Страница:
Индусам, столь долгое время находившимся под чужестранным господством, свойственно глубокое чувство единства и законной гордости за независимость, завоеванную ими, в соответствии с их доктриной, ненасильственными методами. Тем не менее Конституция страны 1950 года--это документ иного типа, чем Конституция США. Она, в частности, нестабильна, легко изменяема, за четверть века в нее было внесено сорок модификаций.
Контроль за конституционностью законов, возложенный на Верховный суд, также неадекватен тому, что имеет место в США. Применительно к Индии невозможно говорить о "правлении судей", ибо решения суда, стоящие на пути реформ, проводимых центральным правительством или отдельными штатами, легко нейтрализуется путем внесения изменений в Конституцию. Так произошло, например, когда Верховный суд объявил противоречащими принципу собственности и потому неконституционными радикальные мероприятия, предпринятые штатами Бихар и Западная Бенгалия в ходе земельной реформы. В 1955 году в ответ на судебные решения была принята четвертая конституционная поправка, согласно которой штатам и Союзу в целом разрешалось проводить "социалистическую" аграрную политику. Чтобы исключить всякие сомнения, та же поправка особо подтвердила действительность 64 законов, принятых ранее в этой области.
Конституция Индии отличается от американской и по ряду других параметров. В ней иначе понимается формула "перед законом все равны", поскольку она признает специальный статус для некоторых неимущих категорий граждан, а также некоторых каст. Речь при этом идет примерно о 40% населения. По-другому трактуется и формула "должная правовая процедура", под которой понимается соответствие лишь требованиям законов, принятых в установленном порядке, а судам не разрешено выносить суждения о разумности и моральной ценности законов. Индию характеризует терпимость. В то же время страна чрезвычайно бедна. Отсюда колебания Индии между либерализмом и социализмом, попытки примирить оба эти пути.
479. Судебная организация и правило прецедента. Право Индии отличается от английского права как по организации судебной системы, так и по тому, как в нем действует правило прецедента.
Размеры территории страны и численность населения не позволяют Индии иметь, подобно Англии, централизованную систему правосудия. В то же время ее судебная организация отличается и от США. В Индии нет федеральной судебной системы. Исключение -- федеральный Верховный суд, находящийся в Нью-Дели. В его составе -- председатель, именуемый Chief Justic of India, и тринадцать членов. Судьи Верховного суда назначаются президентом республики после многочисленных консультаций, но без одобрения парламента.
Основная функция Верховного суда -- контроль за соблюдением Конституции. Он определяет действительность законов федерации и штатов, если оспаривается их конституционность. В этот суд можно обратиться также во всех случаях, когда есть основание полагать, что нарушено одно из "основных прав", гарантированных Конституцией. Этим компетенция Верховного суда не ограничена; в суд можно обжаловать решение любого Высокого суда по гражданскому делу с ценой иска свыше 20 тысяч рупий, а сам он праве допустить "социальную жалобу" на любое решение любого суда страны, за исключением военных трибуналов.
Верховный суд сам определяет свой регламент, который тем не менее должен быть одобрен президентом республики. Согласно Конституции, в рассмотрении первых двух категорий дел из перечисленных выше должны участвовать не менее пяти судей. Столько же судей должны высказаться, когда дается консультативное заключение по запросу президента республики. Это также предусмотрено Конституцией.
Верховный суд Индии, так же как и Верховный суд США, может резко менять свою практику. Но происходит это редко, ибо тот же результат может быть получен путем изменения Конституции. Одно из наиболее значительных действий такого рода со стороны суда -- это решение 1967 года (впрочем, сильно оспариваемое), согласно которому только конституанта может ограничивать основные права, гарантированные Конституцией, а парламент такой властью не обладает'.
Что касается других судов, то Конституция в ст. 141 устанавливает, что они должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом. Как же расценивать решения, вынесенные другими судебными инстанциями? Казалось бы, что в целях упрощения правосудия и обеспечения единообразия права следовало бы если не отказаться, то по меньшей мере ослабить правило прецедента, в том виде как оно действовало во время английского господства. Юридическая комиссия, созданная в 1955 году, высказалась, однако, против таких изменений, она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможно изменить его, хотя это и кажется желательным.
Однако большое значение, приданное закону, успехи идеи кодификации могут изменить ситуацию в Индии и в других странах общего права. Раздел третий ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА
480. Общие соображения. Страны Дальнего Востока весьма различны как по их истории, так и взятые в современном состоянии. Несмотря на это, возможно, во всяком случае с точки зрения европейца, выявить некоторые общие их черты. В отличие от Запада народы этих стран не склонны верить в право как средство обеспечения социального порядка и справедливости. Разумеется, в них существует право, но оно наделено субсидиарной функцией и играет незначительную роль. В суды здесь обращаются, и право находит применение лишь тогда, когда исчерпаны все другие способы разрешить конфликт и восстановить порядок. Строго очерченные решения, которые дает право, связанное с ним принуждение -- все это встречает крайнее неодобрение. Здесь исходят из того, что социальный порядок должен охраняться по преимуществу методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками поведения, духом умеренности и согласия.
