Страница:
512. Ограничение области обычного права. Эволюция, однако, не
остановилась на этом. Торговля со странами Африки, эксплуатация ресурсов
страны потребовали современной администрации. Во всей Африке и на
Мадагаскаре была создана новая администрация, что ознаменовало разрыв с
традиционными институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и
поставлены под контроль, а иногда просто уничтожены. Были созданы местные
ассамблеи нового типа. Совершенно по-новому были организованы службы
финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При
этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.
В области уголовного права державы-колонизаторы стремились с самого
начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления ими.
Постепенно их вмешательство становилось все более активным. На конечном же
этапе эволюции с 1946 года с некоторым учетом местных нравов во всей
Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал применяться французский
Уголовный кодекс. Суды французского права также получили исключительную
компетенцию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были
введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на
английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без
выработки кодекса вступило в действие общее право.
В результате действия нового права обычное право во Французской Африке
и на Мадагаскаре оказалось сведенным практически лишь к области частного
права, регулирующей семейные отношения, земельный режим и обязательства
чистого гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась в английских и
португальских владениях, тогда как в Бельгийском Конго обычное право
сохранило значение и в области уголовного права.
Следует, кроме того, учесть, что и в областях, где продолжало
соблюдаться обычное право, оно могло иными путями заменяться правом
западного типа. Туземцам во французских, бельгийских и португальских
владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу. С
другой стороны, в тех же странах они могли путем имматрикуляции поставить
свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.
Иначе обстояло дело в английских колониях. Туземцы не могли здесь в
общем порядке поставить себя под действие "современного права". Но такая
возможность предоставлялась им в отношении некоторых действий и некоторых
законов. Так, например, они могли заключить договор или вступить в брак
"по-европейски", со всеми вытекающими отсюда последствиями.
513. Принадлежность нового права к семьям западного права. Новое право
западного образца точно отражало юридические концепции страны-метрополии,
что, впрочем, требует некоторых оговорок.
Применение права метрополии не было в Французской Западной Африке и на
Мадагаскаре ни автоматическим, ни полным. Кодексы и законы метрополии
применялись лишь в той степени, в какой декрет специально предписывал их
применение на различных территориях. Кроме того, декреты или другие
регламентарные акты могли предписывать применение на определенных
территориях особых норм. Аналогичное положение встречается в испанских и
португальских владениях, а также в Бельгийском Конго, где действовал
специальный Гражданский кодекс.
На территориях Английской Африки британские подданные (их отличали от
туземцев -- natives) в разных регионах были подчинены разному правовому
режиму в соответствии с "приказами в совете" и местным законодательством. В
Западной Африке, Северной Родезии (Замбии), Ньясаленде (Малави) и в
Британском Сомали применялись общее право, право справедливости и статусы
общего характера (status of general application), вступившие в силу в
метрополии к определенной дате: 1874 год--для Золотого Берега (Ганы), 1880
год-- для Сьерра-Леоне, 1888 год--для Гамбии, 1900 год-- для Сомали, 1902
год--для Ньясаленда (Малави), 1911 год -- для Северной Родезии (Замбии). В
Восточной Африке применялось право Британской Индии таким, каково оно было
на определенную дату (1897 год--для Кении, 1902 год--для Уганды, 1920
год--для Танганьики). Здесь собственно английское право применялось лишь
субсидиарно. К югу от Замбези в принципе действовало романо-голландское
право и законы общего характера на определенную дату. В эту группу входили
Мыс Доброй Надежды, Южная Родезия, Бечуаналенд (Ботсвана), Басутоленд
(Лесото), Трансвааль и Свазиленд. В Либерии действовали "общее право и
обычаи судов Англии и Соединенных Штатов Америки в том виде, как они
изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах".
Однако вся эта рецепция не была окончательной и тотальной. Местный
законодатель мог вносить изменения в реципированное право; равным образом и
суды могли исключить ту или иную норму, которая представлялась им
неподходящей к местным условиям. В результате развития законодательства, с
одной стороны, и судебной практики -- с другой, право этих стран все более
отличалось друг от друга и от того, каким оно было введено на определенную
дату.
514. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали
новое право в областях, на которые никогда не распространялись обычаи и где
обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как
мы видели, они исключили применение обычного права во многих областях, где
оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских
правителей.
Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер, направленных на
то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из
соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В Английской Западной
Африке суды имели право отказаться от применения обычая, противоречащего
справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
Остается рассмотреть, что стало с обычным правом в тех областях, где
допускалась возможность и необходимость его применения.
Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно
переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались
новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у
зулусов), а в еще большей мере -- в результате влияния ислама и
христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной
семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей,
принесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка
рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии,
возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами -- все это
создавало самую благоприятную атмосферу, для того чтобы многие африканцы
задались вопросом о том, действительно ли обоснованы традиционные нормы.
Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и
число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в
качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы
иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его
выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было
реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным,
дать ему возможность утверждения рядом с европейским правом. Но обо всем
этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили а принципе
уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа,
привели к обратному результату.
515. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа судов,
призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены
администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного
права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с
принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы
правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие
от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только
потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти
туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в
том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право
лишили его естественных свойств и исказили его применение, и произошло это
потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении
исключить произвол и гарантировать правовые отношения были изменены условия
деятельности и сама роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта
признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей
традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились
институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
516. Роль судов современного права. Эти суды, с их персоналом,
состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию
видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа.
В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или
тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с
обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по
своей природе они не могли действовать иначе.
Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской
Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и
содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в
соответствии с "правилом обратного прецедента" они оставляли туземным судам
в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны
были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую
почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания
иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов
не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение
искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием
признания достоверности определенного обычая, не могло дать
удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в
эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость
судебных решений и надежность правовых отношений'. Не могут подходить к
условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
517. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период
в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции
социального строя строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного
способа решения споров и по всему этому непонятного для
африканцев2.
Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях: духе
общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень
часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так африканцев
толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными
дать вместо них солидарность социального корпуса в целом. И в наше время
африканские руководители упрекают за это европейцев.
518. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во
времена колонизации, была необходима для африканского и мальгашского
населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни
в коем случае не означало реакции на эту эволюцию. Напротив, новые
руководители выразили желание ее завершить.
Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было
подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя
социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Ни
один из названных законов не был отменен в плане возврата к прошлому.
Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о
стремлении сохранить и усовершенствовать "современное право", введенное в
эпоху колониализма.
Независимость привела к власти новых людей и заставила по-новому
взглянуть на многие проблемы. Руководители независимых государств куда
больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы
обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся
ценности. Отсюда мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и
частное право.
В сфере публичного права западная конституционная модель
плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского
общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим,
часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в
осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной и
надеются на модернизацию социальных и экономических структур и сознания,
необходимую для формирования демократического режима.
В сфере частного права противоречия не столь значительны. С одной
стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою
приверженность к принципам и моральной ценности обычного права. С другой
стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать
многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы
укрепить единство страны -- часто непрочное -- с помощью национального
права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной
трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
519. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с независимостью
возобладало новое отношение к традиционному праву. В настоящее время судьбы
новых государств взяли в свои руки африканцы, воспитанные в среде обычаев.
Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые
научились уважать в этой среде, и считают, что очищенные от некоторых
злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между
африканцами. В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В
частности, солидарность между членами группы является тем позитивным
элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в
крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе.
Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
Деколонизация сопровождалась многими декларациями о большом значении
обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на
презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о
кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было
сделано то же самое. В Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя
инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный
властью характер.
Большая работа по систематизации обычного африканского права
проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований
Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием
заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право
и право наследования в Кении (1968--1969 годы), брачное, вещное,
наследственное и обязательственное право в Малави (1970--1971 годы),
семейное право Ботсваны (1972 год).
520. Политика африканских руководителей. Новые руководители, вышедшие
из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже
экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том
плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других --
страны коллективистской экономики. Как одни, так и другие, стремясь
развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в ущерб
обычаю.
Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок
о бок современное публичное право, основанное на определенных принципал, и
обычное частное право, основанное на противоположных процессах. Единство
нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие
экономики требует, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла.
Африканские руководители оказались перед выбором. Обычное право --
принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены.
Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев.
Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать
правление права, понимаемого как гарантия субъективных прав, видя в законах
и прецедентах правила, которые должны строго соблюдаться, а не быть лишь
исходным пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли у
обычного права то, что составляло его сущность.
В конечном итоге не имело значения, что закон или судебная практика
воспринимали и санкционировали какие-то решения, даваемые обычаем. Если
действительно хотели уважать и продолжать африканскую традицию, следовало
торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие
процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую
концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обычай, следовало
разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может
быть подлинного обычного права. Государство не может, не разрушая обычай,
подменять собой в процессе установления обычая и отправления на его основе
правосудия первичные общественные группы.
Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по
правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло быть в той или
иной стране в определенной мере основано на обычаях. Но общегосударственное
право не является больше правом обычным, причем даже и тогда, когда считают
нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
521. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализма
существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на
применении обычного права, другая применяла современное право. Когда
африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена
под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же
государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или
несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому
в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти
реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между
судами современного права и обычного права перестало существовать.
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается
обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право
неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой
природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права
вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и,
более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой
большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в
странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах
английского права, рассматривалось как факт. Подобный подход стал
невозможен, ибо никакое право не может рассматриваться как иностранное в
своей собственной стране.
Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило
известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное.
Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи
воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более
полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву,
были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо,
будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай,
полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем.
Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела
ему отходную.
522. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран
Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции
обычного права. Однако они не могут не отказаться от того, что составляет
сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место понятия
космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы
нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная
рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она
окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе.
Современное право -- это по необходимости некое jus gentium, созданное для
общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может
стать право какой-то одной или другой из этих общин. Руководители многих
стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право,
надеясь таким образом упрочить в юридическом плане национальное единство,
которое пока еще во многих странах недостаточно.
Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители
молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам
строй общества, устраняющий культурный барьер, который сегодня разделяет
население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти
руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить
земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с
обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить
образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, "цель закона
-- трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической
эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".
523. Кодификация африканского права. Во всех молодых государствах
проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка
после получения независимости принято свыше ста кодексов; в Эфиопии
опубликовано в период 1957--1965 годов пять кодексов, соответствующих
моделям наполеоновских кодексов. Равным образом приняты крупные законы в
странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.
Эта законодательная деятельность охватывает прежде всего такие сферы
современного права, как уголовное, судоустройство, обязательственное и
договорное право. Этим дело не ограничилось, и законодательные реформы
затронули и сферу "персонального статуса" африканцев. В Сенегале, Гане,
Кении реформировано земельное право; в странах французского языка, а также
Танганьике не побоялись изменений в некоторых отношениях революционного
плана в семейном праве.
Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в
какой мере соблюдаются новые законы; второй: не чрезмерно ли копируют в
Африке западные модели?
524. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя:
любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные
реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не
изменили образа жизни большинства. За фасадом законов крестьяне продолжают
жить так же, как жили их предки, игнорируя "право городов" и институты,
установленные "интеллектуалами". По достоверным данным, от 80 до 90%
населения продолжают жить по старинке, избегая всякой модернизации.
Соблюдаются старые обычаи, избегают обращения в государственные суды,
предпочитая арбитраж или, еще более часто, примирение в соответствии с
традициями.
Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы
бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются
реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно
jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах.
Новые нормы говорят об образе общества, которое стремятся создать, и не
следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что
имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть
осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации
принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться
скорее как модель, призванная руководить поведением людей, а не как
обращенный к ним строгий приказ.
