Однако нарушение работодателем порядка применения, а также оформления сверхурочных работ не освобождает его от обязанности оплатить фактически отработанное работником время в соответствии законодательством о труде. Это означает, что сверхурочная работа подлежит оплате в повышенном размере независимо от того, применяется она с превышением установленных норм сверхурочного времени[39] или нарушен порядок привлечения к сверхурочным работам[40].
   Устанавливая размер компенсационной выплаты за сверхурочную работу, законодатель в ст. 152 ТК РФ не указал, какие составные элементы заработной платы включаются в заработок, к которому применяется повышающий коэффициент. Согласно ст. 152 ТК РФ работодатель вправе определить конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу самостоятельно. Следовательно, база для расчета оплаты за сверхурочную работу работодателем также может быть определена на локальном уровне – в коллективном договоре или локальном нормативном акте.
   По мнению некоторых специалистов, включение доплат и надбавок в расчет при оплате сверхурочной работы зависит от того, выполняется ли сверхурочная работа по той же трудовой функции, за которую установлены такие доплаты и надбавки, – в таком случае они должны учитываться при оплате сверхурочной работы. Если же сверхурочная работа не связана с трудовой функцией работника, то такая оплата может рассчитываться только исходя из тарифной ставки, оклада[41].
   При всей кажущейся логичности данного подхода нельзя не отметить, что действующее законодательство под сверхурочной работой понимает выполнение работником своих обычных трудовых обязанностей, но сверх установленной продолжительности рабочего времени, в то время как выполнение трудовых обязанностей, не предусмотренных трудовой функцией, определенной при заключении трудового договора с работником, представляет собой перевод на другую работу[42].
   Тем не менее, хотя использовать вышеприведенный довод в качестве обоснования выбранного способа исчисления не представляется возможным, доплаты и надбавки к окладу, тарифной ставке все же могут учитываться при расчете размера оплаты за сверхурочную работу.
   Однако, как правило, работодателями используются по аналогии положения ст. 153 ТК РФ об оплате труда в выходные и нерабочие праздничные дни, а также учитывается решение Верховного Суда Российской Федерации от 21 июня 2007 г. № ГКПИ07-516, согласно которому при оплате сверхурочной работы нет оснований учитывать другие, кроме оклада, дневной или часовой ставки, выплаты в пользу работника. Таким образом, сверхурочная работа чаще всего оплачивается следующим образом:
   сдельщикам – первые два часа не менее чем по полуторным сдельным расценкам, последующие часы – не менее чем по двойным сдельным расценкам;
   работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, – в размере полуторной часовой ставки за первые два часа и двойной часовой ставки за последующие часы (если более высокие размеры оплаты не установлены коллективным договором, соглашением, локальными нормативными актами работодателя, трудовым договором);
   работникам, получающим месячный оклад, – в размере полуторной часовой ставки сверх оклада за первые два часа и двойной часовой ставки за последующие часы (если более высокие размеры оплаты не установлены коллективным договором, соглашением, локальными нормативными актами, трудовым договором)[43].
   Единственной проблемой, существующей при данном способе расчета, является отсутствие в законодательстве указаний на порядок исчисления часовой части оклада, в связи с чем его необходимо закреплять в коллективном договоре, локальных нормативных актах. На практике применяются два способа расчета: путем деления месячного оклада на нормальное количество рабочих часов в конкретном месяце либо путем деления месячного оклада на среднемесячное количество часов в календарном году. Кстати, именно при таком способе, по мнению специалистов Минздравсоцразвития России, стоимость рабочего часа для всех работников будет определяться исходя из равных условий и не будет зависеть от количества рабочих часов в конкретном месяце[44].
   Если сверхурочная работа выполняется в ночное время, оплата за сверхурочную работу и за работу в ночное время рассчитываются по отдельности. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 г. № 554 минимальный размер повышения оплаты труда за работу в ночное время составляет 20 % часовой тарифной ставки или часовой части должностного оклада и, следовательно, при расчете доплаты за работу в ночное время не должна учитываться выплата за сверхурочную работу. Однако, как и при оплате сверхурочной работы, работодатель имеет право установить кон креп иле (в том числе более высокие) размеры оплаты труда в ночное время коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором, в том числе включив в базу для расчета оплаты за сверхурочную работу доплату за работу в ночное время (или наоборот).

