Страница:
6. Из всего изложенного следует, что законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находиться ни в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и они не вправе осуществлять собственное правовое регулирование в этой сфере.
7. Правовое регулирование рекламной деятельности относится к компетенции исключительно федерального законодателя в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка.
Таким образом, рекламное законодательство состоит из:
• Федеральных законов («О рекламе» от 9 февраля 2007 года № 18-ФЗ, норм, содержащихся в КоАП РФ, ГК РФ, Федеральном законе «Об авторском и смежных правах», «О средствах массовой информации», «О защите прав потребителей», «О техническом регулировании», «Об оружии», «О лекарственных средствах» и иные).
• Нормативных правовых актов Президента Российской Федерации (указы, например, Указ Президента РФ 15 июня 1998 года № 711 «О дополнительных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения»).
• Нормативных правовых актов Президента Российской Федерации (постановления).
Однако существует огромное количество и региональных нормативных актов, затрагивающих рекламные отношения. Так Постановлением областного правительства Санкт-Петербурга утверждены правила размещения, установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации на земельных участках и объектах недвижимости, составляющих собственность ленинградской области.
Необходимо учитывать тот факт, что в рекламном законодательстве присутствуют нормы, регулируемые и совместно субъектами с федерацией (авторское право, административное, финансовое). В соответствии с особым мнением судьи Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина не могут быть отнесены к правовым основам единого рынка, например, следующие предписания настоящего Закона: не допускается прерывать рекламой образовательные передачи более чем один раз в течение 15 минут; при справочном телефонном обслуживании реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом; реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения – и ряд других положений.
Кроме того, исходя их норм Конституции (статей 130, 132 и 133), органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.
Статья 5. Общие требования к рекламе
Комментарий к ст. 5
7. Правовое регулирование рекламной деятельности относится к компетенции исключительно федерального законодателя в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка.
Таким образом, рекламное законодательство состоит из:
• Федеральных законов («О рекламе» от 9 февраля 2007 года № 18-ФЗ, норм, содержащихся в КоАП РФ, ГК РФ, Федеральном законе «Об авторском и смежных правах», «О средствах массовой информации», «О защите прав потребителей», «О техническом регулировании», «Об оружии», «О лекарственных средствах» и иные).
• Нормативных правовых актов Президента Российской Федерации (указы, например, Указ Президента РФ 15 июня 1998 года № 711 «О дополнительных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения»).
• Нормативных правовых актов Президента Российской Федерации (постановления).
Однако существует огромное количество и региональных нормативных актов, затрагивающих рекламные отношения. Так Постановлением областного правительства Санкт-Петербурга утверждены правила размещения, установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации на земельных участках и объектах недвижимости, составляющих собственность ленинградской области.
Необходимо учитывать тот факт, что в рекламном законодательстве присутствуют нормы, регулируемые и совместно субъектами с федерацией (авторское право, административное, финансовое). В соответствии с особым мнением судьи Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина не могут быть отнесены к правовым основам единого рынка, например, следующие предписания настоящего Закона: не допускается прерывать рекламой образовательные передачи более чем один раз в течение 15 минут; при справочном телефонном обслуживании реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом; реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения – и ряд других положений.
Кроме того, исходя их норм Конституции (статей 130, 132 и 133), органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.
Статья 5. Общие требования к рекламе
1. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
2. Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
11) о результатах исследований и испытаний;
12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
15) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;
20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
4. Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
5. В рекламе не допускаются:
1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
6. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
7. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
7.1. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.
8. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
9. Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио– и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
10. Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.
11. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.
2. Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
11) о результатах исследований и испытаний;
12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
15) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;
20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
4. Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
5. В рекламе не допускаются:
1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
6. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
7. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
7.1. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.
8. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
9. Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио– и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
10. Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.
11. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.
Комментарий к ст. 5
1. Одной из целей Федерального закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, а также развитие рынка надлежащей рекламы. Защита от недобросовестной рекламы – система государственных мер, определяющая порядок рассмотрения дел по фактам нарушения принципов добросовестной конкуренции и прав потребителей на достоверную информацию при рекламе товаров и услуг.