Этот общий подход ни в какой мере не мешает тому, что у стран Дальнего Востока имеется немало различий, ибо социальное воздействие на личность связано во многих из них с разными концепциями общества. География и история привели к тому, что Китай, Япония, Монголия, Корея, государства Индокитая в этом плане существенно отличаются друг от друга, а вторжение Запада не привело к изменению их традиционных структур.
По видимости, революционным было то, что большинство стран Дальнего Востока получило кодексы. Казалось, что, отказавшись от традиционных взглядов, эти страны желают отныне строить общественные отношения на праве и присоединиться к романо-германской правовой семье. В более поздние периоды некоторые из этих стран выразили волю трансформировать свою структуру путем строительства коммунизма.
Изменения, таким образом, значительны. Однако модификации, имевшие место в прошлом, и те, что происходят сейчас, далеки от того, чтобы привести к отказу от традиции. Структуры и институты западного типа, введенные в этих странах, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствии с традиционными моделями. Очевидно, кроме того, что руководители этих стран должны считаться с установками, укоренившимися в сознании населения, да и в их собственном. С этим связан "собственный путь" Китая к коммунизму, весьма отличающийся от советского пути.
В этом разделе мы рассмотрим право двух главных стран Дальнего Востока -- Китая и Японии, которые представляют два типа общества, одно из которых руководствуется коммунистическими целями, а другое верно принципам либеральной демократии. Глава I. КИТАЙСКОЕ ПРАВО
481. Космогонический строй и гармония. Традиционная для Китая концепция общественного строя, развивавшаяся до XIX века вне какого-либо иностранного влияния, полностью отличается от западной концепции. Ее фундаментальная идея, далекая от религиозной догмы,-- постулат о существовании космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди'. Земля и небо подчинены неизменным законам, а люди -- хозяева своих поступков, поэтому от того, как они ведут себя, зависит, будет в мире порядок или, наоборот, беспорядок.
Гармония, от которой зависит равновесие в мире и счастье людей, предстает в двух аспектах. Во-первых, как гармония между человеком и природой. Поведение людей должно соответствовать естественному порядку. Чтобы избежать эпидемии, неурожая, наводнения и землетрясения, а также совершая те или иные действия общественного и личного плана, следует учитывать расположение планет, время года и т. п. Правители должны особо подавать пример жизни в соответствии с естественным порядком: это их основная задача. Добродетель и мораль -- более важные качества правителей, чем их практические познания.
Во-вторых, гармония необходима в отношениях людей друг с другом. В общественных отношениях на первом плане должны находиться идея согласия, поиски консенсуса. Следует избегать осуждений, санкций, решений большинства. Несогласия должны как бы "растворяться", а не решаться. Предложенный выход должен быть свободно принят участниками, считающими его справедливым, и при этом никто не должен "потерять лицо". На переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение.
482. Незначительная роль права. Вследствие таких взглядов китайцы отрицательно относятся к нашей идее права, с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого -- стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. К юристам китайцы относятся с недоверием. Используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов. Хотят они того или нет, но тем самым они способствуют недостойному поведению, несовместимому с интересами общества. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непомерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению.
Законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Их полезная роль ограничивается тем, что они предлагают образцы поведения и предостерегают тех, кто повел бы себя антиобщественным образом. Однако речь не должна идти о буквальном следовании законам; при их исполнении и применении должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал в том, чтобы законы вообще не применялись и судебные решения не выносились.
Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация. Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Он не интересуется тем, какие нормы содержат законы, не обращается в суд и регулирует межличностные отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии. Эту гармонию легко восстановить благодаря тому, что китайцы воспитаны так, что ищут причины конфликта не в злой воле или неспособности противника, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности. В атмосфере, где каждый готов признать свои ошибки, людей нетрудно заставить пойти на уступки и согласиться на вмешательство посредника; страх перед общественным мнением может придать этому согласию принудительный характер.
Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане плохая (быть может, умышленно плохая) организация правосудия, что отнюдь це волнует власти. Чиновник, на которого возложено вершить правосудие, весьма далек от тяжущихся, так как, по общему правилу, он приглашается на этот пост из другой провинции и поэтому плохо знает местные наречие и обычаи. Его служащие, с которыми непосредственно имеют дело тяжущиеся, коррумпированы, они нарочно затягивают процесс, ибо кормятся от него. Обращение с тяжущимися унизительное, а исход процесса всегда весьма сомнителен. "Выигранный процесс -- потерянные деньги",-- говорит народная поговорка. Все это побуждает китайцев обходить суды и решать споры путем внесудебных процедур.
483. Конфуцианство. Преобладание ритов. Тип общества, который существовал в Китае и всячески поддерживался в течение веков, соответствует тому, что предложило конфуцианство. Ячейка общества -- это семья с иерархической организацией и почти абсолютной властью главы семьи. Община и само государство должны соответствовать этой модели семьи и избегать сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел. Жителю общины полагалось строго следовать ритам, соответствующим статусу, который житель имеет в общине. Соблюдение ритов, предписываемых обычаем, заменяло в Китае законопослушание.
