Страница:
документ.
408. Конституционность судебных решений. Верховный суд США и под его
контролем все другие суды -- федеральные и штатов, осуществляют контроль за
конституционностью не только законов федерации и штатов, но и за применением
общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае
признания его противоречащим конституционной норме. Этот конституционный
контроль весьма важен как средство заставить все судебные инстанции (как и
законодателя) уважать основные принципы и обеспечить тем самым, насколько
это необходимо, единство права США. Чтобы понять, как это достигается,
следует рассмотреть способ, при помощи которого интерпретируется Конституция
США.
409. Толкование Конституции США. Верховный суд США, кроме того, очень
давно признал, что Конституция США не такой закон, как "все другие". Закон
обычно рассматривается в странах общего права как нечто чуждое общему праву,
способное только вносить в право некоторые дополнения и уточнения.
Конституцию США нельзя рассматривать под таким углом зрения. Она -- основной
закон страны, и можно считать, что само общее право черпает в ней свою силу
в соответствии с идеями школы естественного права, господствовавшими в 1787
году. Конституция США -- выражение общественного договора, который
объединяет граждан и обосновывает права властей. Она -- основной закон,
определяющий сами устои общества. Нельзя рассматривать ее на том же уровне,
как и другие законы, которые направлены на дополнение или уточнение права
судебной практики и формулируют некоторые частные нормы. Конституция США,
господствующая над корпусом общего права,-- это закон романского типа,
который не преследует непосредственной цели рассмотрения споров, а
устанавливает нормы общего характера об организации и поведении
администрации. "Нам не следует забывать,-- говорит Маршалл,-- что мы толкуем
Конституцию... Конституцию, которая будет существовать века и которая
должна, следовательно, быть приспособлена для различных форм человеческой
деятельности".
Конституция США всегда толковалась в принципе с большой гибкостью.
Здесь судьи Верховного суда США своими методами толкования опередили на 100
лет "телеологические" методы толкования, введенные во Франции Жоссераном.
Как говорил без обиняков судья Хьюз, "Конституция -- это то, что скажут о
ней судьи". Все развитие права США, различие между федеральным правом и
правом отдельных штатов были толкованием Верховного суда подогнаны под
определенные формулы Конституции США. По этому вопросу надо специально
упомянуть ст. 1 (раздел 8) Конституции, позволяющей конгрессу устанавливать
налоги для общего блага США и регулировать торговлю с иностранными
государствами и между штатами. Следует упомянуть также V поправку,
устанавливающую, что никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества
без законного судебного разбирательства, и формулу, которую содержит XIV
поправка, касающаяся ограничения прав штатов. Та же XIV поправка запрещает
штатам отказывать кому-либо из граждан, подчиненным их власти, в равной для
всех защите закона; XV поправка провозглашает, что ни США, ни штаты не могут
лишать прав или ограничивать в правах граждан в связи с расой, цветом кожи
или их прежним нахождением в рабстве. Статья 1 (раздел 10) Конституции
запрещает штатам принимать законы, нарушающие обязательства по договорам.
Указанным формулам федеральной Конституции было дано очень гибкое
толкование. Без учета этого толкования путем лишь одного ознакомления с
текстом закона нельзя сказать, соответствует он или нет Конституции США и,
следовательно, каково разграничение компетенции между федеральным правом и
правом США.
Пример Конституции США очень интересен, так как он показывает, что
передовые теории, существующие в отношении толкования закона в странах
романо-германской правовой системы, могут при случае быть приняты и в
странах общего права. В США не колеблясь отбросили, в том что касается
федеральной Конституции, классические аксиомы, согласно которым в законе
следует видеть лишь поправки и дополнения к общему праву и устанавливающие
принципы ограничительного толкования законодательных текстов.
410. Торговая оговорка. Можно привести несколько примеров,
показывающих, как интерпретируется Конституция США. Толкование торговой
оговорки свидетельствует прежде всего о том, как модифицировались отношения
между федеральным правом и правом штатов.
Статья 1 (раздел 8) Конституции представляет конгрессу право
"регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными
штатами и индейскими
племенами".
В эпоху составления Конституции существовала в основном местная
торговля. В настоящее же время получила широкое развитие торговля между
штатами и также международная торговля; торговля игнорирует границы между
штатами, что и создало потребность регламентировать ее единообразно.
Торговая оговорка благодаря толкованию получила двойственное развитие.
