Адаптация (приспособление) коллизионной нормы. Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает, когда суд на основании коллизионного правила lex fori должен применить законы нескольких государств (Л. Раапе). Кумуляция коллизионных норм может привести к подчинению одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим различное коллизионное регулирование. При совместном применении коллизионных норм нескольких правопорядков может возникнуть противоречие, затрудняющее правовое регулирование. Законодательство отдельных стран учитывает эту проблему: «Когда различные аспекты одного и того же правоотношения регулируются различными системами права, они должны быть применены согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемые каждой из упомянутых систем права. Трудности, вызванные единовременным применением таких правовых систем, разрешаются за счет… требований справедливости в конкретном деле» (ст. 14 ГК Мексики).
Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (принцип «наименьшего сопротивления»).
Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать противоречия при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений национального коллизионного права должен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму.
Подстановка (замещение) – это замена какого-либо национального элемента в отношении иностранным элементом. Нормы национального материального права регулируют отношения внутри страны. В виде исключения регулируемые правоотношения могут иметь связь с иностранным правопорядком (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно соответствовать местному праву). Внутренние правоотношения могут подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса – наследования местной недвижимости).
Возникает вопрос, может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы? При положительном ответе на этот вопрос происходит «подстановка». Условие ее применения – иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств дела.
Тема 4
4.1
Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (принцип «наименьшего сопротивления»).
Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать противоречия при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений национального коллизионного права должен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму.
Внебрачный ребенок немецкой гражданки признан в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной коллизионной привязкой немецкого права при определении статуса ребенка, рожденного вне брака, является закон гражданства его матери (ст. 19 Вводного закона к ГГУ). Субсидиарно применяются закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка (ст. 20, 22, 23). Французское право подчиняет данное правоотношение единому статуту – закону гражданства ребенка.Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права коллизионную привязку. Однако более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя (Л. Раапе). Такая норма является «разовой» (ad hoc) и применяется один раз – только для решения данного конкретного спора (Л. А. Лунц).
Подстановка (замещение) – это замена какого-либо национального элемента в отношении иностранным элементом. Нормы национального материального права регулируют отношения внутри страны. В виде исключения регулируемые правоотношения могут иметь связь с иностранным правопорядком (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно соответствовать местному праву). Внутренние правоотношения могут подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса – наследования местной недвижимости).
Возникает вопрос, может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы? При положительном ответе на этот вопрос происходит «подстановка». Условие ее применения – иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств дела.
Соответствие удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписаниям немецкого права зависит от того, насколько швейцарский нотариус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выполняющему аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен также при подписании документа соблюдать процессуальное право, соответствующее по своим принципам немецкому процессуальному праву, регулирующему вопросы нотариального засвидетельствования. Критерием соответствия выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ (Х. Кох).
«Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.
«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.
Тема 4
Основы применения иностранного права
Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.
Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.
Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.
Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.
Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2006.
Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.
Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002.
Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.
Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.
Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.
Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2006.
Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.
Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002.
4.1
Установление содержания иностранного права
Процесс регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов – определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.
В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. При этом возникают следующие проблемы:
– кто должен устанавливать содержание иностранного права;
– как установить это содержание;
– какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?
Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.
Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.
Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права, например:
1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);
2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния);
3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);
4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).
В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано.
Закон о МЧП Австрии закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы. Допустимы вспомогательные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из министерства юстиции, заключения экспертов. Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны. В решении Кассационного суда от 27 января 1998 г. закреплено: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения (В. Л. Толстых).
Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно (С. К. Галимуллина).
Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). Например, в Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями или экспертными заключениями. Во Франции используется certificat de coutume – документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume – это внесудебная экспертиза.
Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права (В. Л. Толстых):
– эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;
– сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;
– процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;
– стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;
– санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.
Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Стороны должны помогать суду представлять необходимые документы и доказательства.
Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК; ст. 14 АПК; ст. 166 СК). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.
Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).
По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании (А. П. Сергееев, Ю. К. Толстой, И. В. Елисеев). Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.
В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.
В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.
В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. При этом возникают следующие проблемы:
– кто должен устанавливать содержание иностранного права;
– как установить это содержание;
– какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?
Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.
Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.
Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права, например:
1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);
2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния);
3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);
4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).
В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано.
Закон о МЧП Австрии закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы. Допустимы вспомогательные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из министерства юстиции, заключения экспертов. Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны. В решении Кассационного суда от 27 января 1998 г. закреплено: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения (В. Л. Толстых).
Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно (С. К. Галимуллина).
Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). Например, в Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями или экспертными заключениями. Во Франции используется certificat de coutume – документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume – это внесудебная экспертиза.
Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права (В. Л. Толстых):
– эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;
– сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;
– процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;
– стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;
– санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.
Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Стороны должны помогать суду представлять необходимые документы и доказательства.
Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК; ст. 14 АПК; ст. 166 СК). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.
Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).
По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании (А. П. Сергееев, Ю. К. Толстой, И. В. Елисеев). Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.
В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.
В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.
Конец бесплатного ознакомительного фрагмента