Настоящая статья содержит требования к рекламе, не зависящие от ее вида, формы, способа демонстрации и иных параметров. Это типичные правила – характеристики, которым должна соответствовать любая реклама. Сложность применения положений данного закона о надлежащей/ ненадлежащей рекламе заключается в том, что многие требования ст. 5 имеют нравственно-этический подтекст. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной.
Потому практика рассмотрения споров, возникающих на почве нарушения настоящего закона достаточно противоречива и непредсказуема. Многое решает процессуальная активность сторон конфликта при реализации принципа состязательности. Состязательность – это одновременно и право, и обязанность каждой стороны отстаивать свою позицию всеми возможными способами доказывания. Именно от активности стороны, проявившейся в предоставлении документов и иных фактов, подтверждающих угодные обстоятельства, зависит результат рассмотрения дела и принятие уполномоченным органом того или иного решения. Роль органа – выслушать, изучить материалы, оценить каждый довод и на основании этого сделать верный вывод о наличии или отсутствии в действиях рекламодателя (рекламораспространителя) нарушения требований к рекламированию.
Поэтому важно понять, что же имел в виду законодатель под каждым требованием к содержанию рекламы, чтобы уметь оперировать данными понятиями, отстаивать свое мнение и защищать права.
Закон содержит два широких понятия, составляющих в целом понятие надлежащей рекламы. Реклама должна быть добросовестной и достоверной.
Добросовестная реклама – реклама, произведенная с соблюдением норм антимонопольного законодательства, не ущемляющая прав и свобод конкурентов и распространяемая дозволенным способом при разрешающих условиях.
Достоверная реклама – реклама, содержащая необходимое и достаточное количество информации, которая соответствует реальной действительности и формирует у потребителя верное, истинное представление о товаре/услуге, его качестве, потребительских свойствах, условиях производства и потребления и тому подобное.
Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
2. Пункты 2 и 3 ст. 5 настоящего закона содержат перечни, раскрывающие понятия недобросовестной и недостоверной рекламы. Некоторые из этих уточняющих предписаний достаточно прямо указывают на конкретное свойство, которое должно присутствовать или отсутствовать в рекламе (например, реклама не должна призывать к насилию и жестокости (подп. 2 п. 4 ст. 5). Другие имеют обобщающий характер и требуют уточнения в специальных нормах настоящего закона. Так, применяя подп. 3 п. 2 ст. 5, необходимо ссылаться на статью, которая содержит запрет на осуществление рекламирования конкретным способом, в конкретном месте или в конкретное время. Например, нельзя рекламировать алкогольную продукцию путем обращения к несовершеннолетним (способ), транслировать рекламу в телепрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации (время), размещать рекламу в учебниках, предназначенных для обучения детей начального образования и основного общего образования (место). Чтобы понять третий вид общих требований к рекламе, нужно обращаться к иному нормативно-правовому акту, например, Закону «О защите прав потребителей».
Недобросовестной рекламой признается:
• Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другим изготовителем или реализуется другими продавцами. Определяющим понятием данной нормы является «некорректное сравнение». То есть наряду с рекламируемым товаром в рекламе упоминается аналогичный товар другого производителя или продавца. При этом не обязательно должно афишироваться имя конкурента. Как и любая реклама, направленная на продвижение именно этого товара, она подчеркивает его преимущество по сравнению с другими подобными товарами в обороте. Но это сравнение отличается нетактичностью, невежливостью, неучтивостью или даже неблагопристойностью. Как правило, рекламодатели избегают краеугольных формулировок, но иногда ФАС усматривает недобросовестность во вполне «безобидных» высказываниях. Так 20 июля 2004 года Федеральная антимонопольная служба признала недобросовестной рекламу лекарственного препарата «Суприма-ЛОР». В рекламе на телеканалах «Первый канал», «Россия», «НТВ», «СТС», «REN-TV» и «Муз-ТВ» утверждалось: «Суприма-ЛОР» устраняет боль в горле вдвое быстрее и эффективнее». По смыслу рекламного утверждения препарат «Суприма-ЛОР» сравнивается с другими лекарственными средствами, способными устранять боль в горле. Для усиления рекламного эффекта о препарате «Суприма-ЛОР» в рекламе указанного препарата допускались некорректные сравнения с другими лекарственными средствами, способными устранять боль в горле. Эффективность действия лекарственного средства невозможно определить точно в связи с различной степенью тяжести заболевания и индивидуальными особенностями организма человека. Доказательств того, что препарат «Суприма-ЛОР» действует в два раза быстрее и эффективнее других препаратов рекламодателями, представлено не было. Руководствуясь пунктом 5 ст. 44 Федерального закона «О лекарственных средствах»: при рекламе лекарственного средства не допускается его сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта, Комиссия приняла решение о том, что была нарушена норма закона «О рекламе» (недобросовестной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других лиц), о необходимости пресечения нарушения закона и о наложении штрафа н6а должностное лицо.
• Реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Честь и достоинство и деловая репутация – охраняемые законом личные неимущественные и неотчуждаемые блага.
Честь – это нравственное внутреннее качество человека, доблесть, честность, благородство души и чистая совесть.
Достоинство – осознание личностью своей социальной значимости, нравственных и деловых качеств, уважение человека к себе, своему положению в обществе. Конституция РФ (ст. 21) в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права устанавливает, что достоинств охраняется государство, ничто не может быть основанием для его умаления. Ничье достоинство не может подвергаться унижению.
Деловая репутация – это общественная оценка деловых и профессиональных качеств лица.
В пункте 2 Постановления Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» от 18 августа 1992 года № 11 разъяснено, что порочащими являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т. п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица. Под распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждан и юридических лиц, понимается, изложение или сообщение таких сведений, в том числе устной форме нескольким или хотя бы одному лицу.
Реклама содержит информацию, предназначенную для широкого круга лиц. Поэтому включение в нее порочащих сведений, несомненно, причиняет масштабный вред охраняемым благам, вплоть до потери клиентуры конкурирующей фирмой и возникновения материального ущерба. Для рекламодателя такой запрет не нов, никто не стремится открыто опорочить марку конкурента, вместо этого уже давно используют определения «другой», «обычный» (стиральный порошок, моющее средство и т. п.).
Таким образом, чтобы реклама по данному критерию была признана недобросовестной, нужно, чтобы она содержала негативную оценку предметов, лиц или обстоятельств или создавать их неблаговидные образы; эта информация фактически не подтверждалась и не соответствовала действительности. Возникновение неблагоприятных последствий вследствие распространения такой рекламы – не обязательный признак, достаточно одного факта ее размещения.
Примером может являться следующая ситуация. В феврале 2006 года по пермскому телевиденью был показан рекламный ролик магазина «Мир домашней техники». При этом продавцы других магазинов изображены в данном ролике в виде злых лающих собак способом мультипликации. В соответствии с экспертным заключением, подготовленным специалистом-филологом, данная реклама признана недобросовестной, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других юридических лиц, а также содержащей высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурентов. 21 марта 2006 года комиссия Пермского УФАС России признала Индивидуального предпринимателя, реализующего сложную бытовую технику в магазинах «Мир домашней техники», нарушившим закон «О рекламе».
• Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом. Способ рекламирования – метод донесения до потребителя информации. Каналы, по которым распространяется реклама, разнообразны: в прессе, на телевидении, на радио, в кино на транспорте (на бортах автобусах, троллейбусов, трамваев), на местах продаж товара (витрины магазинов, вывески в торговых залах, упаковка). Также наружная реклама (щиты на улицах, плакатах в метро, «бегущая строка») и сувенирная (календари, папки, блокноты, значки, сумки, авторучки и т. д.). Наконец, фирма может раздавать потенциальным покупателям печатные рекламные издания: проспект, буклет, каталог, плакат, листовка.
Запреты распространения рекламы определенным способом содержатся в специальных нормах настоящего закона. Например, при проведении рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в их раздаче, а также предлагать им такие образцы (п. 4 ст. 23); реклама основанных на риске игр, пари не должна использовать образы людей и животных (ст. 27). Запрещено в рекламе показывать несовершеннолетних в опасных ситуациях, как то: факт дорожно-транспортного происшествия с участием ребенка.
• Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена в данном месте. Достаточно строгие правила установлены для рекламы табачных изделий, алкогольной продукции, пива. Закон устанавливает дистанции от организаций и учреждений (школы, культурные заведения), в пределах которых такая реклама не допускается. По статистике – нарушения этих расстояний занимают второе место по частоте совершения. Недавно была наказана московская компания «Бигборд», разместившая два щита рядом с образовательным учреждением. Она выплатила штраф – по 45 000 рублей за каждый из них.
Запрещенным местом для размещения рекламы могут также являться страницы печатных изданий (реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов), транспортные средства специальных и оперативных служб с предусмотренной требованиями технического регламента определенной цветографической окраской.
• Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена в данное время. Временные ограничения для распространения рекламы установлены для защиты прав и свобод отдельных категорий граждан (несовершеннолетних), обеспечения соблюдения национальных традиций и норм морали. Так ненадлежащей будет признана реклама пива при кино и видео обслуживании в период с 07. 00 до 22. 00 часов, в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени, любая реклама по телевиденью в дни траура, объявленные в Российской Федерации.
• Реклама, осуществляемая под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Товарный знак выполняет функции гарантии качества товара и его рекламы и представляет собой обозначение, помещаемое на товаре (или упаковке) промышленными и торговыми предприятиями для индивидуализации товара и его производителя (продавца). Он может быть словесными (сочетание отдельных букв, цифр, фамилия), изобразительным (рисунки, графические символы, сочетания цветов), объёмным (форма изделий или упаковки).
Знаки обслуживания – обозначения, способные отличать услуги одних юридических или физических лиц от однородных услуг других юридических или физических лиц.
Реклама, которая благодаря размещению товарного знака/ знака обслуживания привлекает внимание потребителя к минеральной воде или журналу, а на самом деле напоминает потенциальному покупателю о продукции с тем же названием (например, водки) является ненадлежащей. Практически все крупные производители алкогольной продукции имели опыт «зонтичной» рекламы. Пример: Федеральная антимонопольная служба России признала рекламу воды «Союз Виктан» на телеканале НТВ ненадлежащей, а именно формирующей интерес потребителя к одноименной водке. К такому выводу пришел экспертный совет при Антимонопольной службе. В заключении совета говорится, что в рекламе содержится изображение бутылки, сходной с бутылкой водки «Союз Виктан», а также используются тождественные элементы рекламы водки, которая широко рекламировалась в печатных средствах информации и посредством наружной рекламы.
Настоящая статья содержит требования к рекламе, не зависящие от ее вида, формы, способа демонстрации и иных параметров. Это типичные правила – характеристики, которым должна соответствовать любая реклама. Сложность применения положений данного закона о надлежащей/ ненадлежащей рекламе заключается в том, что многие требования ст. 5 имеют нравственно-этический подтекст. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной.
Потому практика рассмотрения споров, возникающих на почве нарушения настоящего закона достаточно противоречива и непредсказуема. Многое решает процессуальная активность сторон конфликта при реализации принципа состязательности. Состязательность – это одновременно и право, и обязанность каждой стороны отстаивать свою позицию всеми возможными способами доказывания. Именно от активности стороны, проявившейся в предоставлении документов и иных фактов, подтверждающих угодные обстоятельства, зависит результат рассмотрения дела и принятие уполномоченным органом того или иного решения. Роль органа – выслушать, изучить материалы, оценить каждый довод и на основании этого сделать верный вывод о наличии или отсутствии в действиях рекламодателя (рекламораспространителя) нарушения требований к рекламированию.
Поэтому важно понять, что же имел в виду законодатель под каждым требованием к содержанию рекламы, чтобы уметь оперировать данными понятиями, отстаивать свое мнение и защищать права.
Закон содержит два широких понятия, составляющих в целом понятие надлежащей рекламы. Реклама должна быть добросовестной и достоверной.
Добросовестная реклама – реклама, произведенная с соблюдением норм антимонопольного законодательства, не ущемляющая прав и свобод конкурентов и распространяемая дозволенным способом при разрешающих условиях.
Достоверная реклама – реклама, содержащая необходимое и достаточное количество информации, которая соответствует реальной действительности и формирует у потребителя верное, истинное представление о товаре/услуге, его качестве, потребительских свойствах, условиях производства и потребления и тому подобное.
Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
2. Пункты 2 и 3 ст. 5 настоящего закона содержат перечни, раскрывающие понятия недобросовестной и недостоверной рекламы. Некоторые из этих уточняющих предписаний достаточно прямо указывают на конкретное свойство, которое должно присутствовать или отсутствовать в рекламе (например, реклама не должна призывать к насилию и жестокости (подп. 2 п. 4 ст. 5). Другие имеют обобщающий характер и требуют уточнения в специальных нормах настоящего закона. Так, применяя подп. 3 п. 2 ст. 5, необходимо ссылаться на статью, которая содержит запрет на осуществление рекламирования конкретным способом, в конкретном месте или в конкретное время. Например, нельзя рекламировать алкогольную продукцию путем обращения к несовершеннолетним (способ), транслировать рекламу в телепрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации (время), размещать рекламу в учебниках, предназначенных для обучения детей начального образования и основного общего образования (место). Чтобы понять третий вид общих требований к рекламе, нужно обращаться к иному нормативно-правовому акту, например, Закону «О защите прав потребителей».
Недобросовестной рекламой признается:
• Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другим изготовителем или реализуется другими продавцами. Определяющим понятием данной нормы является «некорректное сравнение». То есть наряду с рекламируемым товаром в рекламе упоминается аналогичный товар другого производителя или продавца. При этом не обязательно должно афишироваться имя конкурента. Как и любая реклама, направленная на продвижение именно этого товара, она подчеркивает его преимущество по сравнению с другими подобными товарами в обороте. Но это сравнение отличается нетактичностью, невежливостью, неучтивостью или даже неблагопристойностью. Как правило, рекламодатели избегают краеугольных формулировок, но иногда ФАС усматривает недобросовестность во вполне «безобидных» высказываниях. Так 20 июля 2004 года Федеральная антимонопольная служба признала недобросовестной рекламу лекарственного препарата «Суприма-ЛОР». В рекламе на телеканалах «Первый канал», «Россия», «НТВ», «СТС», «REN-TV» и «Муз-ТВ» утверждалось: «Суприма-ЛОР» устраняет боль в горле вдвое быстрее и эффективнее». По смыслу рекламного утверждения препарат «Суприма-ЛОР» сравнивается с другими лекарственными средствами, способными устранять боль в горле. Для усиления рекламного эффекта о препарате «Суприма-ЛОР» в рекламе указанного препарата допускались некорректные сравнения с другими лекарственными средствами, способными устранять боль в горле. Эффективность действия лекарственного средства невозможно определить точно в связи с различной степенью тяжести заболевания и индивидуальными особенностями организма человека. Доказательств того, что препарат «Суприма-ЛОР» действует в два раза быстрее и эффективнее других препаратов рекламодателями, представлено не было. Руководствуясь пунктом 5 ст. 44 Федерального закона «О лекарственных средствах»: при рекламе лекарственного средства не допускается его сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта, Комиссия приняла решение о том, что была нарушена норма закона «О рекламе» (недобросовестной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других лиц), о необходимости пресечения нарушения закона и о наложении штрафа н6а должностное лицо.
• Реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Честь и достоинство и деловая репутация – охраняемые законом личные неимущественные и неотчуждаемые блага.
Честь – это нравственное внутреннее качество человека, доблесть, честность, благородство души и чистая совесть.
Достоинство – осознание личностью своей социальной значимости, нравственных и деловых качеств, уважение человека к себе, своему положению в обществе. Конституция РФ (ст. 21) в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права устанавливает, что достоинств охраняется государство, ничто не может быть основанием для его умаления. Ничье достоинство не может подвергаться унижению.
Деловая репутация – это общественная оценка деловых и профессиональных качеств лица.
В пункте 2 Постановления Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» от 18 августа 1992 года № 11 разъяснено, что порочащими являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т. п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица. Под распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждан и юридических лиц, понимается, изложение или сообщение таких сведений, в том числе устной форме нескольким или хотя бы одному лицу.
Реклама содержит информацию, предназначенную для широкого круга лиц. Поэтому включение в нее порочащих сведений, несомненно, причиняет масштабный вред охраняемым благам, вплоть до потери клиентуры конкурирующей фирмой и возникновения материального ущерба. Для рекламодателя такой запрет не нов, никто не стремится открыто опорочить марку конкурента, вместо этого уже давно используют определения «другой», «обычный» (стиральный порошок, моющее средство и т. п.).
Таким образом, чтобы реклама по данному критерию была признана недобросовестной, нужно, чтобы она содержала негативную оценку предметов, лиц или обстоятельств или создавать их неблаговидные образы; эта информация фактически не подтверждалась и не соответствовала действительности. Возникновение неблагоприятных последствий вследствие распространения такой рекламы – не обязательный признак, достаточно одного факта ее размещения.
Примером может являться следующая ситуация. В феврале 2006 года по пермскому телевиденью был показан рекламный ролик магазина «Мир домашней техники». При этом продавцы других магазинов изображены в данном ролике в виде злых лающих собак способом мультипликации. В соответствии с экспертным заключением, подготовленным специалистом-филологом, данная реклама признана недобросовестной, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других юридических лиц, а также содержащей высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурентов. 21 марта 2006 года комиссия Пермского УФАС России признала Индивидуального предпринимателя, реализующего сложную бытовую технику в магазинах «Мир домашней техники», нарушившим закон «О рекламе».
• Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом. Способ рекламирования – метод донесения до потребителя информации. Каналы, по которым распространяется реклама, разнообразны: в прессе, на телевидении, на радио, в кино на транспорте (на бортах автобусах, троллейбусов, трамваев), на местах продаж товара (витрины магазинов, вывески в торговых залах, упаковка). Также наружная реклама (щиты на улицах, плакатах в метро, «бегущая строка») и сувенирная (календари, папки, блокноты, значки, сумки, авторучки и т. д.). Наконец, фирма может раздавать потенциальным покупателям печатные рекламные издания: проспект, буклет, каталог, плакат, листовка.
Запреты распространения рекламы определенным способом содержатся в специальных нормах настоящего закона. Например, при проведении рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в их раздаче, а также предлагать им такие образцы (п. 4 ст. 23); реклама основанных на риске игр, пари не должна использовать образы людей и животных (ст. 27). Запрещено в рекламе показывать несовершеннолетних в опасных ситуациях, как то: факт дорожно-транспортного происшествия с участием ребенка.
• Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена в данном месте. Достаточно строгие правила установлены для рекламы табачных изделий, алкогольной продукции, пива. Закон устанавливает дистанции от организаций и учреждений (школы, культурные заведения), в пределах которых такая реклама не допускается. По статистике – нарушения этих расстояний занимают второе место по частоте совершения. Недавно была наказана московская компания «Бигборд», разместившая два щита рядом с образовательным учреждением. Она выплатила штраф – по 45 000 рублей за каждый из них.
Запрещенным местом для размещения рекламы могут также являться страницы печатных изданий (реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов), транспортные средства специальных и оперативных служб с предусмотренной требованиями технического регламента определенной цветографической окраской.
• Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена в данное время. Временные ограничения для распространения рекламы установлены для защиты прав и свобод отдельных категорий граждан (несовершеннолетних), обеспечения соблюдения национальных традиций и норм морали. Так ненадлежащей будет признана реклама пива при кино и видео обслуживании в период с 07. 00 до 22. 00 часов, в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени, любая реклама по телевиденью в дни траура, объявленные в Российской Федерации.
• Реклама, осуществляемая под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Товарный знак выполняет функции гарантии качества товара и его рекламы и представляет собой обозначение, помещаемое на товаре (или упаковке) промышленными и торговыми предприятиями для индивидуализации товара и его производителя (продавца). Он может быть словесными (сочетание отдельных букв, цифр, фамилия), изобразительным (рисунки, графические символы, сочетания цветов), объёмным (форма изделий или упаковки).
Знаки обслуживания – обозначения, способные отличать услуги одних юридических или физических лиц от однородных услуг других юридических или физических лиц.
Реклама, которая благодаря размещению товарного знака/ знака обслуживания привлекает внимание потребителя к минеральной воде или журналу, а на самом деле напоминает потенциальному покупателю о продукции с тем же названием (например, водки) является ненадлежащей. Практически все крупные производители алкогольной продукции имели опыт «зонтичной» рекламы. Пример: Федеральная антимонопольная служба России признала рекламу воды «Союз Виктан» на телеканале НТВ ненадлежащей, а именно формирующей интерес потребителя к одноименной водке. К такому выводу пришел экспертный совет при Антимонопольной службе. В заключении совета говорится, что в рекламе содержится изображение бутылки, сходной с бутылкой водки «Союз Виктан», а также используются тождественные элементы рекламы водки, которая широко рекламировалась в печатных средствах информации и посредством наружной рекламы.