Иен Айвори. Использование английского права в российских сделках

   Нормы английского права, регламентирующие данную сферу правоотношений, давно и прочно устоялись, и во многих договорах M&A, подчиняющихся английскому праву, используются либо все эти механизмы, либо некоторые из них.

Позиция российского права

   Российское право, регулирующее данные правоотношения, находится пока в стадии становления. Платежи в счет отложенного встречного предоставления, разумеется, разрешены. В соответствии с Гражданским кодексом РФ стороны также вправе договориться о цене исходя из определенных, заранее согласованных допущений либо определить цену по установленной формуле. Таким образом, теоретически по российскому праву возможно создание таких механизмов, как передаточная отчетность и выплата дополнительного вознаграждения из расчета будущей прибыли. Более того, теоретически представляется возможным использование и механизма «ценовых допущений» (“price assumptions” mechanism) в качестве альтернативы механизму гарантий по английскому праву.
   Однако соответствующие нормы российского права еще не были проверены в суде, и судебная практика по этим вопросам пока не сформировалась. В силу этих причин немногие рискнут обратиться в суд, зная, что их дело окажется своего рода «пробным камнем» для выяснения позиции суда по этим вопросам, поэтому в этой области российское право хоть и развивается, но медленно.

   Во многих международных договорах M&A предусматривается использование передаточной отчетности.

   Как будет показано ниже, российское право исключает возможность использования пассивных ковенантов в течение срока выплаты дополнительного вознаграждения из расчета будущей прибыли.

Опционы «пут» и «колл»

Позиция английского права

   Опцион «пут» (put option) представляет собой право или возможность одной стороны потребовать покупки у нее в обязательном порядке какого-либо актива (например, акций) другой стороной в соответствии с заранее согласованным договором. Иными словами, она может передать данный актив другой стороне. Если держатель опциона «пут» (т. е. лицо, являющееся в данный момент держателем акций или актива) воспользуется правом подобной передачи, у стороны, предоставившей опцион «пут», возникнет договорная обязанность приобрести актив на условиях, предусмотренных в соглашении об опционе.
   В соглашении об опционе «пут» указываются основные параметры опциона, включая цену, подлежащую уплате за акции, а также условия и обстоятельства, при которых он может быть реализован. Одним из таких обстоятельств может являться ситуация несоблюдения одной из сторон своих обязательств по акционерному соглашению.

   Механизм опциона «колл» (call option) функционирует аналогично, но в обратном направлении: в данном случае право потребовать от другой стороны в обязательном порядке продать принадлежащие ей акции, т. е. «истребовать» актив у лица, предоставившего опцион (т. е. фактического держателя акций), принадлежит держателю опциона «колл».

   Соглашением об опционе «колл» может быть предусмотрено, что в случае отказа предоставившей опцион стороны передать акции держатель опциона «колл» обладает безотзывной доверенностью (как ее доверенное лицо) на подписание документа о передаче акций от имени предоставившей опцион стороны и совершение формальностей, связанных с закрытием сделки.
   В обоих случаях опцион «пут» или опцион «колл» представляют собой право, которым обладают держатель опциона «пут» или держатель опциона «колл». Ни у того, ни у другого нет обязанности реализовать принадлежащий им опцион, и только реализация опциона порождает договор передачи актива.
   Опционы «пут» и «колл», полностью признаваемые английским правом, часто используются при создании совместных предприятий, при заключении сделок M&A и при организации финансирования, особенно в тех случаях, когда задействованы офшорные холдинговые компании. К ним нередко обращаются для обеспечения одной или нескольким сторонам стратегии выхода из проекта (exit strategy) или для защиты прав при нарушении условий акционерных соглашений, в особенности тогда, когда имеются опасения относительно возможности обращения взыскания непосредственно на активы, расположенные на территории России.

Позиция российского права

   Гражданский кодекс РФ опционов «пут» и «колл» не признает. Российское право оперирует понятием «договор купли-продажи под условием», однако он представляет собой двустороннее обязательство, означающее, что при удовлетворении определенных условий совершить куплю-продажу обязаны обе стороны. Как было отмечено выше, одним из основных коммерческих элементов любого опциона «пут» и «колл» часто является односторонний порядок принятия решения о реализации опциона «пут» или «колл» его держателем, и о совместимости данной концепции с российским правом говорить пока рано.
   В российском праве существует институт доверенности, однако доверенность не может быть безотзывной и может быть в любой момент отозвана доверителем. Доверенное лицо, назначенное по российскому праву, имеет перед доверителем определенные обязанности, которым в большинстве случаев будет противоречить использование доверенным лицом своих полномочий для осуществления сделки купли-продажи вопреки воле доверителя.