Оплата сверхурочной работы работникам с неполной занятостью

   Нередко возникает вопрос, как компенсировать сверхурочные работы, выполненные работниками с отклоняющейся от нормальной продолжительностью рабочего времени – т. е. с неполным либо с сокращенным рабочим временем. Проблема связана с отсутствием в трудовом законодательстве России определения «нормальная продолжительность рабочего времени», от которого следует отличать «установленную для работника продолжительность рабочего времени», на которую опирается данное в ст. 99 ТК РФ определение сверхурочной работы.
   Рекомендация МОТ № 116[45] допускает определение нормальной продолжительности рабочего времени при помощи законодательства, коллективных договоров или арбитражных решений, путем сочетания этих различных способов или любым другим способом, совместимым с национальной практикой, в зависимости от того, что в наибольшей степени отвечает условиям страны и потребностям каждой отрасли экономической деятельности. Таким образом, следует признать, что установленная коллективным договором продолжительность рабочего времени меньше 40 часов в неделю должна признаваться нормальной.
   Конвенция МОТ № 175 (не ратифицированная Российской Федерацией) определяет трудящегося, занятого неполное рабочее время, как работающее по найму лицо, нормальная продолжительность рабочего времени которого меньше нормальной продолжительности рабочего времени трудящихся, занятых полное рабочее время и находящихся в сравнимой ситуации[46].
   Под установленной продолжительностью рабочего времени в научной литературе, как правило, понимается продолжительность нормального или сокращенного рабочего времени, которая устанавливается нормативным правовым актом, принятым органом государственной власти. В то же время продолжительность рабочего времени, предусмотренная для работника коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором, не признается установленной[47].
   Под определение установленной продолжительности рабочего времени подпадает сокращенная продолжительность рабочего времени, которая определяется государством (согласно ст. 92 ТК РФ для отдельных категорий работников может устанавливаться Трудовым кодексом или иными федеральными законами). В связи с этим часы, отработанные сверх сокращенной продолжительности рабочего дня (смены), без сомнений признаются сверхурочными и оплачиваются в соответствующем размере.
   В случае же, если работнику установлено неполное рабочее время, то работа по распоряжению работодателя сверх предусмотренной продолжительности рабочего времени, но в пределах нормальной, установленной нормативным правовым актом, не признается сверхурочной и оплачивается в размере обычной заработной платы работника.
   Аналогичный подход использован в законодательстве о труде ряда государств – бывших республик Советского Союза. Так, статья 119 Трудового кодекса Республики Беларусь не признает сверхурочной работу, выполненную работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены)[48].
   В некоторых странах Европейского союза законодательно устанавливается норма, представляющая собой границу, за которой начинается предоставление повышенной оплаты или нерабочего времени. Дополнительные часы, отработанные частично занятым работником сверх своих обычных часов, но в пределах установленной законом границы, не классифицируются как сверхурочная работа (оплачиваются как обычные рабочие часы в Австрии, Италии, Испании и Швеции)[49].
   Внесенные в 2006 г. в ст. 99 ТК РФ изменения позволили говорить о том, что сверхурочная работа – это работа за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника не только в соответствии с законодательством, коллективным договором, соглашением, но и локальными нормативными актами и трудовым договором[50]. Отказ от общеобязательной для всех нормы продолжительности рабочего времени предполагает оплату часов, проработанных работником с неполным рабочим временем в пределах нормальной или сокращенной продолжительности рабочего времени, как сверхурочных.
   Кроме того, следует обратить внимание на понятие сверхурочной работы, установленное для работников с суммированным учетом рабочего времени. Для этой категории работников сверхурочной считается работа, выполненная по инициативе работодателя сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. При этом нормальное число рабочих часов определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается. Вывод: при суммированном учете рабочего времени работник с неполным рабочим временем, отработавший больше установленного для него количества рабочих часов за учетный период, имеет право претендовать на повышенный размер оплаты этих часов. Следовательно, будет неправомерен отказ в признании сверхурочными часов, отработанных работником с неполным рабочим днем и поденным учетом сверх предусмотренной ему продолжительности рабочего времени, но в пределах нормальной, установленной для иных работников по данной профессии, должности.