В этой статичной концепции общества в качестве основных принципов выступали: сыновняя любовь, подчинение высшим в иерархии, запрещение любых эксцессов и возмущений. Да и власти остерегались править по произволу: они сами были воспитаны в уважении к ритам, а кроме того, их сдерживали моральные установки, требовавшие сперва объяснить, а потом приказывать, выступить в качестве арбитра, а уже потом судить, предупредить, прежде чем наказать.
Китай в течение веков жил, не зная организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, сдававшие для занятия поста экзамены литературного характера. Они не знали права и руководствовались советами своих чиновников, принадлежавших к наследственной касте. Людей, сведущих в законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно. Не было юридической доктрины, и в долгой истории Китая не обнаруживается ни одного крупного юриста, оставившего в ней след.
484. Школа легистов. Этот традиционный подход был оспорен, но весьма своеобразно. В истории Китая выделяется период сражающихся царств. В это смутное время -- III век до нашей эры -- школа легистов заняла позицию, согласно которой власть должна основываться не столько на добродетели правящих (правлении людей), сколько на подчинении закону (правлении законов). Взгляды легистов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он и другие легисты настаивали на необходимости постоянно действующих законов; правитель должен знать их, а подданные -- строго исполнять. Это была концепция права и закона, близкая к преобладавшей на Западе, но не лишенная, по выражению Ж. Эскарра, "некоторой наивности"'.
Однако взгляды легистов остались чуждыми сознанию большинства китайского населения. Они слишком отклонялись от укоренившихся представлений и поэтому имели лишь временный успех. Легистам не удалось утвердить в Китае понятие постоянно действующих правовых норм и суверенного закона.
При династии Хан (206 год до нашей эры) конфуцианство снова возобладало, и с тех пор его господство было постоянным. Монголы-завоеватели в XIII веке могли выразить свое презрение к этому учению, отнеся его проповедников вместе с проститутками и нищими к десятому, последнему разряду населения. Но это преходящее явление не оставило большого следа, конфуцианская мысль господствовала вплоть до нашего века, и право не интересовало китайцев, предпочитавших иные пути реализации справедливости. Общественный строй основывался на ритах, и закон играл лишь второстепенную роль. Чтобы узнать нормы, которыми реально руководствовались в сфере, которую мы бы назвали частным или гражданским правом, следует абстрагироваться от закона и руководствоваться только обычаем. Китайские кодексы, которые появлялись после воцарения династии Хан, содержали лишь административные предписания или нормы, относящиеся к уголовному праву; гражданско-правовые правила попадали в них лишь тогда, когда нарушение норм обычая влекло уголовные санкции. Тот, кто, добиваясь осуществления своих интересов в области частного права, просил государственного вмешательства, должен был винить другую сторону в совершении уголов-но наказуемого деяния. Общественное мнение осуждало такой способ действий, и тот, кто не мог доказать выдвинутое обвинение, сурово наказывался.
485. Кодификация. Идея "общества без права" как будто была поставлена под сомнение революцией 1911 года. После провозглашения республики велась редакционная работа по созданию кодексов; Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929--1931 годах. Гражданский процессуальный кодекс--в 1932 году. Земельный кодекс--в 1930 году. Внешне, во всяком случае, китайское право европеизировалось и вошло, как это полагают многие изучавшие его, в семью правовых систем, основанных на римском праве.
486. Сохранение традиционных идей. Однако за этим фасадом продолжали существовать традиционные понятия и, за немногими исключениями, именно они преобладали в реальной действительности. Труды нескольких человек, желавших вестернизации своей страны, не могли немедленно перестроить китайское мышление и укоренить в течение нескольких лет в умах юристов и китайского населения романскую концепцию права, разрабатывавшуюся более тысячи лет юристами Запада. Кодексы и законы применялись в Китае только в той мере, в какой они отвечали народному чувству справедливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить неодобрение общества. Общественные отношения, таким образом, практически регулировались так же, как и прежде. Обращались ли в исключительных случаях в суды? Даже в этих случаях часто получалось так, что китайские судьи выносили решения по стандартам конфуцианства, вместо того чтобы применять нормы писаного права: они отказывались выселить нанимателя из помещения, так как он беден и ни в чем не виноват, тогда как собственник богат и не нуждается в сданном помещении; они предоставляли отсрочку должнику, если он был в трудном положении. В результате принятия новых кодексов, как того и опасались, увеличилось число судебных процессов, и это казалось китайцам признаком упадка. Возврат к конфуцианству казался желательным даже самым передовым умам.
487. Китайская Народная Республика. В результате победы коммунистической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай с 1 октября 1949 года стал Народной республикой. Как и Советский Союз, он руководствуется идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая глубоко отличается от положения Советского Союза.
Советский Союз и страны народной демократии в Европе легко пришли к необходимости принципа законности в переходный период. В этих странах в течение веков признавалась первенствующая роль закона, который и был использован для создания и организации нового общества. В Китае, наоборот, принцип законности презираем, ибо в глазах китайцев он связан с периодом, когда Китай попал в зависимость от западного империализма, от которой он освободился лишь теперь. Хотя в Китае отказались ныне от учения о связи между гармонией в обществе и порядком вещей в природе, тем не менее страна в большей степени, чем Советский Союз, подготовлена к тому, чтобы моральное воспитание и воспитание гражданской добродетели вытеснили простые методы.