Прежде всего был установлен принцип, прямо из нее не вытекающий, что закон
штата является неконституционным и не должен применяться, если тем или иным
образом он вносит осложнения в международную торговлю или торговлю между
штатами. Позднее было дано весьма расширительное толкование понятия торговли
между штатами, включившее в понятие торговли и промышленность и признающее
конституционность федеральных законов, направленных на улучшение условий
труда для работающих или на организацию национальной экономики. Таким
образом, за конгрессом и другими федеральными органами признаны широкие
полномочия в области экономики, а также в сфере социального
законодательства; в сущности говоря, нет такого предприятия, которое с точки
зрения нынешней судебной практики не рассматривалось бы как заинтересованное
в торговле между штатами.
Несмотря на достигнутый прогресс, в США не удалось установить по
данному вопросу единообразной регламентации. Многие вопросы, представляющие
интерес для торговли и которые следовало бы разрешить в общефедеральном
масштабе, продолжают регулироваться правом отдельных штатов. Торговые
договоры (купля-продажа, представительство, перевозка, страхование),
операции с ценными бумагами регулируются в настоящее время почти
исключительно судебной практикой каждого штата; Единообразный торговый
кодекс, выработанный недавно, является как бы просто типовым законом,
предлагаемым законодателям отдельных штатов.
411. Законное судебное разбирательство. Это еще одна формула,
позволяющая осуществлять контроль за законодательством и судебной практикой
федерации и штатов, основанная на V и XIV поправках к Конституции. Согласно
этим поправкам, никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества "без
законного судебного разбирательства". Эта формула, по всей вероятности, по
мысли ее составителей, не имела какого-либо особого значения; она просто
означала, что лишение свободы или экспроприация должны быть оформлены
юридически. Верховный суд США, однако, использовал эту формулу для
осуществления надзора за федеральным законодательством и законодательством
штатов; он требовал, чтобы законы, посягающие на свободу или собственность
граждан, были разумными. Результатом широкого толкования Верховным судом
формулы "законное судебное разбирательство" явилось существенное ограничение
автономии штатов.
Приведем примеры. В 1963 году Верховный суд США в решении по делу
Гидеон против Вэйнрайта пришел к выводу, что закон штата Флорида, не
предусмотрев возможности бесплатного участия адвоката на стороне неимущего
обвиняемого, которому грозило пятилетнее тюремное заключение, нарушил тем
самым принцип "законного судебного разбирательства". В другом решении, по
делу Рой против Уэйд (1973 год), Верховный суд признал неконституционной
норму закона одного из штатов, которая предусматривала уголовное наказание
женщины за аборт. По мнению суда, V и XIV поправки к Конституции включают
право каждого по своему усмотрению вести свою личную жизнь, в том числе и
право женщины на прерывание беременности.
Эти два примера показывают, почему в США говорят о "правлении судей".
Тем не менее приведенные решения надо сопоставить с обстоятельствами дела,
что и покажет реальную сферу, охваченную ими. Напомним, что в первом деле
речь шла не о том, что всякий обвиняемый имеет право на бесплатную защиту, а
о конкретном обвиняемом, которому грозили пять лет тюрьмы. Точно так же и
конкретные обстоятельства второго дела не дают оснований полагать, что не
может быть ситуаций, при которых аборт не окажется под запретом.
412. Равная для всех защита закона. Перед нами еще одна, третья,
формула, содержащаяся в XIV поправке к Конституции США и также открывающая
Верховному суду самые разнообразные возможности для использования, что и
подтверждает история.
Если обратиться, например, к расовой проблеме, то Верховный суд начинал
с провозглашения принципа "разделенные, но равные". Требование Конституции
считалось реализованным, поскольку в сфере образования, на транспорте и т.
д. белые и черные имели один и тот же статус, но с тем, что учились они в
разных школах, пользовались разными автобусами и больницами. Сегодня от
этого сегрегационного принципа отказались. Равенство перед законом в его
теперешнем понимании требует, чтобы закон был "слеп к цвету", чтобы в нем не
содержалось никаких различий, связанных с расой или цветом кожи, подобно
тому как не должны иметь места различия, связанные с религией. Однако
реализация этого нового принципа достаточно трудна, и сам Верховный суд
установил, что в сфере образования принцип должен осуществляться
постепенно'.
Принцип равенства перед законом, провозглашенный Конституцией, стал
объектом и других показательных решений Верховного суда. Он объявил,
например, антиконституционными законы штатов, предусматривавшие такую
разбивку их территории на избирательные округа, которая не обеспечивала
равного представительства избирателей в конгрессе. Другие решения имели
своим объектом некоторые законы, в которых суд усмотрел дискриминацию
женщин, а относительно недавно им были предприняты шаги к уравнению законных
и внебрачных детей как в отношении их правового статуса, так и в отношении
порядка их усыновления.