Сверхурочная работа при суммированном и поденном учете

   Применение суммированного учета рабочего времени порождает еще одну проблему, связанную в основном с учетом и размером оплаты сверхурочно отработанных часов.
   Трудовой кодекс содержит два определения сверхурочной работы. При поденном учете сверхурочной работой признается работа, выполненная работником за пределами установленной ему продолжительности ежедневной работы (смены), а при суммированном – сверх нормального числа часов за учетный период.
   Однако способ оплаты сверхурочных часов законодатель указал лишь один – первые два часа оплачиваются не менее чем в полуторном размере, последующие – не менее чем в двойном. И при суммированном учете правоприменители нередко задаются вопросом – как определить количество часов, подлежащих оплате в полуторном и двойном размере.
   В настоящее время существует несколько точек зрения. Одна из них заключается в том, что общий порядок оплаты применяется и при суммированном учете рабочего времени. Количество сверхурочных часов, которое не превышает в среднем двух часов за каждый рабочий день в учетном периоде по календарю шестидневной рабочей недели, оплачивается не менее чем в полуторном размере. Остальные часы сверхурочной работы – не менее чем в двойном. При этом не имеет значения, каким образом фактически распределялась сверхурочная работа по дням и сменам[51]. Разновидностью данного подхода является способ расчета, при котором количество сверхурочных часов, подлежащих оплате в полуторном размере, определяется исходя из количества рабочих дней (смен), проработанных работником в учетном периоде[52]. Здесь, как мы видим, общий принцип расчета, в зависимости от того, какую продолжительность рабочего времени считать нормальной для работника – установленную нормативным правовым актом или предусмотренную в том числе трудовым договором – может дать два разных результата. Однако, на наш взгляд, второй способ (основанный на количестве рабочих дней (смен) работника) является более правильным с точки зрения данного в ст. 104 ТК РФ определения нормального количества часов за учетный период суммированного учета.
   Вторая точка зрения на способ учета и оплаты сверхурочной работы при суммированном учете предполагает, что первые два часа работы сверх нормального числа рабочих часов за учетный период оплачиваются не менее чем в полуторном размере, а все остальные часы – не менее чем в двойном размере[53]. В качестве одного из аргументов в пользу такого способа расчета высказывается мнение, что при суммированном учете затруднительно определить, когда именно были отработаны сверхурочные часы и, следовательно, каков должен быть размер их оплаты. Здесь необходимо возразить, что действующий порядок ведения табеля учета рабочего времени предполагает внесение в табель отметок о работе в сверхурочное время, равно как и о других отступлениях от нормальных условий работы, которое может быть сделано только на основании документов, оформленных надлежащим образом[54]. Например, это могут быть приказы о привлечении к сверхурочной работе. Аналогичное требование содержится в п. 20 Основных положений по учету труда и заработной плате в промышленности и строительстве от 27 апреля 1973 г. № 75-АБ/ 89/10-80[55], согласно которому для учета часов сверхурочной работы используются документы, оформленные в надлежащем порядке на производство таких работ, с указанием в них отработанного времени и других данных, необходимых для определения доплат за эти часы работы. Тот факт, что работнику устанавливается суммированный учет и подсчет сверхурочных часов для их оплаты производится исключительно по окончании учетного периода, не может повлиять на порядок привлечения работников к сверхурочной работе, а также на необходимость учета отработанных работником часов, – данное требование содержится в ч. 4 ст. 91 ТК РФ. Таким образом, можно сделать вывод, что работодателю легко определить, в какой именно день (смену) работник привлекался к сверхурочной работе, а подсчет часов по окончании учетного периода означает, что оплате подлежат лишь те часы, которые не были компенсированы дополнительным временем отдыха, предоставленным в другие дни того же периода.
   Противниками такого способа подсчета высказывается справедливое мнение, что при его использовании размер оплаты сверхурочной работы при суммированном учете будет значительно выше того, который получат работники с поденным учетом рабочего времени при одинаковом количестве сверхурочно отработанных часов, что противоречит принципу равенства прав и возможностей работников, а также принципу равной оплаты за труд равной ценности. Данный способ также противоречит интересам работодателя, безосновательно нарушая баланс интересов сторон трудового правоотношения в пользу некоторых работников[56].
   По нашему мнению, принципы равенства прав и возможностей работников и равной оплаты за труд равной ценности нарушаются и при первом способе оплаты, так как способ не учитывает фактическое распределение сверхурочной работы по дням и сменам.
   С учетом изложенного выше работодателям целесообразно использовать единственную в настоящее время санкционированную законодателем возможность решения возникшей проблемы – в коллективном договоре или локальном нормативном акте предусмотреть единый размер оплаты сверхурочно отработанных часов не менее чем в двойном размере.
   Необходимо отметить, что специалистами Минздравсоцразвития России было высказано следующее мнение для обсуждения при дальнейшей работе с Трудовым кодексом: так как есть два разных определения сверхурочной работы, то логично предположить, что должно быть два разных порядка оплаты, либо, если порядок оплаты единый для двух разных определений, то должны оплачиваться все часы переработки в одинаковом размере[57]. И с этим мнением трудно не согласиться.

