг.
9. В пункте 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено понятие «клиринговый брокер».
Институт клирингового брокера является значимой стороной процесса клиринга. Западная практика доказывает, что без него невозможно снижение рисков до приемлемого уровня. Клиринговый брокер – это организация, которая предоставляет услуги по включению обязательств и требований участников рынка в клиринговый пул. При этом он не является стороной по сделкам, которые включаются в клиринговый пул. Клиринговый брокер – его гарант. В случае если клиент окажется неплатежеспособным, клиринговый брокер несет гарантийные обязательства перед клиринговой организацией. Наличие клиринговых брокеров, которые концентрируют активы участников рынка, снижает количество прямых участников клиринга и тем самым повышает эффективность управления рисками, в том числе путем переноса на них части рисков.
Пункт 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет клирингового брокера как участника клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов.
10. Как следует из п. 7 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением, представляет собой клиринговый пул.
11. В статье 2 Закона № 7-ФЗ приводятся определения понятий «индивидуальное» и «коллективное клиринговое обеспечение» (п. 2 и 9 ст. 2 Закона № 7-ФЗ соответственно).
Клиринговое обеспечение (и индивидуальное, и коллективное) является способом обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных Законом № 7-ФЗ.
Клиринговое обеспечение формирует клиринговая организация. Индивидуальное клиринговое обеспечение регламентируется ст. 23 Закона № 7-ФЗ. Коллективное клиринговое обеспечение регламентирует ст. 24 Закона № 7-ФЗ.
12. В статье 2 Закона № 7-ФЗ даны определения понятий «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо».
Из смысла определения понятия «контролирующее лицо» следует, что в качестве такового может выступать как физическое, так и юридическое лицо. При этом можно выделить признаки, являющиеся основанием для признания физического или юридического лица контролирующим лицом. Такое лицо вправе: 1) прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации; 2) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Причем реализовывать указанные права контролирующее лицо может как в силу непосредственного участия в подконтрольной организации, так и на основании договоров доверительного управления имуществом и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями подконтрольной организации.
Что касается подконтрольного лица (подконтрольной организации), то таким лицом признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.
Отметим, что рассмотренные выше понятия аналогичным образом определены в ст. 2 Закона «О рынке ценных бумаг». Оба эти термина были введены в Закон «О рынке ценных бумаг» Законом № 264-ФЗ[2]. При этом используются они исключительно для целей раскрытия и представления информации в соответствии с Законом «О рынке ценных бумаг».
13. В пункте 12 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «организованные торги», из смысла которого следует, что это торги финансовыми (ценные бумаги, валюта и др.) и товарными активами (зерно, нефть и т. д.), проводимые:
фондовыми биржами и организаторами торговли на рынке ценных бумаг, не являющимися фондовыми биржами;
валютными биржами;
товарными биржами.
Все они в Законе № 7-ФЗ обобщенно именуются «организатор торговли».
14. Статья 2 Закона № 7-ФЗ определяет ряд и других понятий, которыми оперирует комментируемый законодательный акт, в том числе:
внутренний учет клиринговой организации (п. 1 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;
оператор товарных поставок (п. 13 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций;
правила клиринга (п. 14 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга.
Статья 3. Договор об оказании клиринговых услуг
1. По договору об оказании клиринговых услуг клиринговая организация обязуется в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга клиринговые услуги, а участники клиринга обязуются оплачивать указанные услуги.1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет нормы, касающиеся договора об оказании клиринговых услуг.
2. Заключение договора об оказании клиринговых услуг осуществляется путем присоединения к указанному договору, условия которого предусмотрены правилами клиринга.
3. Участник клиринга вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг только при отсутствии у него имущественных обязательств по указанному договору, а также не исполненных им обязательств, допущенных к клирингу.
4. Клиринговая организация вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг с участником клиринга в случае нарушения им требований, предъявляемых правилами клиринга к участникам клиринга. При этом возмещение убытков, связанных с таким отказом, клиринговой организацией участнику клиринга не осуществляется.
2. Из смысла ч. 1 ст. 3 Закона № 7-ФЗ следует, что в основе всей совокупности взаимоотношений клиринговой организации с участниками клиринга лежит договор об оказании клиринговых услуг.
При этом ч. 1 ст. 3 Закона № 7-ФЗ определяет основные обязанности сторон по договору об оказании клиринговых услуг.
Так, по такому договору клиринговая организация обязывается в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга услуги по осуществлению клиринга, в том числе:
определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;
подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств и др.
В свою очередь, участник клиринга обязан оплачивать услуги, предоставляемые ему клиринговой организацией.
3. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона № 7-ФЗ договор об оказании клиринговых услуг по своей сути является договором присоединения.
Гражданским законодательством РФ (п. 1 ст. 428 ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены лишь одной из сторон, причем таким образом (в формуляре, типовом бланке или иной стандартной форме), что другая сторона лишена возможности участвовать в их формировании и может их принять лишь путем присоединения к договору в целом.
Отметим, что название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона просто присоединяется, не влияя на его содержание (условия). Таким образом, признаки договора присоединения сводятся к следующему:
договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;
формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежит утверждению и не требует опубликования в печати;
оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;
акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий;
как правило, договор присоединения принимается целиком, т. е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;
условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.
Очевидно, что при таком способе заключения договора интересы присоединяющейся стороны могут оказаться ущемленными и потому требуют специальной, дополнительной защиты.
Сам по себе способ заключения договора путем предварительного формулирования его условий в определенной стандартной форме может оказаться весьма полезным, упрощая и облегчая процедуру оформления договора. Такие ситуации встречаются, например, в массовых договорах в сфере бытового обслуживания населения ^отношениях различных клиентов с банками, страховыми и транспортными организациями, традиционно использующими типовые бланки договорной документации (заявление об открытии банковского счета, страховые полисы, товарно-транспортные накладные и т. п.). От них следует отличать ситуации, когда предложение одной из сторон использовать заранее растиражированный образец текста договора отнюдь не исключает согласование и переформулирование изложенных в нем условий.
Сторона, подписавшая предложенный ей контрагентом договор присоединения, вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, не допускаемым в отношении иных, обычных договорных обязательств. Такие основания не являются следствием незаконности условий договора – они становятся следствием появления у стороны, разрабатывавшей договор, односторонних льгот и преимуществ либо наличия чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны условий. Тем самым они лишают одну из сторон возможности злоупотребить принципом договорной свободы, а для другой как бы восполняют отсутствие этой свободы в отношении формирования условий договора.
Поэтому присоединившаяся сторона получает право требовать изменения или расторжения такого договора даже при формальной законности его содержания в следующих случаях:
если она при этом лишается прав, обычно предоставляемых по аналогичным договорам;
если другая сторона исключает или ограничивает свою ответственность по договору;
если в договоре содержатся иные, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (п. 2 ст. 428 ГК РФ).
Данные последствия, однако, практически не применяются в договорах между предпринимателями, поскольку профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифицированной защите своих интересов. Будучи, по сути, особым способом заключения договоров, договор присоединения даже при его использовании в отношениях между предпринимателями и потребителями не сливается с понятием публичного договора. Ведь последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения.
Договор об оказании клиринговых услуг заключается на условиях, предусмотренных Правилами клиринга.
4. В части 3 ст. 3 Закона № 7-ФЗ оговорено условие, при котором участник клиринга вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг.