Страница:
1. Обращение взыскания как стадия реализации права залога. Перенесение понимания сущности обращения взыскания, используемого в контексте норм законодательства об исполнительном производстве, на почву гражданского права ведет к отождествлению в залоговом праве понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», с материально-правовой позиции сопряженное с представлением, что обращение взыскания, осуществляемое на залог в рамках исполнительного производства, – форма (способ) осуществления права залога. Такой подход нельзя признать верным, с точки зрения материального гражданского права следует различать понятия «обращение взыскания» и «осуществление права залога».
В науке гражданского права под осуществлением субъективного гражданского права традиционно понимается «реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права»[69]. Применительно к ипотеке реализацию составляющей ее существо возможности удовлетвориться из стоимости предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами залогодателя Закон об ипотеке увязывает с судебной (принудительной) формой осуществления субъективного права, а в предусмотренных законом случаях допускает внесудебный порядок обращения взыскания и реализации предмета залога.
Современная конструкция залога не сводима ни к праву продажи, как это было в Древнем Риме[70], ни к праву требовать продажи заложенного имущества, каковым оно рассматривалось в русском дореволюционном праве[71], а представляет собой право на получение преимущественного удовлетворения, в том числе из стоимости заложенного имущества. Составляющая существо залогового права юридическая возможность, таким образом, опосредована двумя другими юридическими возможностями: 1) правом обратить взыскание и 2) правом реализовать залог, последовательное осуществление которых ведет к достижению заложенной в праве залога цели[72].
Очевидно, реализация юридической возможности залогового кредитора получить удовлетворение из ценности заложенного имущества имеет поэтапный (стадийный) характер, во всяком случае, сам законодатель при расположении нормативного материала выделяет в ГК РФ отдельные статьи, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации (ст. 349 и ст. 350). Соответствующие главы, посвященные обращению взыскания и реализации предмета ипотеки, имеются в Законе об ипотеке (гл. IX и X).
А.А. Вишневский прямо указывает: «Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. Первый этап – обращение взыскания на заложенное имущество, второй – реализация заложенного имущества»[73]. Его позицию разделяют Н.Ю. Рассказова, А.А. Роньжин, К.И. Карабанова, К.В. Копылов[74].
Существуют и другие мнения по этому вопросу. Так, проф. Б.М. Гонгало, раскрывая сущность удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного имущества, отмечает, что такое удовлетворение «происходит в результате последовательного совершения ряда действий: а) обращение взыскания на заложенное имущество; б) реализация предмета залога; в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества.»[75]. Таким образом, автор выделяет три стадии в процессе осуществления права залога, где обращение взыскания рассматривает в качестве его начальной стадии.
Продажа залога не ведет автоматически к удовлетворению залогодержателя, в частности в ходе повторных торгов имущество может оказаться нереализованным, а право ипотечного кредитора на оставление предмета ипотеки за собой – просроченным, тогда ипотека прекращается, а кредитор удовлетворения не получает (п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке).
Очевидно, удовлетворение залогодержателя, особенно при наличии нескольких залоговых прав на одно имущество, тесным образом связано с фактом распределения выручки. Например, в германском праве реализацией обремененного ипотекой земельного участка принудительное исполнение не закачивается, и кредитор вправе рассчитывать на удовлетворение требований после утверждения судом плана деления, в котором распределяется вырученная от продажи участка сумма с учетом соблюдения очередности занесенных в поземельную книгу залоговых прав и при предварительном определении расходов на принудительное исполнение[76]. Аналогичный подход существовал в русском дореволюционном праве, где после продажи заложенного имения судом составлялся расчет о распределении[77].
Думается, именно акт о распределении выручки от продажи заложенного имущества должен рассматриваться в качестве того конечного юридического факта, на основании которого происходит фактическое удовлетворение ипотечного кредитора. Более того, при несостоявшихся повторных торгах ипотечный кредитор вправе удовлетвориться путем оставления предмета ипотеки за собой. Целесообразно согласиться с мнением Б.М. Гонгало и выделять в механизме осуществления права залога (ипотеки) дополнительно третью стадию – удовлетворения требований залогового кредитора.
Вычленение стадий в механизме осуществления права залога, в том числе стадии обращения взыскания как опосредующей переход к непосредственной реализации заложенного имущества, представляется целесообразным не только с теоретической, но и с практической точки зрения, поскольку позволяет: 1) показать динамику отношений, опосредующих осуществление права залога; 2) определить круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе обращения взыскания; 3) закрепить эти обстоятельства в искомом юридическом акте (решении суда, соглашении сторон), обеспечив тем самым надлежащий переход осуществления права залога из стадии обращения взыскания в стадию реализации предмета ипотеки.
С позиции теории правореализации предлагаются различные дефиниции обращения взыскания на предмет залога (ипотеки). Под обращением взыскания понимают совокупность юридических действий:
а) направленных на подтверждение права залогодателя приступить к реализации заложенного имущества (Н.Ю. Рассказова)[78];
б) производимых залогодержателем с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм (Л.А. Новоселова)[79];
в) связанных с фиксацией обстоятельств, служащих основанием для обращения взыскания (К.В. Копылов)[80].
Указанные дефиниции характеризуют различные аспекты деятельности залогодержателя по обращению взыскания: направлены на подтверждение допустимости удовлетворения притязаний залогодержателя, имеют целевой характер, сопряжены с проверкой наличия оснований для взыскания и их фиксацией в соответствующем документе (решении суда, соглашении сторон, уведомлении о начале процедур реализации).
Вместе с тем действия по обращению взыскания, рассматриваемые как стадия осуществления права залога и логично предшествующие фактическому удовлетворению ипотечного кредитора из ценности обремененной ипотекой недвижимости, в частности путем ее продажи, предполагают не только установление оснований для взыскания, но и определение ряда материально-правовых условий, позволяющих перейти к реализации заложенного имущества. К их числу следует отнести: 1) обремененное ипотекой недвижимое имущество или его часть, подлежащие реализации (объект взыскания); 2) совокупность требований, обеспечиваемых ипотекой и удовлетворяемых из стоимости объекта взыскания (объем взыскания); 3) начальную продажную цену реализуемого объекта взыскания; 4) способ его реализации.
Думается, что именно определение указанных условий, образующих материально-правовые предпосылки реализации заложенного имущества и удовлетворения требований ипотечного кредитора, составляют основополагающую сущность обращения взыскания в залоговом праве. Будучи закрепленными в документе-основании, эти условия являются минимально-достаточными и обеспечивают надлежащий переход отношений, опосредующих осуществление права залога из стадии обращения взыскания на заложенное имущество в стадию его реализации.
Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считаю целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объем и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.
Следует отметить, что некоторые ученые не разграничивают реализацию прав по ипотеке и обращение взыскания на ее предмет[81], из чего можно заключить, что категория обращения взыскания рассматривается ими в широком смысле, т.е. как весь комплекс действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации. Очевидно, такой поход основан на воззрении о процессуальном порядке как форме принудительной реализации материально-правовых требований и, следовательно, одной из форм осуществления субъективного права[82]. В этом случае обращение взыскания на залог (ипотеку) неразрывно увязано с исковой формой защиты гражданских прав и последующим принудительным изъятием и реализацией заложенного имущества в рамках исполнительного производства. В этой связи право залога нередко характеризуется «.как право… обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости»[83]. Однако такая широкая трактовка обращения взыскания не может быть принята хотя бы потому, что не учитывает встроенности внесудебной формы в механизм осуществления права залога, а следовательно, влечет отождествление понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. XI Закона об ипотеке.
2. Обращение взыскания как основание прекращения права собственности на заложенное имущество. Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путем обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).
В выработанных теорией права системах оснований прекращения права собственности обращение взыскания на имущество собственника по обязательствам рассматривают как: 1) универсальное основание прекращения права собственности (Е.А. Суханов)[84]; 2) частный случай принудительного изъятия имущества у собственника (М.Г. Масевич)[85]; 3) иной предусмотренный законом случай утраты собственником своего права на имущество (С.В. Артеменков)[86]. При этом обращение взыскания расценивается как результат неисполнения обязательств собственником, имущество у которого изымается и отчуждается принудительно, помимо его воли, на безвозмездных началах.