413. Жестокие и необычные наказания. Обратимся теперь к VIII поправке к
Конституции, запрещающей налагать жестокие и необычные наказания. В 1972
году Верховный суд США объявил неконституционным закон одного из штатов,
предусматривавший в качестве меры наказания смертную казнь. Печать разных
стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни.
Однако решение Верховного суда было принято большинством в один голос (5
против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного
корпуса Калифорнии вскоре после решения Верховного суда высказалось за
сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд
пересмотрел вопрос и в 1976 году решением, принятым большинством (7 против
2), признал не противоречащими Конституции законы штатов Флорида, Джорджия,
Техас, предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь.
414. Толкование других законов. Гибкие методы, используемые для
толкования Конституции США, не были распространены на конституции штатов.
Правда, эти конституции не имели такого основополагающего политического
значения, как федеральная Конституция; они часто представляли собой только
конгломерат разнообразных положений, причину включения которых в Конституцию
трудно понять.
Уважение к федеральной Конституции, значительный масштаб писаных
федеральных законов, с которыми сталкиваются юристы США, казалось бы, могли
породить у них иное отношение к писаному закону, чем у юристов Англии. Но
этого не произошло. Что касается писаных законов (за исключением Конституции
США), все, что было сказано о толковании английских законов, можно сказать и
об американских законах. Как и в Англии, законы не интегрируются полностью в
право США, пока их значение не уточнено судебными решениями. Типична в этом
плане позиция Верховного суда США: он отказывается решать, соответствует ли
закон штата Конституции США, если суды этого штата не уточнили при
толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в
случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют
нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами
данного штата.
Каноны толкования, соответствующие традиции, по-прежнему уважаются,
даже если конституции, кодексы и законы специально предлагали избегать их.
Провал движения за кодификацию в США во второй половине XIX века произошел
благодаря сопротивлению американских юристов.
415. Административное право. Употребляемые методы толкования привели в
США, как и в Англии, к развитию в рамках нового административного права
большого числа бюро, комиссий и административных судов. Однако этим не
хотели лишить каких-то функций обычные суды; стремились только, особенно в
экономической и социальной сферах, обеспечить применение новых законов в
новых, отвечающих их специфике формах, исключив обычные методы, применяемые
судами. Новое направление получило развитие и в плане федерального права, и
в праве отдельных штатов, но особенно широко -- в федеральном праве.
Современная доктрина считает, что в обществе появилась четвертая власть
-- административная, отличающаяся от трех традиционных властей. Как и
исполнительная, эта власть принадлежит в конечном счете президенту США. Но в
отличие от исполнительной власти она осуществляется в сотрудничестве и под
контролем ряда крупных комиссий, учрежденных конгрессом. Первой из таких
комиссий была Комиссия по торговле между штатами, учрежденная в 1887 году
для контроля над железными дорогами и регламентации в целом транспортного
сообщения между штатами. Число крупных административных комиссий с тех пор
возросло; можно назвать среди них Федеральную комиссию по торговле.
Национальное бюро трудовых отношений и т. п. Эти постоянные федеральные
органы управомочены составлять регламенты и разрешать споры. Американское
право во многих отношениях нельзя понять, не изучив работу этих комиссий,
которые можно рассматривать как воплощение развития принципов новой
"справедливости". Это новое право носит характер
полуадминистративный-полусудебный, как и прежнее право справедливости, но
оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем
традиционных судов.
416. Американские кодексы. В современных США число законов постоянно
растет. Как и в других странах, это потребовало принятия некоторых мер в
целях приведения в порядок законодательства и тем самым облегчения гражданам
и юристам ознакомления с ним. Существует ряд сборников, официальных и
частных, охватывающих федеральное законодательство или законодательство
штатов.
Как правило, выходящие под названием Revised Laws или Consolidated Laws
сборники иногда именуются также кодексами. Имеется, например, так называемый
Кодекс законов США (United States Code Annotated), представляющий собой
систематизированное собрание действующих федеральных законов. Не следует
заблуждаться в отношении этого названия. Все своды и сборники -- не кодексы
во французском смысле слова. Даже с технической стороны изложение вопросов в
алфавитном порядке достаточно отличает их от европейских кодексов. Но
главное, у них другая цель: классифицировать американские законы
(федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право.
