Страница:
– указание на конкретное лицо, которое будет выполнять работу (оказывать услугу), и информацию о нем, если это имеет значение исходя из характера работы (услуги);
– указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений.
Потребитель должен быть поставлен в известность, если приобретаемый им товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки).
Вышеуказанная информация должна доводиться до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировкой или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг). Информация об обязательном подтверждении соответствия товаров представляется в порядке и способами, которые установлены законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и включает сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей.
Все эти сведения не считаются информацией рекламного характера (ст. 2 Закона о рекламе). Данные расходы относятся в состав расходов, связанных с производством и реализацией (например, как амортизационные расходы, если вывеска относится к основным средствам, или как материальные, если она не соответствует критериям основного средства).
В то же время организациям необходимо с осторожностью подходить к списанию стоимости таких объектов в расходы с учетом особенностей размещенной на них информации.
Так, указание на здании в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности: «Казино», «Игровой клуб», «Игровые автоматы», «Культурно-развлекательный центр» и т. д. – относится согласно письму ФАС России от 16. 03. 2006 № АК/3512 к обычаям делового оборота и не может рассматриваться в качестве рекламы, а размещение в месте нахождения организации (игорного заведения) ее наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например «Казино Топаз», «Игровой клуб Вулкан», служит, по мнению специалистов ФАС России, целям идентификации данного заведения и может рассматриваться как его реклама.
Товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие такие организации в месте их нахождения, не должны, по мнению специалистов ФАС России, признаваться рекламой данных организаций. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования Закона о рекламе независимо от манеры исполнения вышеуказанных обозначений.
Размещение на здании игорного заведения изображений игровых автоматов, карт, рулетки, а также соответствующих надписей и названий игр (например, Блэк Джек, три семерки, 777, слотс и т. д. ) не является обязательным, и, по мнению ФАС России, оно формирует интерес потребителей к конкретным видам деятельности игорного заведения (азартным играм). Следовательно, такая информация должна рассматриваться в качестве рекламы деятельности по организации и проведению азартных игр, пари, игорных заведений. При этом размещенные на фасадах здания изображения, не содержащие сведений об азартных играх (например, видов г. Лас-Вегаса, г. Москвы, небоскребов и т. д. ), не подпадают под законодательное понятие рекламы и не считаются рекламой.
Закон о защите прав потребителей не предъявляет требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывески) или рекламы организациям следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению специалистов ФАС России, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.
Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.
Так, размещение крышной установки на многоэтажном здании, в котором игорное заведение арендует одну комнату, должно расцениваться как реклама этого заведения, поскольку подобный способ размещения информации не обеспечивает обозначения места нахождения организации и преследует иные цели.
Если исходя из вышеизложенного расходы на изготовление вывески (указателя) можно отнести к рекламным затратам, то они должны включаться в налоговом учете в состав нормируемых расходов на рекламу.
Расходы на изготовление визиток считаются рекламными затратами в зависимости от размещенного на них текста. Если на визитных карточках, которые организация заказывает для своих сотрудников, приводятся фамилия, имя, отчество, должность сотрудника, контактная информация, наименование, логотип и координаты организации, то есть можно сделать вывод, что на такой визитной карточке содержится только служебная информация о сотруднике и организации и задачей передачи такой визитки является налаживание контактов с потенциальными партнерами, клиентами и при этом информация адресована конкретному лицу (лицам), которому (которым) передается визитная карточка, то при таких обстоятельствах расходы на изготовление визитки никак не могут считаться расходами на рекламу (см. письмо Минфина России от 29. 11. 2006 № 03-03-04/1/801, постановления ФАС Уральского округа от 03. 03. 2003 № Ф09-451/03-АК, от 11. 03. 2004 № Ф09-827/04-АК, ФАС Северо-Западного округа от 05. 08. 2002 № А56-4649/02, ФАС Поволжского округа от 02. 12. 2004 № А55-3696/04-8). Эти затраты учитываются для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании подпункта 49 п. 1 ст. 264 НК РФ. Для учета в составе расходов организации затрат на изготовление визитных карточек последние должны изготавливаться физическим лицам – работникам для выполнения ими своих служебных обязанностей в интересах организации. Таким образом, могут учитываться для целей налогообложения прибыли расходы на изготовление визитных карточек для работников организации, которые по своим должностным обязанностям призваны поддерживать контакты с другими организациями. Причем должностные обязанности данной категории работников должны быть определены соответствующими должностными инструкциями, утвержденными в соответствующем порядке (письмо УМНС России по г. Москве от 15. 10. 2003 № 26-12/57647).