Профессор В.П. Мозолин поставил под сомнение целесообразность отнесения обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам к принудительным способам прекращения права собственности. В работе «Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике» он подчеркнул: «Возможность обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в отличие от других случаев принудительного прекращения отношений собственности, по существу, программируется самим собственником в момент возникновения соответствующего обязательства. Принудительное обращение взыскания на имущество собственника выступает в качестве санкции за неисполнение обязательства. Оно входит в данное обязательство как его вторичный, но составной элемент. Поэтому говорить, что в этом случае отношения собственности прекращаются помимо воли собственника, вряд ли вообще правильно»[87].
С принятием части первой ГК РФ, допустившей возможность договорного порядка обращения взыскания на имущество, в том числе обремененное залогом, эта позиция стала разделяться многими авторами, но в части взыскания, обращаемого на имущество в порядке соглашения сторон. Так, А.Н. Спиркина указывает, что в случае заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество «должник уже изъявляет свое согласие лишиться заложенного имущества в случае невыполнения своих обязанностей по договору»[88]. Поэтому к основаниям принудительного прекращения права собственности чаще относят обращение взыскания на имущество должника, которое производится при наличии решения суда и осуществляется по правилам исполнительного производства[89].
Существует и иная позиция, обосновывающая принудительный характер изъятия собственности, осуществляемого во внесудебном порядке, на основании соглашения сторон. Так, проф. К.И. Скловский, комментируя положения ст. 237 ГК РФ, отмечает: «Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном. применение нормы ст. 237 предполагает отсутствие надлежащим образом выраженной воли собственника на удовлетворение имущественных требований кредитора», поскольку собственник не участвует в выдаче имущества[90]. Таким образом, основополагающий признак принудительности взыскания он видит не в том, что вещь изымается посредством уполномоченного органа государства, а в том, что она отчуждается хотя и в силу состоявшегося соглашения, но не самим собственником. В этой связи Л.А. Новоселова отмечает: «Об обращении взыскания как принудительном действии есть основания говорить в случае, когда в силу соглашения залогодателя с залогодержателем последний приобретал бы право продать имущество от своего имени либо оставить его за собой на основании собственного одностороннего акта»[91].
Очевидно, принудительное изъятие заложенного имущества путем обращения взыскания по своему характеру может быть противопоставлено такому основанию прекращения права собственности, как отчуждение имущества другим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ), напротив, осуществляемому самим собственником. Характер непосредственного отчуждения приобретает соглашение сторон ипотеки, предусматривающее право кредитора приобрести залог для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке), квалифицируемое судебной практикой как договор купли-продажи[92].
Неоднозначная оценка обращения взыскания в теории права, по-видимому, связана с тем, что законодатель, с одной стороны, относит обращение взыскания к числу случаев принудительного изъятия имущества как не учитывающего волеизъявление собственника на такое изъятие, а с другой стороны – допускает возможность правового регулирования вопросов обращения взыскания в договоре, являющемся актом волевого характера, что, в свою очередь, не может свидетельствовать об отсутствии воли собственника на лишение имущества[93]. При внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку требования залогодержателя удовлетворяются в силу состоявшегося соглашения, определяющего порядок и условия удовлетворения кредитора. Залогодатель, таким образом, претерпевает взыскание в силу принятого на себя обязательства, а кредитор изымает и реализует залог в силу предоставленного ему права. Следовательно, соглашение сторон об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке выступает основанием изъятия заложенного имущества невладеющим залогодержателем с целью его продажи и получения причитающегося удовлетворения. Нельзя не признать, что в этом случае предполагается добровольная выдача вещи; о принудительном изъятии допустимо говорить лишь в случае отказа залогодателя от выполнения условий соглашения.