Кодификация наполеоновского типа, а не только систематическое изложение
действующих законодательных норм когда-то предполагались в США. Это дало
определенные результаты. Существуют гражданские кодексы в ряде американских
штатов: Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, в Джорджии и Монтане. В 25
штатах имеются гражданско-процессуальные кодексы. Кроме того, в некоторых
штатах есть уголовно-процессуальные кодексы, а во всех штатах -- уголовные
кодексы. Но и здесь не место иллюзиям. Американские кодексы неидентичны
европейским. Их и толкуют иначе. В кодексах видят просто плод консолидации,
более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права,
как в странах романо-германской правовой системы. Презюмируется, что
законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной
практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные
решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы,
носят исключительный характер.
Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется
романо-германская традиция. Штат Луизиана выделяется и своим отношением к
кодексам и самим фактом наличия таких кодексов; этот штат, поскольку речь
идет о гражданском праве, не является страной общего права.
417. Забота о единообразии американского права. Помимо проблем, которые
возникают во всех странах, рост количества законов выдвигает в США особую
проблему. Можно опасаться, что единообразие общего права будет нарушено
наличием разнообразных законов, которые появятся в различных штатах для
изменения имеющихся норм или их дополнения. Опасность, что законодательство
штатов нарушит единообразие американского права, не возникала в XIX веке,
когда чувство независимости штатов было очень сильно и когда реформы больше
касались процесса, чем материального права. Об этом стали думать лишь в XX
веке. Для преодоления такой опасности применяется два средства.
418. Единообразные законы штата. Первое средство состоит в том, что
штатам было предложено принять типовые единообразные законы в тех вопросах,
в которых практика признавала необходимом законодательное вмешательство. Это
работа была проведена Национальной конференцией представителей для
единообразных законов штата, и она проводилась с тех пор в течение 20 лет
этой организацией вместе с другим органом -- Американским институтом права.
Таким образом, был выработан в 1952 году проект Торгового кодекса,
содержащий 400 статей, который затем был пересмотрен в 1958 году и в 1962
году; созданы типовые кодексы по уголовному праву и уголовному процессу и по
доказательственному праву. Эти попытки позволили добиться важных результатов
в отношении, например, ценых бумаг и купли-продажи товаров. Однако прогресс
здесь очень сложен и замедлен. Трудно добиться принятия единообразного
закона; и ничто не гарантирует, с другой стороны, что единообразный закон
будет одинаково толковаться во всех штатах. Кроме того, трудно изменить в
случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить
с трудом достигнутое единообразие. Не следует, очевидно, ждать слишком
многого от этого первого средства.
419. Развитие федерального права. Второе средство состоит во
вмешательстве конгресса США или федеральной администрации во все вопросы,
где необходимо единообразие права. Общие формулы, применяемые Конституцией
США так, как они толкуются Верховным судом, позволяют найти законное
основание для такого вмешательства во всех случаях, когда это нужно.
Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального
права, хотя и без всяких формальных изменений Конституции. Именно таким
путем, расширяя компетенцию федеральных властей, и достигается необходимое
единообразие права, когда это оказывается особенно необходимым.
420. Важность вопроса. Романо-германская, социалистическая и
англосаксонская -- это, без сомнения, три главные правовые семьи
современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все
мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых
семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той
или иной степени не восприняла бы принципы европейского права -- идет ли
речь о праве английском, романском или советском.
Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с
развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни,
выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных
условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки -- континента,
где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла
только одна проблема -- проблема приспособления права к другой
географической среде.
Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостантском полуострове. В
отличие от Америки европейское нашествие вторгалось здесь не в места
малонаселенные или такие, где население было готово согласиться с
европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень
многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было
считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной
цивилизации в большей части Африки и Азии были в свою очередь связаны с
религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для
рецепции права и юридических понятий Запада.
Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой
степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право?
Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом,
обратить внимание на проблемы, недостаточно изученные, но достойные
изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный
образ мышления достоин внимания.
Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому
праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и
Мадагаскара.
Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой
семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех
правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они
основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в
западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих
систем,-- это то, что западный образ мышления не является ни господствующим,
ни бесспорным в современном мире.
421. Переплетение права и религии. Мусульманское право в отличие от
ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью
науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит,
во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что
мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что
они должны делать и чего не должны. Шар, или шариат, означает в переводе
"путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это
право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести
себя, не различая, однако, в принципе его обязательств по отношению к себе
подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу
(молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств,
возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за
невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто
их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания
санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется
применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами;
религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна
из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором
государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо
того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми
общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и
теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень
детализированного права, права идеального общества, которое установится в
один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии
ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское
право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы
минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С
другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право.
Ислам по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское
право, по выражению Бергштрассера,-- это "квинтэссенция настоящего
мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии,
главное звено ислама".
422. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее,
доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она
изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников
возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того,
408. Конституционность судебных решений. Верховный суд США и под его
контролем все другие суды -- федеральные и штатов, осуществляют контроль за
конституционностью не только законов федерации и штатов, но и за применением
общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае
признания его противоречащим конституционной норме. Этот конституционный
контроль весьма важен как средство заставить все судебные инстанции (как и
законодателя) уважать основные принципы и обеспечить тем самым, насколько
это необходимо, единство права США. Чтобы понять, как это достигается,
следует рассмотреть способ, при помощи которого интерпретируется Конституция
США.
409. Толкование Конституции США. Верховный суд США, кроме того, очень
давно признал, что Конституция США не такой закон, как "все другие". Закон
обычно рассматривается в странах общего права как нечто чуждое общему праву,
способное только вносить в право некоторые дополнения и уточнения.
Конституцию США нельзя рассматривать под таким углом зрения. Она -- основной
закон страны, и можно считать, что само общее право черпает в ней свою силу
в соответствии с идеями школы естественного права, господствовавшими в 1787
году. Конституция США -- выражение общественного договора, который
объединяет граждан и обосновывает права властей. Она -- основной закон,
определяющий сами устои общества. Нельзя рассматривать ее на том же уровне,
как и другие законы, которые направлены на дополнение или уточнение права
судебной практики и формулируют некоторые частные нормы. Конституция США,
господствующая над корпусом общего права,-- это закон романского типа,
который не преследует непосредственной цели рассмотрения споров, а
устанавливает нормы общего характера об организации и поведении
администрации. "Нам не следует забывать,-- говорит Маршалл,-- что мы толкуем
Конституцию... Конституцию, которая будет существовать века и которая
должна, следовательно, быть приспособлена для различных форм человеческой
деятельности".
Конституция США всегда толковалась в принципе с большой гибкостью.
Здесь судьи Верховного суда США своими методами толкования опередили на 100
лет "телеологические" методы толкования, введенные во Франции Жоссераном.
Как говорил без обиняков судья Хьюз, "Конституция -- это то, что скажут о
ней судьи". Все развитие права США, различие между федеральным правом и
правом отдельных штатов были толкованием Верховного суда подогнаны под
определенные формулы Конституции США. По этому вопросу надо специально
упомянуть ст. 1 (раздел 8) Конституции, позволяющей конгрессу устанавливать
налоги для общего блага США и регулировать торговлю с иностранными
государствами и между штатами. Следует упомянуть также V поправку,
устанавливающую, что никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества
без законного судебного разбирательства, и формулу, которую содержит XIV
поправка, касающаяся ограничения прав штатов. Та же XIV поправка запрещает
штатам отказывать кому-либо из граждан, подчиненным их власти, в равной для
всех защите закона; XV поправка провозглашает, что ни США, ни штаты не могут
лишать прав или ограничивать в правах граждан в связи с расой, цветом кожи
или их прежним нахождением в рабстве. Статья 1 (раздел 10) Конституции
запрещает штатам принимать законы, нарушающие обязательства по договорам.
Указанным формулам федеральной Конституции было дано очень гибкое
толкование. Без учета этого толкования путем лишь одного ознакомления с
текстом закона нельзя сказать, соответствует он или нет Конституции США и,
следовательно, каково разграничение компетенции между федеральным правом и
правом США.
Пример Конституции США очень интересен, так как он показывает, что
передовые теории, существующие в отношении толкования закона в странах
романо-германской правовой системы, могут при случае быть приняты и в
странах общего права. В США не колеблясь отбросили, в том что касается
федеральной Конституции, классические аксиомы, согласно которым в законе
следует видеть лишь поправки и дополнения к общему праву и устанавливающие
принципы ограничительного толкования законодательных текстов.
410. Торговая оговорка. Можно привести несколько примеров,
показывающих, как интерпретируется Конституция США. Толкование торговой
оговорки свидетельствует прежде всего о том, как модифицировались отношения
между федеральным правом и правом штатов.
Статья 1 (раздел 8) Конституции представляет конгрессу право
"регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными
штатами и индейскими
племенами".
В эпоху составления Конституции существовала в основном местная
торговля. В настоящее же время получила широкое развитие торговля между
штатами и также международная торговля; торговля игнорирует границы между
штатами, что и создало потребность регламентировать ее единообразно.
Торговая оговорка благодаря толкованию получила двойственное развитие.