Предварительные условия

Позиция английского права

   Предварительные условия (conditionsprecedent) представляют собой положения, предусматривающие, что определенные части договора вступают в силу только в том случае и только после того, как стороны выполнят согласованные ими условия либо откажутся от них. Применительно к сделке M&A это обычно означает, что, пока не будут выполнены предварительные условия, обязательство о совершении сделки не действует, а в рамках сделки финансирования до выполнения предварительных условий невозможно произвести выборку средств.
   При заключении сделки M&A данные условия могут включать согласование с антимонопольными органами, получение согласия банка, одобрения основных заказчиков и поставщиков в отношении смены контроля или согласия на уступку прав по договорам, по которым в иных случаях права уступке не подлежат. К предварительным условиям сделки финансирования относятся регистрация согласованного сторонами обеспечения и предоставление формальных юридических заключений (legal opinion letters).
   По английскому праву стороны могут договориться о любых условиях на свое усмотрение, при этом иногда предварительные условия включаются в договор в силу императивных норм законодательства, например, необходимость согласования с антимонопольными органами в некоторых юрисдикциях или одобрения акционерами сделки поглощения, подпадающей под биржевое регулирование. Данные условия могут не зависеть от воли сторон. Более того, они необязательно должны быть реалистичными. Основные требования к условиям – четкость изложения и возможность их объективной оценки.
   Приведем несколько примеров предварительных условий:
   • «Безусловное одобрение сделки Федеральной антимонопольной службой РФ».
   • «Получение заемщиком одобрения в отношении смены контроля от следующих лиц…»
   • «Безусловное одобрение сделки инвестиционным комитетом инвестора».
   • «Отсутствие существенных неблагоприятных изменений в финансовом положении приобретаемой компании/заемщика».
 
   В договор, как правило, включаются положения, предусматривающие юридические обязательства, которые стороны несут до выполнения всех условий, и действия, которые они должны совершить для выполнения самих условий. Данные обязательства имеют юридическую силу даже в случае несоблюдения предварительных условий.

Позиция российского права

   Если российское право и признает договоры под условием (conditional contracts), то лишь такие, в которых условия не зависят от воли сторон. Любое условие, зависящее от воли стороны, как правило, автоматически признается удовлетворенным. Это может привести к возникновению проблем при заключении некоторых сделок финансирования и сделок M&A, когда все условия, связанные с получением одобрения инвестиционного комитета, кредитного комитета, совета директоров или акционеров, могут считаться подконтрольными одной из сторон в зависимости от ее собственной природы и корпоративной структуры. Интерпретация более субъективных условий, к которым относятся наличие финансирования, удовлетворительные результаты юридической проверки (due diligence) или отсутствие существенных неблагоприятных изменений, также оставляет место для сомнений и споров.
   Кроме того, превалирующая точка зрения состоит в том, что по российскому праву под условием находится весь договор целиком (в случае включения в него условий), поэтому при несоблюдении условий договор считается незаключенным. Такой подход осложняет осуществление многих международных сделок финансирования и сделок M&A, когда договор считается заключенным в момент обмена экземплярами договора (т. е. при подписании), а исполненным (т. е. закрытым) – после выполнения установленных в нем условий. Для сторон, как правило, крайне важно иметь юридически обязывающий договор в промежуточный период с момента подписания документа для того, чтобы регулировать такие вопросы, как соблюдение конфиденциальности и эксклюзивности, несение расходов и установление платы за разрыв сделки (break fees), гарантии и обязательства, ведение деятельности до закрытия сделки, а также обязательства предпринять усилия для выполнения самих условий.
   Теоретически эту проблему можно было бы обойти путем заключения юридически обязывающего предварительного договора с приложением к нему заранее согласованных договоров для заключения при выполнении ПУ, однако это неидеальный вариант оформления отношений, который может быть оспорен в суде.

Ковенанты, включая пассивные ковенанты и права вето

Позиция английского права

   По английскому праву ковенант (covenant) является соглашением или обязательством совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения действий, которое имеет для обязавшейся стороны юридическую силу.
   Примеры активного ковенанта (positive covenant):
   • «Мы обязуемся предоставить по требованию банка основную финансовую информацию» или «Мы обязуемся незамедлительно уведомить вас о любом нарушении гарантии, о котором нам становится известно».
 