Впрочем, анализ положений ст. 235 и 237 ГК РФ позволяет трактовать обращение взыскания в несколько ином смысле, не как основание прекращения права собственности, а скорее как основание изъятия имущества у собственника. Поэтому само по себе обращение взыскания в рассматриваемом аспекте основанием прекращения права собственности не является, но в совокупности с другими фактами (например, фактом реализации залога) порождает соответствующий правовой результат – прекращение права собственности на обремененное залогом имущество.
3. Обращение взыскания как способ защиты гражданских прав. Обращение взыскания на заложенное имущество, реализуемое в форме иска о присуждении, в теории права связывается с принуждением, направленным на обеспечение приобретения и осуществления субъективных гражданских прав. Такие принудительные меры по своему назначению рассматриваются в качестве средств защиты нарушенных субъективных прав. В частности, проф. В.Ф. Яковлев указывает на необходимость выделения принудительной реализации способов обеспечения (залога, поручительства, банковской гарантии) как разновидности средств защиты обязательственных прав[94]. Очевидно, в этом контексте обращение взыскания следует трактовать в виде принудительной реализации залога (ипотеки) как обеспечивающей исполнение основного обязательства меры, что не исключает возможность ее применения в предусмотренных законом случаях по соглашению сторон. Добровольный характер исполнения способа обеспечения, по-видимому, не меняет его природы как принудительной меры.
Традиционно обращение взыскания на заложенное имущество относят к числу иных способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ[95]. В системе способов защиты прав залогодержателя он квалифицирован в качестве специального, т.е. установленного для защиты права залога как субъективного права залогодержателя[96].
Вместе с тем в юридической литературе, посвященной ипотечной проблематике, ведется полемика относительного того, является ли обращение взыскания мерой защиты или мерой ответственности.
Так, О.П. Плешанова считает: «В современном российском праве залог служит способом обеспечения обязательства – принудительной мерой, направленной на фактическое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от неустойки не трансформируется в меру ответственности, так как обращение взыскания на предмет залога не преследует цели дополнительных имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоотношения и до, и после наступления срока исполнения основного обязательства едина – это способ обеспечения обязательства»[97]. Как видим, автор и досрочное обращение взыскания на предмет ипотеки в связи с существенным нарушением условий договора об ипотеке рассматривает в качестве средства защиты прав залогодержателя. Ее позицию поддерживают, в частности, А.А. Роньжин[98], Л.Н. Наумова[99].
В науке гражданского права под осуществлением субъективного гражданского права традиционно понимается «реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права»[69]. Применительно к ипотеке реализацию составляющей ее существо возможности удовлетвориться из стоимости предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами залогодателя Закон об ипотеке увязывает с судебной (принудительной) формой осуществления субъективного права, а в предусмотренных законом случаях допускает внесудебный порядок обращения взыскания и реализации предмета залога.
Современная конструкция залога не сводима ни к праву продажи, как это было в Древнем Риме[70], ни к праву требовать продажи заложенного имущества, каковым оно рассматривалось в русском дореволюционном праве[71], а представляет собой право на получение преимущественного удовлетворения, в том числе из стоимости заложенного имущества. Составляющая существо залогового права юридическая возможность, таким образом, опосредована двумя другими юридическими возможностями: 1) правом обратить взыскание и 2) правом реализовать залог, последовательное осуществление которых ведет к достижению заложенной в праве залога цели[72].
Очевидно, реализация юридической возможности залогового кредитора получить удовлетворение из ценности заложенного имущества имеет поэтапный (стадийный) характер, во всяком случае, сам законодатель при расположении нормативного материала выделяет в ГК РФ отдельные статьи, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации (ст. 349 и ст. 350). Соответствующие главы, посвященные обращению взыскания и реализации предмета ипотеки, имеются в Законе об ипотеке (гл. IX и X).
А.А. Вишневский прямо указывает: «Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. Первый этап – обращение взыскания на заложенное имущество, второй – реализация заложенного имущества»[73]. Его позицию разделяют Н.Ю. Рассказова, А.А. Роньжин, К.И. Карабанова, К.В. Копылов[74].