Прежде всего был установлен принцип, прямо из нее не вытекающий, что закон
штата является неконституционным и не должен применяться, если тем или иным
образом он вносит осложнения в международную торговлю или торговлю между
штатами. Позднее было дано весьма расширительное толкование понятия торговли
между штатами, включившее в понятие торговли и промышленность и признающее
конституционность федеральных законов, направленных на улучшение условий
труда для работающих или на организацию национальной экономики. Таким
образом, за конгрессом и другими федеральными органами признаны широкие
полномочия в области экономики, а также в сфере социального
законодательства; в сущности говоря, нет такого предприятия, которое с точки
зрения нынешней судебной практики не рассматривалось бы как заинтересованное
в торговле между штатами.
Несмотря на достигнутый прогресс, в США не удалось установить по
данному вопросу единообразной регламентации. Многие вопросы, представляющие
интерес для торговли и которые следовало бы разрешить в общефедеральном
масштабе, продолжают регулироваться правом отдельных штатов. Торговые
договоры (купля-продажа, представительство, перевозка, страхование),
операции с ценными бумагами регулируются в настоящее время почти
исключительно судебной практикой каждого штата; Единообразный торговый
кодекс, выработанный недавно, является как бы просто типовым законом,
предлагаемым законодателям отдельных штатов.
411. Законное судебное разбирательство. Это еще одна формула,
позволяющая осуществлять контроль за законодательством и судебной практикой
федерации и штатов, основанная на V и XIV поправках к Конституции. Согласно
этим поправкам, никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества "без
законного судебного разбирательства". Эта формула, по всей вероятности, по
мысли ее составителей, не имела какого-либо особого значения; она просто
означала, что лишение свободы или экспроприация должны быть оформлены
юридически. Верховный суд США, однако, использовал эту формулу для
осуществления надзора за федеральным законодательством и законодательством
штатов; он требовал, чтобы законы, посягающие на свободу или собственность
граждан, были разумными. Результатом широкого толкования Верховным судом
формулы "законное судебное разбирательство" явилось существенное ограничение
автономии штатов.
Приведем примеры. В 1963 году Верховный суд США в решении по делу
Гидеон против Вэйнрайта пришел к выводу, что закон штата Флорида, не
предусмотрев возможности бесплатного участия адвоката на стороне неимущего
обвиняемого, которому грозило пятилетнее тюремное заключение, нарушил тем
самым принцип "законного судебного разбирательства". В другом решении, по
делу Рой против Уэйд (1973 год), Верховный суд признал неконституционной
норму закона одного из штатов, которая предусматривала уголовное наказание
женщины за аборт. По мнению суда, V и XIV поправки к Конституции включают
право каждого по своему усмотрению вести свою личную жизнь, в том числе и
право женщины на прерывание беременности.
Эти два примера показывают, почему в США говорят о "правлении судей".
Тем не менее приведенные решения надо сопоставить с обстоятельствами дела,
что и покажет реальную сферу, охваченную ими. Напомним, что в первом деле
речь шла не о том, что всякий обвиняемый имеет право на бесплатную защиту, а
о конкретном обвиняемом, которому грозили пять лет тюрьмы. Точно так же и
конкретные обстоятельства второго дела не дают оснований полагать, что не
может быть ситуаций, при которых аборт не окажется под запретом.
412. Равная для всех защита закона. Перед нами еще одна, третья,
формула, содержащаяся в XIV поправке к Конституции США и также открывающая
Верховному суду самые разнообразные возможности для использования, что и
подтверждает история.
Если обратиться, например, к расовой проблеме, то Верховный суд начинал
с провозглашения принципа "разделенные, но равные". Требование Конституции
считалось реализованным, поскольку в сфере образования, на транспорте и т.
д. белые и черные имели один и тот же статус, но с тем, что учились они в
разных школах, пользовались разными автобусами и больницами. Сегодня от
этого сегрегационного принципа отказались. Равенство перед законом в его
теперешнем понимании требует, чтобы закон был "слеп к цвету", чтобы в нем не
содержалось никаких различий, связанных с расой или цветом кожи, подобно
тому как не должны иметь места различия, связанные с религией. Однако
реализация этого нового принципа достаточно трудна, и сам Верховный суд
установил, что в сфере образования принцип должен осуществляться
постепенно'.
Принцип равенства перед законом, провозглашенный Конституцией, стал
объектом и других показательных решений Верховного суда. Он объявил,
например, антиконституционными законы штатов, предусматривавшие такую
разбивку их территории на избирательные округа, которая не обеспечивала
равного представительства избирателей в конгрессе. Другие решения имели
своим объектом некоторые законы, в которых суд усмотрел дискриминацию
женщин, а относительно недавно им были предприняты шаги к уравнению законных
и внебрачных детей как в отношении их правового статуса, так и в отношении
порядка их усыновления.
413. Жестокие и необычные наказания. Обратимся теперь к VIII поправке к
Конституции, запрещающей налагать жестокие и необычные наказания. В 1972
году Верховный суд США объявил неконституционным закон одного из штатов,
предусматривавший в качестве меры наказания смертную казнь. Печать разных
стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни.
Однако решение Верховного суда было принято большинством в один голос (5
против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного
корпуса Калифорнии вскоре после решения Верховного суда высказалось за
сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд
пересмотрел вопрос и в 1976 году решением, принятым большинством (7 против
2), признал не противоречащими Конституции законы штатов Флорида, Джорджия,
Техас, предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь.
414. Толкование других законов. Гибкие методы, используемые для
толкования Конституции США, не были распространены на конституции штатов.
Правда, эти конституции не имели такого основополагающего политического
значения, как федеральная Конституция; они часто представляли собой только
конгломерат разнообразных положений, причину включения которых в Конституцию
трудно понять.
Уважение к федеральной Конституции, значительный масштаб писаных
федеральных законов, с которыми сталкиваются юристы США, казалось бы, могли
породить у них иное отношение к писаному закону, чем у юристов Англии. Но
этого не произошло. Что касается писаных законов (за исключением Конституции
США), все, что было сказано о толковании английских законов, можно сказать и
об американских законах. Как и в Англии, законы не интегрируются полностью в
право США, пока их значение не уточнено судебными решениями. Типична в этом
плане позиция Верховного суда США: он отказывается решать, соответствует ли
закон штата Конституции США, если суды этого штата не уточнили при
толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в
случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют
нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами
данного штата.
Каноны толкования, соответствующие традиции, по-прежнему уважаются,
даже если конституции, кодексы и законы специально предлагали избегать их.
Провал движения за кодификацию в США во второй половине XIX века произошел
благодаря сопротивлению американских юристов.
415. Административное право. Употребляемые методы толкования привели в
США, как и в Англии, к развитию в рамках нового административного права
большого числа бюро, комиссий и административных судов. Однако этим не
хотели лишить каких-то функций обычные суды; стремились только, особенно в
экономической и социальной сферах, обеспечить применение новых законов в
новых, отвечающих их специфике формах, исключив обычные методы, применяемые
судами. Новое направление получило развитие и в плане федерального права, и
в праве отдельных штатов, но особенно широко -- в федеральном праве.
Современная доктрина считает, что в обществе появилась четвертая власть
-- административная, отличающаяся от трех традиционных властей. Как и
исполнительная, эта власть принадлежит в конечном счете президенту США. Но в
отличие от исполнительной власти она осуществляется в сотрудничестве и под
контролем ряда крупных комиссий, учрежденных конгрессом. Первой из таких
комиссий была Комиссия по торговле между штатами, учрежденная в 1887 году
для контроля над железными дорогами и регламентации в целом транспортного
сообщения между штатами. Число крупных административных комиссий с тех пор
возросло; можно назвать среди них Федеральную комиссию по торговле.
Национальное бюро трудовых отношений и т. п. Эти постоянные федеральные
органы управомочены составлять регламенты и разрешать споры. Американское
право во многих отношениях нельзя понять, не изучив работу этих комиссий,
которые можно рассматривать как воплощение развития принципов новой
"справедливости". Это новое право носит характер
полуадминистративный-полусудебный, как и прежнее право справедливости, но
оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем
традиционных судов.
416. Американские кодексы. В современных США число законов постоянно
растет. Как и в других странах, это потребовало принятия некоторых мер в
целях приведения в порядок законодательства и тем самым облегчения гражданам
и юристам ознакомления с ним. Существует ряд сборников, официальных и
частных, охватывающих федеральное законодательство или законодательство
штатов.
Как правило, выходящие под названием Revised Laws или Consolidated Laws
сборники иногда именуются также кодексами. Имеется, например, так называемый
Кодекс законов США (United States Code Annotated), представляющий собой
систематизированное собрание действующих федеральных законов. Не следует
заблуждаться в отношении этого названия. Все своды и сборники -- не кодексы
во французском смысле слова. Даже с технической стороны изложение вопросов в
алфавитном порядке достаточно отличает их от европейских кодексов. Но
главное, у них другая цель: классифицировать американские законы
(федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право.