Компенсация дополнительным временем отдыха

   Вплоть до 2002 г. законодательством о труде предусматривался единственный вид компенсации сверхурочной работы – повышенная оплата. Более того, в 1971 г. КЗоТ РСФСР установил прямой запрет на компенсацию сверхурочных работ отгулом. Вступивший в силу Трудовой кодекс позволил работодателю помимо повышенной оплаты труда использовать иной способ компенсации сверхурочной работы – путем предоставления дополнительного времени отдыха. Надо заметить, что в странах Евросоюза повышенная оплата уже давно не является единственной возможной формой компенсации труда в сверхурочное время, компенсация отгулом предусматривается как законом, так и коллективными договорами. Такое правило действует, например, во Франции, Италии, Бельгии, в некоторых других государствах[58].
   Согласно ст. 152 ТК РФ данный вид компенсации может применяться при совокупном выполнении следующих условий:
   предоставление времени отдыха осуществляется вместо повышенной оплаты труда;
   предоставляемое время отдыха не может быть менее времени, отработанного сверхурочно;
   указанный вид компенсации предоставляется исключительно по желанию работника.
   Таким образом, при выборе данного вида компенсации работник получает оплату сверхурочно отработанных часов в одинарном размере, поскольку дополнительное время отдыха предоставляется вместо именно повышенной оплаты, а не вместо оплаты вообще.
   Устанавливая минимальную продолжительность дополнительного времени отдыха – не менее времени, отработанного сверхурочно – ст. 152 ТК РФ в то же время не ограничивает его максимальный предел. Можно предположить, что конкретная продолжительность предоставляемого времени отдыха может быть установлена коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. При отсутствии в этих документах правил определения конкретной продолжительности предоставляемого работнику дополнительного времени отдыха такой вопрос может быть решен по договоренности сторон в момент выбора данного вида компенсации сверхурочных работ[59]. Помимо продолжительности отдыха сторонам трудового договора целесообразно договориться о времени его использования. Учитывая, что целью предоставления дополнительного времени отдыха является соблюдение нормы рабочего времени в учетном периоде, можно предположить, что дополнительное время отдыха должно предоставляться в том же месяце, в котором производилась сверхурочная работа, а при суммированном учете – в том же учетном периоде.
   Предоставление дополнительного отдыха по желанию работника, а не с согласия последнего, очевидно, означает, что инициатива в получении именного этого вида компенсации сверхурочной работы должна исходить от работника. При этом, по нашему мнению, согласие работника с предложением работодателя также не должно расцениваться как нарушение трудового законодательства. В научной литературе высказывается точка зрения, что при наличии соответствующего письменного заявления работника у работодателя возникает обязанность компенсировать сверхурочные работы именно предоставлением дополнительного времени отдыха[60]. Однако такая позиция вызывает определенные сомнения, так как в ст. 152 ТК РФ прямо указано, что по желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, следовательно, у работодателя возникает право выбора – оплачивать сверхурочно выполненную работу в повышенном размере или предоставлять дополнительное время отдыха. Очевидно также, что при отсутствии выраженного в письменной форме желания работника на компенсацию сверхурочной работы дополнительным временем отдыха работодатель обязан произвести оплату времени переработки в повышенном размере.
   Трудовое законодательство не устанавливает обязанность работодателя оплачивать предоставляемое дополнительное время отдыха, хотя высказывается мнение, что это время может оплачиваться по договоренности между работником и работодателем, поскольку в этом случае улучшается положение работника в сравнении с законодательством[61]. Существует и иная точка зрения, заключающаяся в том, что предоставляемое работнику дополнительное время отдыха должно быть оплачено в обязательном порядке. Такой вывод основывается на сравнительном анализе ст. 152 и 153 ТК РФ. Так как в ст. 153 ТК РФ прямо указано, что предоставляемый по желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, вместо повышенной оплаты день отдыха оплате не подлежит, то ряд специалистов делает вывод, что поскольку в ст. 152 Трудового кодекса подобной оговорки нет, то дополнительное время отдыха должно быть оплачено[62].
   Очевидно, что избежать подобной множественности подходов можно, ликвидировав пробел в законодательстве, а именно – дополнив ст. 152 ТК РФ указанием на характер предоставляемого дополнительного времени отдыха.

Сверхурочные работы в период пребывания работника в служебной командировке

   Еще одним вопросом, возникающим в производственной деятельности, является вопрос о возможности привлечения работника к сверхурочным работам в период пребывания его в служебной командировке и последующей оплаты возникших переработок. В настоящее время единого мнения по данному вопросу не существует. Согласно одной точке зрения, сверхурочная работа в период служебной командировки возможна. Однако такая работа должна быть обусловлена производственной необходимостью и произведена с разрешения работодателя. При отсутствии этих условий сверхурочная работа в дни командировки оплате не подлежит[63] (такой позиции, в частности, придерживаются специалисты Государственной инспекции труда Кировской области).