Существуют и другие мнения по этому вопросу. Так, проф. Б.М. Гонгало, раскрывая сущность удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного имущества, отмечает, что такое удовлетворение «происходит в результате последовательного совершения ряда действий: а) обращение взыскания на заложенное имущество; б) реализация предмета залога; в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества.»[75]. Таким образом, автор выделяет три стадии в процессе осуществления права залога, где обращение взыскания рассматривает в качестве его начальной стадии.
Продажа залога не ведет автоматически к удовлетворению залогодержателя, в частности в ходе повторных торгов имущество может оказаться нереализованным, а право ипотечного кредитора на оставление предмета ипотеки за собой – просроченным, тогда ипотека прекращается, а кредитор удовлетворения не получает (п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке).
Очевидно, удовлетворение залогодержателя, особенно при наличии нескольких залоговых прав на одно имущество, тесным образом связано с фактом распределения выручки. Например, в германском праве реализацией обремененного ипотекой земельного участка принудительное исполнение не закачивается, и кредитор вправе рассчитывать на удовлетворение требований после утверждения судом плана деления, в котором распределяется вырученная от продажи участка сумма с учетом соблюдения очередности занесенных в поземельную книгу залоговых прав и при предварительном определении расходов на принудительное исполнение[76]. Аналогичный подход существовал в русском дореволюционном праве, где после продажи заложенного имения судом составлялся расчет о распределении[77].
Думается, именно акт о распределении выручки от продажи заложенного имущества должен рассматриваться в качестве того конечного юридического факта, на основании которого происходит фактическое удовлетворение ипотечного кредитора. Более того, при несостоявшихся повторных торгах ипотечный кредитор вправе удовлетвориться путем оставления предмета ипотеки за собой. Целесообразно согласиться с мнением Б.М. Гонгало и выделять в механизме осуществления права залога (ипотеки) дополнительно третью стадию – удовлетворения требований залогового кредитора.
Вычленение стадий в механизме осуществления права залога, в том числе стадии обращения взыскания как опосредующей переход к непосредственной реализации заложенного имущества, представляется целесообразным не только с теоретической, но и с практической точки зрения, поскольку позволяет: 1) показать динамику отношений, опосредующих осуществление права залога; 2) определить круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе обращения взыскания; 3) закрепить эти обстоятельства в искомом юридическом акте (решении суда, соглашении сторон), обеспечив тем самым надлежащий переход осуществления права залога из стадии обращения взыскания в стадию реализации предмета ипотеки.
С позиции теории правореализации предлагаются различные дефиниции обращения взыскания на предмет залога (ипотеки). Под обращением взыскания понимают совокупность юридических действий:
а) направленных на подтверждение права залогодателя приступить к реализации заложенного имущества (Н.Ю. Рассказова)[78];
б) производимых залогодержателем с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм (Л.А. Новоселова)[79];
в) связанных с фиксацией обстоятельств, служащих основанием для обращения взыскания (К.В. Копылов)[80].
Указанные дефиниции характеризуют различные аспекты деятельности залогодержателя по обращению взыскания: направлены на подтверждение допустимости удовлетворения притязаний залогодержателя, имеют целевой характер, сопряжены с проверкой наличия оснований для взыскания и их фиксацией в соответствующем документе (решении суда, соглашении сторон, уведомлении о начале процедур реализации).
Вместе с тем действия по обращению взыскания, рассматриваемые как стадия осуществления права залога и логично предшествующие фактическому удовлетворению ипотечного кредитора из ценности обремененной ипотекой недвижимости, в частности путем ее продажи, предполагают не только установление оснований для взыскания, но и определение ряда материально-правовых условий, позволяющих перейти к реализации заложенного имущества. К их числу следует отнести: 1) обремененное ипотекой недвижимое имущество или его часть, подлежащие реализации (объект взыскания); 2) совокупность требований, обеспечиваемых ипотекой и удовлетворяемых из стоимости объекта взыскания (объем взыскания); 3) начальную продажную цену реализуемого объекта взыскания; 4) способ его реализации.