   Примеры пассивного ковенанта (negative covenant):
   • «Мы обязуемся не предоставлять нового обеспечения» или «Мы обязуемся не отчуждать никакие наши значимые активы».
 
   Право вето (veto right) – это право одной стороны отказать в одобрении определенного плана действий или решения, для принятия которого требуется ее согласие. Поэтому в некотором смысле можно говорить о сходстве этого права с определенными пассивными ковенантами.
   Ковенанты являются неотъемлемой частью сделок финансирования, и большинство банков и институциональных инвесторов не рассматривают вопрос кредитования при их отсутствии. Наиболее распространенными являются финансовые ковенанты (проверка платежеспособности и т. п.) и нефинансовые ковенанты, а также ограничения на ведение заемщиком хозяйственной деятельности.

   Ковенанты являются неотъемлемой частью сделок финансирования.

   Ковенанты и права вето в отношении ведения деятельности широко используются при заключении акционерных соглашений и при организации совместных предприятий по английскому праву. Они также применяются при заключении сделок M&A, особенно в тех случаях, когда между подписанием и закрытием сделки есть временной разрыв, или если часть цены сделки уплачивается с отсрочкой, или если предусмотрена выплата дополнительного вознаграждения продавцу из расчета будущей прибыли после закрытия сделки.
   К наиболее типичным положениям, которые могут служить основанием для возникновения права вето, относятся следующие:
   • «Не устанавливать ипотеку или залог, не выпускать долговых ценных бумаг и не предоставлять иного обеспечения без вашего согласия».
   • «Не производить капитальных расходов на общую сумму, превышающую [10 000] долларов США в год без вашего согласия».
   • «Не вносить изменений в условия трудовых договоров (включая вознаграждение и социальные льготы) ни с кем из работников без вашего согласия».
   • «Не формировать акционерный капитал, не выпускать акции и не предоставлять опционов в отношении акционерного капитала без вашего согласия».

Позиция российского права

   Нормы российского права, регулирующие правоотношения в данной сфере, еще продолжают формироваться, четкая и однозначная судебная практика, на которую можно было бы с уверенностью опираться, по этим вопросам на сегодняшний день не сложилась. Активные ковенанты, предусматривающие предоставление основной финансовой информации, должны обладать исковой силой, поскольку они рассматриваются судами в качестве обязательств. Однако пассивные ковенанты в большинстве случаев недопустимы, при этом общий принцип, из которого исходит суд, заключается в том, что сторона не может отказаться от принадлежащего ей права совершения каких-либо действий.
   В рамках английского права среди акционеров распространена практика выработки договоренностей о способах воздействия на компанию, держателями акций которой они являются, с тем чтобы, используя свое право голоса или иные контрольные полномочия, добиться от компании совершения каких-либо действий или воспрепятствовать ей в их совершении. Российское право такую позицию не признает, и подобные соглашения вряд ли будут пользоваться исковой защитой, поскольку действие/бездействие имеет отношение к третьему лицу (компании), а не к самим акционерам.
   Изложение в договоре пассивного ковенанта в иной редакции, представляющей его как активный ковенант (например, «Я обязуюсь поддерживать предоставленное банку обеспечение на текущем уровне» вместо «Я обязуюсь не предоставлять нового обеспечения»), не делает его принудительно исполнимым. В России в подобных случаях используется материально-правовой подход и рассматривается фактический смысл договорного положения, а не только его формальное соответствие критериям положительного или отрицательного утверждения.

Ограничительные ковенанты

Позиция английского права

   В контексте сделок М&A ограничительные ковенанты (restrictive covenants) представляют собой договорные обязательства о неконкуренции или аналогичные обязательства, направленные на защиту нематериальных активов продаваемой компании или предприятия. Они традиционно используются при организации совместных предприятий, заключении сделок прямого частного инвестирования (private equity deals) и продаже компаний и предприятий. Как правило, они исключают для продавца предприятия возможность конкуренции с продаваемым предприятием и переманивания ключевых работников, поставщиков и заказчиков. В соответствии с требованиями английского права такие обязательства для обеспечения их действительности и исполнимости должны быть ограничены по времени и по объему. Кроме того, они должны быть ограничены теми действиями, которые действительно необходимы для защиты нематериальных активов продаваемого предприятия.