Кодификация наполеоновского типа, а не только систематическое изложение
действующих законодательных норм когда-то предполагались в США. Это дало
определенные результаты. Существуют гражданские кодексы в ряде американских
штатов: Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, в Джорджии и Монтане. В 25
штатах имеются гражданско-процессуальные кодексы. Кроме того, в некоторых
штатах есть уголовно-процессуальные кодексы, а во всех штатах -- уголовные
кодексы. Но и здесь не место иллюзиям. Американские кодексы неидентичны
европейским. Их и толкуют иначе. В кодексах видят просто плод консолидации,
более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права,
как в странах романо-германской правовой системы. Презюмируется, что
законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной
практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные
решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы,
носят исключительный характер.
Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется
романо-германская традиция. Штат Луизиана выделяется и своим отношением к
кодексам и самим фактом наличия таких кодексов; этот штат, поскольку речь
идет о гражданском праве, не является страной общего права.
417. Забота о единообразии американского права. Помимо проблем, которые
возникают во всех странах, рост количества законов выдвигает в США особую
проблему. Можно опасаться, что единообразие общего права будет нарушено
наличием разнообразных законов, которые появятся в различных штатах для
изменения имеющихся норм или их дополнения. Опасность, что законодательство
штатов нарушит единообразие американского права, не возникала в XIX веке,
когда чувство независимости штатов было очень сильно и когда реформы больше
касались процесса, чем материального права. Об этом стали думать лишь в XX
веке. Для преодоления такой опасности применяется два средства.
418. Единообразные законы штата. Первое средство состоит в том, что
штатам было предложено принять типовые единообразные законы в тех вопросах,
в которых практика признавала необходимом законодательное вмешательство. Это
работа была проведена Национальной конференцией представителей для
единообразных законов штата, и она проводилась с тех пор в течение 20 лет
этой организацией вместе с другим органом -- Американским институтом права.
Таким образом, был выработан в 1952 году проект Торгового кодекса,
содержащий 400 статей, который затем был пересмотрен в 1958 году и в 1962
году; созданы типовые кодексы по уголовному праву и уголовному процессу и по
доказательственному праву. Эти попытки позволили добиться важных результатов
в отношении, например, ценых бумаг и купли-продажи товаров. Однако прогресс
здесь очень сложен и замедлен. Трудно добиться принятия единообразного
закона; и ничто не гарантирует, с другой стороны, что единообразный закон
будет одинаково толковаться во всех штатах. Кроме того, трудно изменить в
случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить
с трудом достигнутое единообразие. Не следует, очевидно, ждать слишком
многого от этого первого средства.
419. Развитие федерального права. Второе средство состоит во
вмешательстве конгресса США или федеральной администрации во все вопросы,
где необходимо единообразие права. Общие формулы, применяемые Конституцией
США так, как они толкуются Верховным судом, позволяют найти законное
основание для такого вмешательства во всех случаях, когда это нужно.
Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального
права, хотя и без всяких формальных изменений Конституции. Именно таким
путем, расширяя компетенцию федеральных властей, и достигается необходимое
единообразие права, когда это оказывается особенно необходимым.
420. Важность вопроса. Романо-германская, социалистическая и
англосаксонская -- это, без сомнения, три главные правовые семьи
современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все
мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых
семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той
или иной степени не восприняла бы принципы европейского права -- идет ли
речь о праве английском, романском или советском.
Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с
развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни,
выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных
условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки -- континента,
где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла
только одна проблема -- проблема приспособления права к другой
географической среде.
Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостантском полуострове. В
отличие от Америки европейское нашествие вторгалось здесь не в места
малонаселенные или такие, где население было готово согласиться с
европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень
многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было
считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной
цивилизации в большей части Африки и Азии были в свою очередь связаны с
религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для
рецепции права и юридических понятий Запада.
Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой
степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право?
Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом,
обратить внимание на проблемы, недостаточно изученные, но достойные
изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный
образ мышления достоин внимания.
Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому
праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и
Мадагаскара.
Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой
семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех
правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они
основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в
западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих
систем,-- это то, что западный образ мышления не является ни господствующим,
ни бесспорным в современном мире.
421. Переплетение права и религии. Мусульманское право в отличие от
ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью
науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит,
во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что
мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что
они должны делать и чего не должны. Шар, или шариат, означает в переводе
"путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это
право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести
себя, не различая, однако, в принципе его обязательств по отношению к себе
подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу
(молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств,
возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за
невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто
их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания
санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется
применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами;
религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна
из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором
государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо
того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми
общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и
теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень
детализированного права, права идеального общества, которое установится в
один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии
ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское
право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы
минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С
другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право.
Ислам по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское
право, по выражению Бергштрассера,-- это "квинтэссенция настоящего
мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии,
главное звено ислама".
422. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее,
доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она
изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников
возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того,