Думается, что именно определение указанных условий, образующих материально-правовые предпосылки реализации заложенного имущества и удовлетворения требований ипотечного кредитора, составляют основополагающую сущность обращения взыскания в залоговом праве. Будучи закрепленными в документе-основании, эти условия являются минимально-достаточными и обеспечивают надлежащий переход отношений, опосредующих осуществление права залога из стадии обращения взыскания на заложенное имущество в стадию его реализации.
Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считаю целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объем и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.
Следует отметить, что некоторые ученые не разграничивают реализацию прав по ипотеке и обращение взыскания на ее предмет[81], из чего можно заключить, что категория обращения взыскания рассматривается ими в широком смысле, т.е. как весь комплекс действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации. Очевидно, такой поход основан на воззрении о процессуальном порядке как форме принудительной реализации материально-правовых требований и, следовательно, одной из форм осуществления субъективного права[82]. В этом случае обращение взыскания на залог (ипотеку) неразрывно увязано с исковой формой защиты гражданских прав и последующим принудительным изъятием и реализацией заложенного имущества в рамках исполнительного производства. В этой связи право залога нередко характеризуется «.как право… обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости»[83]. Однако такая широкая трактовка обращения взыскания не может быть принята хотя бы потому, что не учитывает встроенности внесудебной формы в механизм осуществления права залога, а следовательно, влечет отождествление понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. XI Закона об ипотеке.
2. Обращение взыскания как основание прекращения права собственности на заложенное имущество. Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путем обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).
В выработанных теорией права системах оснований прекращения права собственности обращение взыскания на имущество собственника по обязательствам рассматривают как: 1) универсальное основание прекращения права собственности (Е.А. Суханов)[84]; 2) частный случай принудительного изъятия имущества у собственника (М.Г. Масевич)[85]; 3) иной предусмотренный законом случай утраты собственником своего права на имущество (С.В. Артеменков)[86]. При этом обращение взыскания расценивается как результат неисполнения обязательств собственником, имущество у которого изымается и отчуждается принудительно, помимо его воли, на безвозмездных началах.
Профессор В.П. Мозолин поставил под сомнение целесообразность отнесения обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам к принудительным способам прекращения права собственности. В работе «Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике» он подчеркнул: «Возможность обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в отличие от других случаев принудительного прекращения отношений собственности, по существу, программируется самим собственником в момент возникновения соответствующего обязательства. Принудительное обращение взыскания на имущество собственника выступает в качестве санкции за неисполнение обязательства. Оно входит в данное обязательство как его вторичный, но составной элемент. Поэтому говорить, что в этом случае отношения собственности прекращаются помимо воли собственника, вряд ли вообще правильно»[87].
С принятием части первой ГК РФ, допустившей возможность договорного порядка обращения взыскания на имущество, в том числе обремененное залогом, эта позиция стала разделяться многими авторами, но в части взыскания, обращаемого на имущество в порядке соглашения сторон. Так, А.Н. Спиркина указывает, что в случае заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество «должник уже изъявляет свое согласие лишиться заложенного имущества в случае невыполнения своих обязанностей по договору»[88]. Поэтому к основаниям принудительного прекращения права собственности чаще относят обращение взыскания на имущество должника, которое производится при наличии решения суда и осуществляется по правилам исполнительного производства[89].
Существует и иная позиция, обосновывающая принудительный характер изъятия собственности, осуществляемого во внесудебном порядке, на основании соглашения сторон. Так, проф. К.И. Скловский, комментируя положения ст. 237 ГК РФ, отмечает: «Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном. применение нормы ст. 237 предполагает отсутствие надлежащим образом выраженной воли собственника на удовлетворение имущественных требований кредитора», поскольку собственник не участвует в выдаче имущества[90]. Таким образом, основополагающий признак принудительности взыскания он видит не в том, что вещь изымается посредством уполномоченного органа государства, а в том, что она отчуждается хотя и в силу состоявшегося соглашения, но не самим собственником. В этой связи Л.А. Новоселова отмечает: «Об обращении взыскания как принудительном действии есть основания говорить в случае, когда в силу соглашения залогодателя с залогодержателем последний приобретал бы право продать имущество от своего имени либо оставить его за собой на основании собственного одностороннего акта»[91].