448. Первые годы: советский путь. В 1949 году были отменены все ранее изданные законы и декреты и упразднены суды. Надо было создавать что-то новое.
В первые годы после прихода коммунистов к власти могло сложиться впечатление, что они, хотя и с неохотой, признают важность права и закона, видя в них самый эффективный, быстро действующий инструмент перестройки общества.
Органические законы 1949 года, которые предусматривали воссоздание правовой системы, исходили из советской модели. На Верховный суд возлагалось руководство всеми новыми судами; была создана прокуратура, призванная утвердить принцип социалистической законности. В 1950--1951 годах были изданы крупные законы: о браке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной организации и др. Была создана кодификационная комиссия, которая приступила к подготовке кодексов.
Большие затруднения возникали, однако, в связи с отсутствием достаточно подготовленных юристов. Функции судов зачастую выполняли органы полиции и государственной безопасности. Наряду с народными судами общей компетенции действовали особые суды. Над самими же народными судами довлели органы исполнительной власти. С трудом происходило создание прокуратуры; поскольку отсутствовало законодательство, она не знала, что должна делать. В 1952--1953 годах принцип законности, и так утверждавшийся с трудом, был подвергнут нападкам; критиковались отделение права от политики, независимость судей, юридический формализм, принцип непридания закону обратной силы, давность, принцип "нет наказания без закона".
Тем не менее от советской модели не отказывались, и принцип социалистической законности должен был в конечном итоге восторжествовать. Эту тенденцию подтвердила Конституция 1954 года, построенная по модели советской Конституции 1936 года. В том же году были реорганизованы суды и прокуратура. В 1957 году действовало более 2700 народных судов. Постановление 1954 года содержало гарантии против ареста и задержания.
489. Отказ от этого пути: марксизм-маоизм. После 1957 года, когда обнаружились первые трения с Советским Союзом, китайская революция взяла другой курс. В 1960 году произошел полный разрыв с СССР. Хотя китайская критика была сконцентрирована на советском руководстве, которое пришло на смену Сталину, в действительности в Китае была отброшена вся политическая линия, которой следовал Советский Союз начиная с 1917 года. В СССР были национализированы средства производства. Это фундаментальная мера, предусмотренная марксистским учением, и она была осуществлена и в Китае. Но национализация -- это еще не все. Маркс и Ленин хорошо понимали это, когда говорили о необходимости создания нового механизма производства. Стремясь к быстрому развитию производства, советские руководители не отказались от многого из того, что обеспечивало производительность при капитализме. Китай отказался от этой модели, трактуемой как государственный капитализм, и выступил против "советских ревизионистов", которые, как утверждалось, подменили борьбу за полное освобождение рабочего класса и всего человечества "борьбой за гуляш".
Таким образом, приоритет в Китае был отдан не экономическому росту, а социальным перестройкам, созданию нового типа общественных отношений, исключающих всякую возможность и даже желание эксплуатации. Главное -- не развитие важных секторов экономики (например, тяжелой индустрии), а то, что народные массы осознали, что произошел коренной перелом и никто не является больше объектом эксплуатации. Интеллектуальная элита (инженеры, администраторы, лица свободных профессий) не будет отныне стоять над пролетариатом: рабочие должны участвовать в управлении предприятием, а директора и инженеры -- в производственном процессе, с тем чтобы преодолеть разрыв между работниками умственного и физического труда. Был предпринят и ряд других мер. В политической сфере был выдвинут тезис о том, что всегда имеется опасность склероза партии, отрыва ее руководителей от масс, попыток реставрации капитализма. Поэтому народные массы призывались контролировать органы партии и их руководителей на всех уровнях, не исключая Центральный Комитет. Был выдвинут лозунг "огонь по штабам", с которого началась "культурная революция" (1966--1969 годы).
490. Отказ от принципа законности. Принцип законности, который и так не был прочен ни в общественном сознании, ни в практике, оказался вновь отброшен. Были прекращены кодификационные работы. Партийные директивы заменили законы. Ограничена деятельность судов, поставленных под контроль исполнительных органов. Подчеркивалось подчинение права (как и экономики) политике. Все это вело к возврату старой почитаемой традиции: социальный мир и порядок должны быть достигнуты путем воспитания, для создания нового строя необходим общий консенсус. Согласие и примирение -- самое главное, а право может играть лишь подчиненную роль. Мао Цзэдун в речи, произнесенной еще в феврале 1957 года, говорил, что право создано не для всего мира. Есть два способа решения противоречий, возникающих в обществе. Один -- это право и его санкции. Это диктаторский способ. Когда-то его считали пригодным для варваров, и сегодня его применяют к неисправимым контрреволюционерам. Право непригодно, когда речь идет о простых внутренних противоречиях, отличающихся от антагонистических противоречий. Народным массам трудно выносить диктаторский характер права. Если даже гражданин виновен, это не значит, что его следует рассматривать как преступника, ставить перед судом, осуждать и наказывать. Гражданина следует оградить от такого бесчестья. Воспитание и убеждение противостоят унижению, каким является судебное осуждение, уголовное или гражданское.
491. Отличия от прошлого. Говоря о возврате к традиции, следует иметь в виду, что понятие "возврат" следует понимать лишь в формальном, техническом смысле. По существу же, и здесь существуют фундаментальные различия между старым и сегодняшним Китаем.
Контроль за конституционностью законов, возложенный на Верховный суд, также неадекватен тому, что имеет место в США. Применительно к Индии невозможно говорить о "правлении судей", ибо решения суда, стоящие на пути реформ, проводимых центральным правительством или отдельными штатами, легко нейтрализуется путем внесения изменений в Конституцию. Так произошло, например, когда Верховный суд объявил противоречащими принципу собственности и потому неконституционными радикальные мероприятия, предпринятые штатами Бихар и Западная Бенгалия в ходе земельной реформы. В 1955 году в ответ на судебные решения была принята четвертая конституционная поправка, согласно которой штатам и Союзу в целом разрешалось проводить "социалистическую" аграрную политику. Чтобы исключить всякие сомнения, та же поправка особо подтвердила действительность 64 законов, принятых ранее в этой области.
Конституция Индии отличается от американской и по ряду других параметров. В ней иначе понимается формула "перед законом все равны", поскольку она признает специальный статус для некоторых неимущих категорий граждан, а также некоторых каст. Речь при этом идет примерно о 40% населения. По-другому трактуется и формула "должная правовая процедура", под которой понимается соответствие лишь требованиям законов, принятых в установленном порядке, а судам не разрешено выносить суждения о разумности и моральной ценности законов. Индию характеризует терпимость. В то же время страна чрезвычайно бедна. Отсюда колебания Индии между либерализмом и социализмом, попытки примирить оба эти пути.
479. Судебная организация и правило прецедента. Право Индии отличается от английского права как по организации судебной системы, так и по тому, как в нем действует правило прецедента.
Размеры территории страны и численность населения не позволяют Индии иметь, подобно Англии, централизованную систему правосудия. В то же время ее судебная организация отличается и от США. В Индии нет федеральной судебной системы. Исключение -- федеральный Верховный суд, находящийся в Нью-Дели. В его составе -- председатель, именуемый Chief Justic of India, и тринадцать членов. Судьи Верховного суда назначаются президентом республики после многочисленных консультаций, но без одобрения парламента.
Основная функция Верховного суда -- контроль за соблюдением Конституции. Он определяет действительность законов федерации и штатов, если оспаривается их конституционность. В этот суд можно обратиться также во всех случаях, когда есть основание полагать, что нарушено одно из "основных прав", гарантированных Конституцией. Этим компетенция Верховного суда не ограничена; в суд можно обжаловать решение любого Высокого суда по гражданскому делу с ценой иска свыше 20 тысяч рупий, а сам он праве допустить "социальную жалобу" на любое решение любого суда страны, за исключением военных трибуналов.
Верховный суд сам определяет свой регламент, который тем не менее должен быть одобрен президентом республики. Согласно Конституции, в рассмотрении первых двух категорий дел из перечисленных выше должны участвовать не менее пяти судей. Столько же судей должны высказаться, когда дается консультативное заключение по запросу президента республики. Это также предусмотрено Конституцией.
Верховный суд Индии, так же как и Верховный суд США, может резко менять свою практику. Но происходит это редко, ибо тот же результат может быть получен путем изменения Конституции. Одно из наиболее значительных действий такого рода со стороны суда -- это решение 1967 года (впрочем, сильно оспариваемое), согласно которому только конституанта может ограничивать основные права, гарантированные Конституцией, а парламент такой властью не обладает'.
Что касается других судов, то Конституция в ст. 141 устанавливает, что они должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом. Как же расценивать решения, вынесенные другими судебными инстанциями? Казалось бы, что в целях упрощения правосудия и обеспечения единообразия права следовало бы если не отказаться, то по меньшей мере ослабить правило прецедента, в том виде как оно действовало во время английского господства. Юридическая комиссия, созданная в 1955 году, высказалась, однако, против таких изменений, она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможно изменить его, хотя это и кажется желательным.
Однако большое значение, приданное закону, успехи идеи кодификации могут изменить ситуацию в Индии и в других странах общего права. Раздел третий ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА
480. Общие соображения. Страны Дальнего Востока весьма различны как по их истории, так и взятые в современном состоянии. Несмотря на это, возможно, во всяком случае с точки зрения европейца, выявить некоторые общие их черты. В отличие от Запада народы этих стран не склонны верить в право как средство обеспечения социального порядка и справедливости. Разумеется, в них существует право, но оно наделено субсидиарной функцией и играет незначительную роль. В суды здесь обращаются, и право находит применение лишь тогда, когда исчерпаны все другие способы разрешить конфликт и восстановить порядок. Строго очерченные решения, которые дает право, связанное с ним принуждение -- все это встречает крайнее неодобрение. Здесь исходят из того, что социальный порядок должен охраняться по преимуществу методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками поведения, духом умеренности и согласия.
Этот общий подход ни в какой мере не мешает тому, что у стран Дальнего Востока имеется немало различий, ибо социальное воздействие на личность связано во многих из них с разными концепциями общества. География и история привели к тому, что Китай, Япония, Монголия, Корея, государства Индокитая в этом плане существенно отличаются друг от друга, а вторжение Запада не привело к изменению их традиционных структур.
По видимости, революционным было то, что большинство стран Дальнего Востока получило кодексы. Казалось, что, отказавшись от традиционных взглядов, эти страны желают отныне строить общественные отношения на праве и присоединиться к романо-германской правовой семье. В более поздние периоды некоторые из этих стран выразили волю трансформировать свою структуру путем строительства коммунизма.
Изменения, таким образом, значительны. Однако модификации, имевшие место в прошлом, и те, что происходят сейчас, далеки от того, чтобы привести к отказу от традиции. Структуры и институты западного типа, введенные в этих странах, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствии с традиционными моделями. Очевидно, кроме того, что руководители этих стран должны считаться с установками, укоренившимися в сознании населения, да и в их собственном. С этим связан "собственный путь" Китая к коммунизму, весьма отличающийся от советского пути.
В этом разделе мы рассмотрим право двух главных стран Дальнего Востока -- Китая и Японии, которые представляют два типа общества, одно из которых руководствуется коммунистическими целями, а другое верно принципам либеральной демократии. Глава I. КИТАЙСКОЕ ПРАВО
481. Космогонический строй и гармония. Традиционная для Китая концепция общественного строя, развивавшаяся до XIX века вне какого-либо иностранного влияния, полностью отличается от западной концепции. Ее фундаментальная идея, далекая от религиозной догмы,-- постулат о существовании космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди'. Земля и небо подчинены неизменным законам, а люди -- хозяева своих поступков, поэтому от того, как они ведут себя, зависит, будет в мире порядок или, наоборот, беспорядок.
Гармония, от которой зависит равновесие в мире и счастье людей, предстает в двух аспектах. Во-первых, как гармония между человеком и природой. Поведение людей должно соответствовать естественному порядку. Чтобы избежать эпидемии, неурожая, наводнения и землетрясения, а также совершая те или иные действия общественного и личного плана, следует учитывать расположение планет, время года и т. п. Правители должны особо подавать пример жизни в соответствии с естественным порядком: это их основная задача. Добродетель и мораль -- более важные качества правителей, чем их практические познания.
Во-вторых, гармония необходима в отношениях людей друг с другом. В общественных отношениях на первом плане должны находиться идея согласия, поиски консенсуса. Следует избегать осуждений, санкций, решений большинства. Несогласия должны как бы "растворяться", а не решаться. Предложенный выход должен быть свободно принят участниками, считающими его справедливым, и при этом никто не должен "потерять лицо". На переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение.
482. Незначительная роль права. Вследствие таких взглядов китайцы отрицательно относятся к нашей идее права, с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого -- стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. К юристам китайцы относятся с недоверием. Используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов. Хотят они того или нет, но тем самым они способствуют недостойному поведению, несовместимому с интересами общества. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непомерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению.
Законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Их полезная роль ограничивается тем, что они предлагают образцы поведения и предостерегают тех, кто повел бы себя антиобщественным образом. Однако речь не должна идти о буквальном следовании законам; при их исполнении и применении должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал в том, чтобы законы вообще не применялись и судебные решения не выносились.
Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация. Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Он не интересуется тем, какие нормы содержат законы, не обращается в суд и регулирует межличностные отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии. Эту гармонию легко восстановить благодаря тому, что китайцы воспитаны так, что ищут причины конфликта не в злой воле или неспособности противника, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности. В атмосфере, где каждый готов признать свои ошибки, людей нетрудно заставить пойти на уступки и согласиться на вмешательство посредника; страх перед общественным мнением может придать этому согласию принудительный характер.
Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане плохая (быть может, умышленно плохая) организация правосудия, что отнюдь це волнует власти. Чиновник, на которого возложено вершить правосудие, весьма далек от тяжущихся, так как, по общему правилу, он приглашается на этот пост из другой провинции и поэтому плохо знает местные наречие и обычаи. Его служащие, с которыми непосредственно имеют дело тяжущиеся, коррумпированы, они нарочно затягивают процесс, ибо кормятся от него. Обращение с тяжущимися унизительное, а исход процесса всегда весьма сомнителен. "Выигранный процесс -- потерянные деньги",-- говорит народная поговорка. Все это побуждает китайцев обходить суды и решать споры путем внесудебных процедур.
483. Конфуцианство. Преобладание ритов. Тип общества, который существовал в Китае и всячески поддерживался в течение веков, соответствует тому, что предложило конфуцианство. Ячейка общества -- это семья с иерархической организацией и почти абсолютной властью главы семьи. Община и само государство должны соответствовать этой модели семьи и избегать сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел. Жителю общины полагалось строго следовать ритам, соответствующим статусу, который житель имеет в общине. Соблюдение ритов, предписываемых обычаем, заменяло в Китае законопослушание.
В этой статичной концепции общества в качестве основных принципов выступали: сыновняя любовь, подчинение высшим в иерархии, запрещение любых эксцессов и возмущений. Да и власти остерегались править по произволу: они сами были воспитаны в уважении к ритам, а кроме того, их сдерживали моральные установки, требовавшие сперва объяснить, а потом приказывать, выступить в качестве арбитра, а уже потом судить, предупредить, прежде чем наказать.
Китай в течение веков жил, не зная организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, сдававшие для занятия поста экзамены литературного характера. Они не знали права и руководствовались советами своих чиновников, принадлежавших к наследственной касте. Людей, сведущих в законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно. Не было юридической доктрины, и в долгой истории Китая не обнаруживается ни одного крупного юриста, оставившего в ней след.
484. Школа легистов. Этот традиционный подход был оспорен, но весьма своеобразно. В истории Китая выделяется период сражающихся царств. В это смутное время -- III век до нашей эры -- школа легистов заняла позицию, согласно которой власть должна основываться не столько на добродетели правящих (правлении людей), сколько на подчинении закону (правлении законов). Взгляды легистов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он и другие легисты настаивали на необходимости постоянно действующих законов; правитель должен знать их, а подданные -- строго исполнять. Это была концепция права и закона, близкая к преобладавшей на Западе, но не лишенная, по выражению Ж. Эскарра, "некоторой наивности"'.
Однако взгляды легистов остались чуждыми сознанию большинства китайского населения. Они слишком отклонялись от укоренившихся представлений и поэтому имели лишь временный успех. Легистам не удалось утвердить в Китае понятие постоянно действующих правовых норм и суверенного закона.
При династии Хан (206 год до нашей эры) конфуцианство снова возобладало, и с тех пор его господство было постоянным. Монголы-завоеватели в XIII веке могли выразить свое презрение к этому учению, отнеся его проповедников вместе с проститутками и нищими к десятому, последнему разряду населения. Но это преходящее явление не оставило большого следа, конфуцианская мысль господствовала вплоть до нашего века, и право не интересовало китайцев, предпочитавших иные пути реализации справедливости. Общественный строй основывался на ритах, и закон играл лишь второстепенную роль. Чтобы узнать нормы, которыми реально руководствовались в сфере, которую мы бы назвали частным или гражданским правом, следует абстрагироваться от закона и руководствоваться только обычаем. Китайские кодексы, которые появлялись после воцарения династии Хан, содержали лишь административные предписания или нормы, относящиеся к уголовному праву; гражданско-правовые правила попадали в них лишь тогда, когда нарушение норм обычая влекло уголовные санкции. Тот, кто, добиваясь осуществления своих интересов в области частного права, просил государственного вмешательства, должен был винить другую сторону в совершении уголов-но наказуемого деяния. Общественное мнение осуждало такой способ действий, и тот, кто не мог доказать выдвинутое обвинение, сурово наказывался.
485. Кодификация. Идея "общества без права" как будто была поставлена под сомнение революцией 1911 года. После провозглашения республики велась редакционная работа по созданию кодексов; Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929--1931 годах. Гражданский процессуальный кодекс--в 1932 году. Земельный кодекс--в 1930 году. Внешне, во всяком случае, китайское право европеизировалось и вошло, как это полагают многие изучавшие его, в семью правовых систем, основанных на римском праве.
486. Сохранение традиционных идей. Однако за этим фасадом продолжали существовать традиционные понятия и, за немногими исключениями, именно они преобладали в реальной действительности. Труды нескольких человек, желавших вестернизации своей страны, не могли немедленно перестроить китайское мышление и укоренить в течение нескольких лет в умах юристов и китайского населения романскую концепцию права, разрабатывавшуюся более тысячи лет юристами Запада. Кодексы и законы применялись в Китае только в той мере, в какой они отвечали народному чувству справедливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить неодобрение общества. Общественные отношения, таким образом, практически регулировались так же, как и прежде. Обращались ли в исключительных случаях в суды? Даже в этих случаях часто получалось так, что китайские судьи выносили решения по стандартам конфуцианства, вместо того чтобы применять нормы писаного права: они отказывались выселить нанимателя из помещения, так как он беден и ни в чем не виноват, тогда как собственник богат и не нуждается в сданном помещении; они предоставляли отсрочку должнику, если он был в трудном положении. В результате принятия новых кодексов, как того и опасались, увеличилось число судебных процессов, и это казалось китайцам признаком упадка. Возврат к конфуцианству казался желательным даже самым передовым умам.
487. Китайская Народная Республика. В результате победы коммунистической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай с 1 октября 1949 года стал Народной республикой. Как и Советский Союз, он руководствуется идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая глубоко отличается от положения Советского Союза.
Советский Союз и страны народной демократии в Европе легко пришли к необходимости принципа законности в переходный период. В этих странах в течение веков признавалась первенствующая роль закона, который и был использован для создания и организации нового общества. В Китае, наоборот, принцип законности презираем, ибо в глазах китайцев он связан с периодом, когда Китай попал в зависимость от западного империализма, от которой он освободился лишь теперь. Хотя в Китае отказались ныне от учения о связи между гармонией в обществе и порядком вещей в природе, тем не менее страна в большей степени, чем Советский Союз, подготовлена к тому, чтобы моральное воспитание и воспитание гражданской добродетели вытеснили простые методы.
448. Первые годы: советский путь. В 1949 году были отменены все ранее изданные законы и декреты и упразднены суды. Надо было создавать что-то новое.
В первые годы после прихода коммунистов к власти могло сложиться впечатление, что они, хотя и с неохотой, признают важность права и закона, видя в них самый эффективный, быстро действующий инструмент перестройки общества.
Органические законы 1949 года, которые предусматривали воссоздание правовой системы, исходили из советской модели. На Верховный суд возлагалось руководство всеми новыми судами; была создана прокуратура, призванная утвердить принцип социалистической законности. В 1950--1951 годах были изданы крупные законы: о браке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной организации и др. Была создана кодификационная комиссия, которая приступила к подготовке кодексов.
Большие затруднения возникали, однако, в связи с отсутствием достаточно подготовленных юристов. Функции судов зачастую выполняли органы полиции и государственной безопасности. Наряду с народными судами общей компетенции действовали особые суды. Над самими же народными судами довлели органы исполнительной власти. С трудом происходило создание прокуратуры; поскольку отсутствовало законодательство, она не знала, что должна делать. В 1952--1953 годах принцип законности, и так утверждавшийся с трудом, был подвергнут нападкам; критиковались отделение права от политики, независимость судей, юридический формализм, принцип непридания закону обратной силы, давность, принцип "нет наказания без закона".
Тем не менее от советской модели не отказывались, и принцип социалистической законности должен был в конечном итоге восторжествовать. Эту тенденцию подтвердила Конституция 1954 года, построенная по модели советской Конституции 1936 года. В том же году были реорганизованы суды и прокуратура. В 1957 году действовало более 2700 народных судов. Постановление 1954 года содержало гарантии против ареста и задержания.
489. Отказ от этого пути: марксизм-маоизм. После 1957 года, когда обнаружились первые трения с Советским Союзом, китайская революция взяла другой курс. В 1960 году произошел полный разрыв с СССР. Хотя китайская критика была сконцентрирована на советском руководстве, которое пришло на смену Сталину, в действительности в Китае была отброшена вся политическая линия, которой следовал Советский Союз начиная с 1917 года. В СССР были национализированы средства производства. Это фундаментальная мера, предусмотренная марксистским учением, и она была осуществлена и в Китае. Но национализация -- это еще не все. Маркс и Ленин хорошо понимали это, когда говорили о необходимости создания нового механизма производства. Стремясь к быстрому развитию производства, советские руководители не отказались от многого из того, что обеспечивало производительность при капитализме. Китай отказался от этой модели, трактуемой как государственный капитализм, и выступил против "советских ревизионистов", которые, как утверждалось, подменили борьбу за полное освобождение рабочего класса и всего человечества "борьбой за гуляш".
Таким образом, приоритет в Китае был отдан не экономическому росту, а социальным перестройкам, созданию нового типа общественных отношений, исключающих всякую возможность и даже желание эксплуатации. Главное -- не развитие важных секторов экономики (например, тяжелой индустрии), а то, что народные массы осознали, что произошел коренной перелом и никто не является больше объектом эксплуатации. Интеллектуальная элита (инженеры, администраторы, лица свободных профессий) не будет отныне стоять над пролетариатом: рабочие должны участвовать в управлении предприятием, а директора и инженеры -- в производственном процессе, с тем чтобы преодолеть разрыв между работниками умственного и физического труда. Был предпринят и ряд других мер. В политической сфере был выдвинут тезис о том, что всегда имеется опасность склероза партии, отрыва ее руководителей от масс, попыток реставрации капитализма. Поэтому народные массы призывались контролировать органы партии и их руководителей на всех уровнях, не исключая Центральный Комитет. Был выдвинут лозунг "огонь по штабам", с которого началась "культурная революция" (1966--1969 годы).
490. Отказ от принципа законности. Принцип законности, который и так не был прочен ни в общественном сознании, ни в практике, оказался вновь отброшен. Были прекращены кодификационные работы. Партийные директивы заменили законы. Ограничена деятельность судов, поставленных под контроль исполнительных органов. Подчеркивалось подчинение права (как и экономики) политике. Все это вело к возврату старой почитаемой традиции: социальный мир и порядок должны быть достигнуты путем воспитания, для создания нового строя необходим общий консенсус. Согласие и примирение -- самое главное, а право может играть лишь подчиненную роль. Мао Цзэдун в речи, произнесенной еще в феврале 1957 года, говорил, что право создано не для всего мира. Есть два способа решения противоречий, возникающих в обществе. Один -- это право и его санкции. Это диктаторский способ. Когда-то его считали пригодным для варваров, и сегодня его применяют к неисправимым контрреволюционерам. Право непригодно, когда речь идет о простых внутренних противоречиях, отличающихся от антагонистических противоречий. Народным массам трудно выносить диктаторский характер права. Если даже гражданин виновен, это не значит, что его следует рассматривать как преступника, ставить перед судом, осуждать и наказывать. Гражданина следует оградить от такого бесчестья. Воспитание и убеждение противостоят унижению, каким является судебное осуждение, уголовное или гражданское.
491. Отличия от прошлого. Говоря о возврате к традиции, следует иметь в виду, что понятие "возврат" следует понимать лишь в формальном, техническом смысле. По существу же, и здесь существуют фундаментальные различия между старым и сегодняшним Китаем.