525. Проблемы применения права. С другой стороны, в слаборазвитых
странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия
применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники
законов и судебной практики, учебники по праву, облегчать документацию в
области африканского законодательства. Однако эта работа не может дать в
Африке те же результаты, что в Европе. Из-за отсутствия достаточного числа
остановилась на этом. Торговля со странами Африки, эксплуатация ресурсов
страны потребовали современной администрации. Во всей Африке и на
Мадагаскаре была создана новая администрация, что ознаменовало разрыв с
традиционными институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и
поставлены под контроль, а иногда просто уничтожены. Были созданы местные
ассамблеи нового типа. Совершенно по-новому были организованы службы
финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При
этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.
В области уголовного права державы-колонизаторы стремились с самого
начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления ими.
Постепенно их вмешательство становилось все более активным. На конечном же
этапе эволюции с 1946 года с некоторым учетом местных нравов во всей
Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал применяться французский
Уголовный кодекс. Суды французского права также получили исключительную
компетенцию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были
введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на
английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без
выработки кодекса вступило в действие общее право.
В результате действия нового права обычное право во Французской Африке
и на Мадагаскаре оказалось сведенным практически лишь к области частного
права, регулирующей семейные отношения, земельный режим и обязательства
чистого гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась в английских и
португальских владениях, тогда как в Бельгийском Конго обычное право
сохранило значение и в области уголовного права.
Следует, кроме того, учесть, что и в областях, где продолжало
соблюдаться обычное право, оно могло иными путями заменяться правом
западного типа. Туземцам во французских, бельгийских и португальских
владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу. С
другой стороны, в тех же странах они могли путем имматрикуляции поставить
свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.
Иначе обстояло дело в английских колониях. Туземцы не могли здесь в
общем порядке поставить себя под действие "современного права". Но такая
возможность предоставлялась им в отношении некоторых действий и некоторых
законов. Так, например, они могли заключить договор или вступить в брак
"по-европейски", со всеми вытекающими отсюда последствиями.
513. Принадлежность нового права к семьям западного права. Новое право
западного образца точно отражало юридические концепции страны-метрополии,
что, впрочем, требует некоторых оговорок.
Применение права метрополии не было в Французской Западной Африке и на
Мадагаскаре ни автоматическим, ни полным. Кодексы и законы метрополии
применялись лишь в той степени, в какой декрет специально предписывал их
применение на различных территориях. Кроме того, декреты или другие
регламентарные акты могли предписывать применение на определенных
территориях особых норм. Аналогичное положение встречается в испанских и
португальских владениях, а также в Бельгийском Конго, где действовал
специальный Гражданский кодекс.
На территориях Английской Африки британские подданные (их отличали от
туземцев -- natives) в разных регионах были подчинены разному правовому
режиму в соответствии с "приказами в совете" и местным законодательством. В
Западной Африке, Северной Родезии (Замбии), Ньясаленде (Малави) и в
Британском Сомали применялись общее право, право справедливости и статусы
общего характера (status of general application), вступившие в силу в
метрополии к определенной дате: 1874 год--для Золотого Берега (Ганы), 1880
год-- для Сьерра-Леоне, 1888 год--для Гамбии, 1900 год-- для Сомали, 1902
год--для Ньясаленда (Малави), 1911 год -- для Северной Родезии (Замбии). В
Восточной Африке применялось право Британской Индии таким, каково оно было
на определенную дату (1897 год--для Кении, 1902 год--для Уганды, 1920
год--для Танганьики). Здесь собственно английское право применялось лишь
субсидиарно. К югу от Замбези в принципе действовало романо-голландское
право и законы общего характера на определенную дату. В эту группу входили
Мыс Доброй Надежды, Южная Родезия, Бечуаналенд (Ботсвана), Басутоленд
(Лесото), Трансвааль и Свазиленд. В Либерии действовали "общее право и
обычаи судов Англии и Соединенных Штатов Америки в том виде, как они
изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах".
Однако вся эта рецепция не была окончательной и тотальной. Местный
законодатель мог вносить изменения в реципированное право; равным образом и
суды могли исключить ту или иную норму, которая представлялась им
неподходящей к местным условиям. В результате развития законодательства, с
одной стороны, и судебной практики -- с другой, право этих стран все более
отличалось друг от друга и от того, каким оно было введено на определенную
дату.
514. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали
новое право в областях, на которые никогда не распространялись обычаи и где
обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как
мы видели, они исключили применение обычного права во многих областях, где
оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских
правителей.
Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер, направленных на
то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из
соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В Английской Западной
Африке суды имели право отказаться от применения обычая, противоречащего
справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
Остается рассмотреть, что стало с обычным правом в тех областях, где
допускалась возможность и необходимость его применения.
Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно
переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались
новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у
зулусов), а в еще большей мере -- в результате влияния ислама и
христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной
семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей,
принесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка
рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии,
возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами -- все это
создавало самую благоприятную атмосферу, для того чтобы многие африканцы
задались вопросом о том, действительно ли обоснованы традиционные нормы.
Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и
число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в
качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы
иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его
выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было
реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным,
дать ему возможность утверждения рядом с европейским правом. Но обо всем
этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили а принципе
уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа,
привели к обратному результату.
515. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа судов,
призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены
администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного
права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с
принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы
правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие
от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только
потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти
туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в
том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право
лишили его естественных свойств и исказили его применение, и произошло это
потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении
исключить произвол и гарантировать правовые отношения были изменены условия
деятельности и сама роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта
признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей
традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились
институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
516. Роль судов современного права. Эти суды, с их персоналом,
состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию
видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа.
В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или
тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с
обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по
своей природе они не могли действовать иначе.
Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской
Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и
содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в
соответствии с "правилом обратного прецедента" они оставляли туземным судам
в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны
были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую
почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания
иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов
не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение
искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием
признания достоверности определенного обычая, не могло дать
удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в
эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость
судебных решений и надежность правовых отношений'. Не могут подходить к
условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
517. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период
в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции
социального строя строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного
способа решения споров и по всему этому непонятного для
африканцев2.
Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях: духе
общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень
часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так африканцев
толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными
дать вместо них солидарность социального корпуса в целом. И в наше время
африканские руководители упрекают за это европейцев.
518. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во
времена колонизации, была необходима для африканского и мальгашского
населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни
в коем случае не означало реакции на эту эволюцию. Напротив, новые
руководители выразили желание ее завершить.
Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было
подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя
социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Ни
один из названных законов не был отменен в плане возврата к прошлому.
Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о
стремлении сохранить и усовершенствовать "современное право", введенное в
эпоху колониализма.
Независимость привела к власти новых людей и заставила по-новому
взглянуть на многие проблемы. Руководители независимых государств куда
больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы
обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся
ценности. Отсюда мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и
частное право.
В сфере публичного права западная конституционная модель
плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского
общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим,
часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в
осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной и
надеются на модернизацию социальных и экономических структур и сознания,
необходимую для формирования демократического режима.
В сфере частного права противоречия не столь значительны. С одной
стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою
приверженность к принципам и моральной ценности обычного права. С другой
стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать
многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы
укрепить единство страны -- часто непрочное -- с помощью национального
права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной
трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
519. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с независимостью
возобладало новое отношение к традиционному праву. В настоящее время судьбы
новых государств взяли в свои руки африканцы, воспитанные в среде обычаев.
Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые
научились уважать в этой среде, и считают, что очищенные от некоторых
злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между
африканцами. В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В
частности, солидарность между членами группы является тем позитивным
элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в
крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе.
Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
Деколонизация сопровождалась многими декларациями о большом значении
обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на
презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о
кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было
сделано то же самое. В Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя
инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный
властью характер.
Большая работа по систематизации обычного африканского права
проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований
Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием
заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право
и право наследования в Кении (1968--1969 годы), брачное, вещное,
наследственное и обязательственное право в Малави (1970--1971 годы),
семейное право Ботсваны (1972 год).
520. Политика африканских руководителей. Новые руководители, вышедшие
из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже
экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том
плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других --
страны коллективистской экономики. Как одни, так и другие, стремясь
развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в ущерб
обычаю.
Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок
о бок современное публичное право, основанное на определенных принципал, и
обычное частное право, основанное на противоположных процессах. Единство
нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие
экономики требует, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла.
Африканские руководители оказались перед выбором. Обычное право --
принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены.
Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев.
Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать
правление права, понимаемого как гарантия субъективных прав, видя в законах
и прецедентах правила, которые должны строго соблюдаться, а не быть лишь
исходным пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли у
обычного права то, что составляло его сущность.
В конечном итоге не имело значения, что закон или судебная практика
воспринимали и санкционировали какие-то решения, даваемые обычаем. Если
действительно хотели уважать и продолжать африканскую традицию, следовало
торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие
процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую
концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обычай, следовало
разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может
быть подлинного обычного права. Государство не может, не разрушая обычай,
подменять собой в процессе установления обычая и отправления на его основе
правосудия первичные общественные группы.
Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по
правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло быть в той или
иной стране в определенной мере основано на обычаях. Но общегосударственное
право не является больше правом обычным, причем даже и тогда, когда считают
нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
521. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализма
существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на
применении обычного права, другая применяла современное право. Когда
африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена
под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же
государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или
несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому
в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти
реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между
судами современного права и обычного права перестало существовать.
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается
обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право
неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой
природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права
вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и,
более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой
большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в
странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах
английского права, рассматривалось как факт. Подобный подход стал
невозможен, ибо никакое право не может рассматриваться как иностранное в
своей собственной стране.
Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило
известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное.
Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи
воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более
полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву,
были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо,
будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай,
полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем.
Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела
ему отходную.
522. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран
Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции
обычного права. Однако они не могут не отказаться от того, что составляет
сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место понятия
космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы
нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная
рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она
окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе.
Современное право -- это по необходимости некое jus gentium, созданное для
общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может
стать право какой-то одной или другой из этих общин. Руководители многих
стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право,
надеясь таким образом упрочить в юридическом плане национальное единство,
которое пока еще во многих странах недостаточно.
Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители
молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам
строй общества, устраняющий культурный барьер, который сегодня разделяет
население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти
руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить
земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с
обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить
образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, "цель закона
-- трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической
эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".
523. Кодификация африканского права. Во всех молодых государствах
проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка
после получения независимости принято свыше ста кодексов; в Эфиопии
опубликовано в период 1957--1965 годов пять кодексов, соответствующих
моделям наполеоновских кодексов. Равным образом приняты крупные законы в
странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.
Эта законодательная деятельность охватывает прежде всего такие сферы
современного права, как уголовное, судоустройство, обязательственное и
договорное право. Этим дело не ограничилось, и законодательные реформы
затронули и сферу "персонального статуса" африканцев. В Сенегале, Гане,
Кении реформировано земельное право; в странах французского языка, а также
Танганьике не побоялись изменений в некоторых отношениях революционного
плана в семейном праве.
Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в
какой мере соблюдаются новые законы; второй: не чрезмерно ли копируют в
Африке западные модели?
524. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя:
любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные
реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не
изменили образа жизни большинства. За фасадом законов крестьяне продолжают
жить так же, как жили их предки, игнорируя "право городов" и институты,
установленные "интеллектуалами". По достоверным данным, от 80 до 90%
населения продолжают жить по старинке, избегая всякой модернизации.
Соблюдаются старые обычаи, избегают обращения в государственные суды,
предпочитая арбитраж или, еще более часто, примирение в соответствии с
традициями.
Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы
бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются
реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно
jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах.
Новые нормы говорят об образе общества, которое стремятся создать, и не
следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что
имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть
осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации
принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться
скорее как модель, призванная руководить поведением людей, а не как
обращенный к ним строгий приказ.
525. Проблемы применения права. С другой стороны, в слаборазвитых
странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия
применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники
законов и судебной практики, учебники по праву, облегчать документацию в
области африканского законодательства. Однако эта работа не может дать в
Африке те же результаты, что в Европе. Из-за отсутствия достаточного числа