Очевидно, принудительное изъятие заложенного имущества путем обращения взыскания по своему характеру может быть противопоставлено такому основанию прекращения права собственности, как отчуждение имущества другим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ), напротив, осуществляемому самим собственником. Характер непосредственного отчуждения приобретает соглашение сторон ипотеки, предусматривающее право кредитора приобрести залог для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке), квалифицируемое судебной практикой как договор купли-продажи[92].
Неоднозначная оценка обращения взыскания в теории права, по-видимому, связана с тем, что законодатель, с одной стороны, относит обращение взыскания к числу случаев принудительного изъятия имущества как не учитывающего волеизъявление собственника на такое изъятие, а с другой стороны – допускает возможность правового регулирования вопросов обращения взыскания в договоре, являющемся актом волевого характера, что, в свою очередь, не может свидетельствовать об отсутствии воли собственника на лишение имущества[93]. При внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку требования залогодержателя удовлетворяются в силу состоявшегося соглашения, определяющего порядок и условия удовлетворения кредитора. Залогодатель, таким образом, претерпевает взыскание в силу принятого на себя обязательства, а кредитор изымает и реализует залог в силу предоставленного ему права. Следовательно, соглашение сторон об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке выступает основанием изъятия заложенного имущества невладеющим залогодержателем с целью его продажи и получения причитающегося удовлетворения. Нельзя не признать, что в этом случае предполагается добровольная выдача вещи; о принудительном изъятии допустимо говорить лишь в случае отказа залогодателя от выполнения условий соглашения.
Впрочем, анализ положений ст. 235 и 237 ГК РФ позволяет трактовать обращение взыскания в несколько ином смысле, не как основание прекращения права собственности, а скорее как основание изъятия имущества у собственника. Поэтому само по себе обращение взыскания в рассматриваемом аспекте основанием прекращения права собственности не является, но в совокупности с другими фактами (например, фактом реализации залога) порождает соответствующий правовой результат – прекращение права собственности на обремененное залогом имущество.
3. Обращение взыскания как способ защиты гражданских прав. Обращение взыскания на заложенное имущество, реализуемое в форме иска о присуждении, в теории права связывается с принуждением, направленным на обеспечение приобретения и осуществления субъективных гражданских прав. Такие принудительные меры по своему назначению рассматриваются в качестве средств защиты нарушенных субъективных прав. В частности, проф. В.Ф. Яковлев указывает на необходимость выделения принудительной реализации способов обеспечения (залога, поручительства, банковской гарантии) как разновидности средств защиты обязательственных прав[94]. Очевидно, в этом контексте обращение взыскания следует трактовать в виде принудительной реализации залога (ипотеки) как обеспечивающей исполнение основного обязательства меры, что не исключает возможность ее применения в предусмотренных законом случаях по соглашению сторон. Добровольный характер исполнения способа обеспечения, по-видимому, не меняет его природы как принудительной меры.
Традиционно обращение взыскания на заложенное имущество относят к числу иных способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ[95]. В системе способов защиты прав залогодержателя он квалифицирован в качестве специального, т.е. установленного для защиты права залога как субъективного права залогодержателя[96].
Вместе с тем в юридической литературе, посвященной ипотечной проблематике, ведется полемика относительного того, является ли обращение взыскания мерой защиты или мерой ответственности.
Так, О.П. Плешанова считает: «В современном российском праве залог служит способом обеспечения обязательства – принудительной мерой, направленной на фактическое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от неустойки не трансформируется в меру ответственности, так как обращение взыскания на предмет залога не преследует цели дополнительных имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоотношения и до, и после наступления срока исполнения основного обязательства едина – это способ обеспечения обязательства»[97]. Как видим, автор и досрочное обращение взыскания на предмет ипотеки в связи с существенным нарушением условий договора об ипотеке рассматривает в качестве средства защиты прав залогодержателя. Ее позицию поддерживают, в частности, А.А. Роньжин[98], Л.Н. Наумова[99].