В то же время если визитная карточка содержит элементы рекламы, например указание на услуги, предлагаемые организацией, и качество таких услуг, льготные цены, то есть информацию, призванную стимулировать интерес лица, получившего визитную карточку, обратиться в организацию, но контакты конкретного сотрудника на ней отсутствуют, то расходы на ее изготовление могут считаться рекламными, если такие визитные карточки распространяются среди неопределенного круга лиц (затраты учитываются в налоговом учете в составе нормируемых видов рекламы согласно п. 4 ст. 264 НК РФ).
Не относятся к рекламе фирменные бланки и конверты, используемые для переписки с контрагентами, на которых типографским способом нанесены логотип, наименование организации, адрес, банковские реквизиты, так как они не предназначены для неопределенного круга лиц и не нацелены на привлечение внимания к организации или ее деятельности, то есть не отвечают определению рекламы. Такие бланки и конверты должны расцениваться как канцелярские товары, применение которых принято в деловом обороте. В бухгалтерском учете такие ценности отражаются сначала на счете 10 «Материалы», а затем списываются по мере использования на счет 26 «Общехозяйственные расходы». В налоговом учете стоимость канцелярских товаров учитывается в составе прочих расходов (подпункт 24 п. 1 ст. 264 НК РФ, письмо Минфина России от 29. 11. 2006 № 03-03-04/1/801).
Не носят рекламного характера любые расходы организации по набору работников, в частности оплата публикации соответствующих объявлений о наборе работников в средствах массовой информации. Для учета таких расходов в ст. 264 НК РФ выделена отдельная статья (подпункт 8 п. 1 ст. 264 НК РФ, письмо Минфина России от 28. 02. 2003 № 04-02-05/2/10).
Любые распродажи, скидки, нацеленные на привлечение покупателей, не рассматриваются в учете как реклама. Скидка может быть отражена в составе внереализационных расходов продавца при выполнении условий подпункта 19. 1 п. 1 ст. 265 НК РФ. При розничной продаже скидка не отражается в учете вообще: в силу ст. 500 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора розничной купли-продажи, то есть в момент оплаты покупки. Это будет цена с учетом скидки. Таким образом, заявленная скидка уменьшит доход такого продавца, а не сформирует его расходы.
Часто близкой к рекламе по смыслу до степени смешения статьей расходов становятся расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг). Тем не менее эти расходы учитываются отдельно в соответствии с подпунктом 27 п. 1 ст. 264 НК РФ.
Расходы на маркетинговые услуги могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль при условии, что они экономически обоснованы (связаны с деятельностью организации) и документально подтверждены. При этом судебная практика складывается таким образом, что доводы налоговых органов, которые связывают экономическую обоснованность расходов с обязательным ростом продаж вследствие проведенных маркетинговых исследований, отклоняются [3].
2. Объекты рекламирования
3. Требования к рекламе
– указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений.
Потребитель должен быть поставлен в известность, если приобретаемый им товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки).
Вышеуказанная информация должна доводиться до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировкой или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг). Информация об обязательном подтверждении соответствия товаров представляется в порядке и способами, которые установлены законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и включает сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей.
Все эти сведения не считаются информацией рекламного характера (ст. 2 Закона о рекламе). Данные расходы относятся в состав расходов, связанных с производством и реализацией (например, как амортизационные расходы, если вывеска относится к основным средствам, или как материальные, если она не соответствует критериям основного средства).
В то же время организациям необходимо с осторожностью подходить к списанию стоимости таких объектов в расходы с учетом особенностей размещенной на них информации.
Так, указание на здании в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности: «Казино», «Игровой клуб», «Игровые автоматы», «Культурно-развлекательный центр» и т. д. – относится согласно письму ФАС России от 16. 03. 2006 № АК/3512 к обычаям делового оборота и не может рассматриваться в качестве рекламы, а размещение в месте нахождения организации (игорного заведения) ее наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например «Казино Топаз», «Игровой клуб Вулкан», служит, по мнению специалистов ФАС России, целям идентификации данного заведения и может рассматриваться как его реклама.
Товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие такие организации в месте их нахождения, не должны, по мнению специалистов ФАС России, признаваться рекламой данных организаций. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования Закона о рекламе независимо от манеры исполнения вышеуказанных обозначений.
Размещение на здании игорного заведения изображений игровых автоматов, карт, рулетки, а также соответствующих надписей и названий игр (например, Блэк Джек, три семерки, 777, слотс и т. д. ) не является обязательным, и, по мнению ФАС России, оно формирует интерес потребителей к конкретным видам деятельности игорного заведения (азартным играм). Следовательно, такая информация должна рассматриваться в качестве рекламы деятельности по организации и проведению азартных игр, пари, игорных заведений. При этом размещенные на фасадах здания изображения, не содержащие сведений об азартных играх (например, видов г. Лас-Вегаса, г. Москвы, небоскребов и т. д. ), не подпадают под законодательное понятие рекламы и не считаются рекламой.
Закон о защите прав потребителей не предъявляет требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывески) или рекламы организациям следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению специалистов ФАС России, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.
Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.
Так, размещение крышной установки на многоэтажном здании, в котором игорное заведение арендует одну комнату, должно расцениваться как реклама этого заведения, поскольку подобный способ размещения информации не обеспечивает обозначения места нахождения организации и преследует иные цели.
Если исходя из вышеизложенного расходы на изготовление вывески (указателя) можно отнести к рекламным затратам, то они должны включаться в налоговом учете в состав нормируемых расходов на рекламу.
Расходы на изготовление визиток считаются рекламными затратами в зависимости от размещенного на них текста. Если на визитных карточках, которые организация заказывает для своих сотрудников, приводятся фамилия, имя, отчество, должность сотрудника, контактная информация, наименование, логотип и координаты организации, то есть можно сделать вывод, что на такой визитной карточке содержится только служебная информация о сотруднике и организации и задачей передачи такой визитки является налаживание контактов с потенциальными партнерами, клиентами и при этом информация адресована конкретному лицу (лицам), которому (которым) передается визитная карточка, то при таких обстоятельствах расходы на изготовление визитки никак не могут считаться расходами на рекламу (см. письмо Минфина России от 29. 11. 2006 № 03-03-04/1/801, постановления ФАС Уральского округа от 03. 03. 2003 № Ф09-451/03-АК, от 11. 03. 2004 № Ф09-827/04-АК, ФАС Северо-Западного округа от 05. 08. 2002 № А56-4649/02, ФАС Поволжского округа от 02. 12. 2004 № А55-3696/04-8). Эти затраты учитываются для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании подпункта 49 п. 1 ст. 264 НК РФ. Для учета в составе расходов организации затрат на изготовление визитных карточек последние должны изготавливаться физическим лицам – работникам для выполнения ими своих служебных обязанностей в интересах организации. Таким образом, могут учитываться для целей налогообложения прибыли расходы на изготовление визитных карточек для работников организации, которые по своим должностным обязанностям призваны поддерживать контакты с другими организациями. Причем должностные обязанности данной категории работников должны быть определены соответствующими должностными инструкциями, утвержденными в соответствующем порядке (письмо УМНС России по г. Москве от 15. 10. 2003 № 26-12/57647).
В то же время если визитная карточка содержит элементы рекламы, например указание на услуги, предлагаемые организацией, и качество таких услуг, льготные цены, то есть информацию, призванную стимулировать интерес лица, получившего визитную карточку, обратиться в организацию, но контакты конкретного сотрудника на ней отсутствуют, то расходы на ее изготовление могут считаться рекламными, если такие визитные карточки распространяются среди неопределенного круга лиц (затраты учитываются в налоговом учете в составе нормируемых видов рекламы согласно п. 4 ст. 264 НК РФ).
Не относятся к рекламе фирменные бланки и конверты, используемые для переписки с контрагентами, на которых типографским способом нанесены логотип, наименование организации, адрес, банковские реквизиты, так как они не предназначены для неопределенного круга лиц и не нацелены на привлечение внимания к организации или ее деятельности, то есть не отвечают определению рекламы. Такие бланки и конверты должны расцениваться как канцелярские товары, применение которых принято в деловом обороте. В бухгалтерском учете такие ценности отражаются сначала на счете 10 «Материалы», а затем списываются по мере использования на счет 26 «Общехозяйственные расходы». В налоговом учете стоимость канцелярских товаров учитывается в составе прочих расходов (подпункт 24 п. 1 ст. 264 НК РФ, письмо Минфина России от 29. 11. 2006 № 03-03-04/1/801).
Не носят рекламного характера любые расходы организации по набору работников, в частности оплата публикации соответствующих объявлений о наборе работников в средствах массовой информации. Для учета таких расходов в ст. 264 НК РФ выделена отдельная статья (подпункт 8 п. 1 ст. 264 НК РФ, письмо Минфина России от 28. 02. 2003 № 04-02-05/2/10).
Любые распродажи, скидки, нацеленные на привлечение покупателей, не рассматриваются в учете как реклама. Скидка может быть отражена в составе внереализационных расходов продавца при выполнении условий подпункта 19. 1 п. 1 ст. 265 НК РФ. При розничной продаже скидка не отражается в учете вообще: в силу ст. 500 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора розничной купли-продажи, то есть в момент оплаты покупки. Это будет цена с учетом скидки. Таким образом, заявленная скидка уменьшит доход такого продавца, а не сформирует его расходы.
Часто близкой к рекламе по смыслу до степени смешения статьей расходов становятся расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг). Тем не менее эти расходы учитываются отдельно в соответствии с подпунктом 27 п. 1 ст. 264 НК РФ.
Расходы на маркетинговые услуги могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль при условии, что они экономически обоснованы (связаны с деятельностью организации) и документально подтверждены. При этом судебная практика складывается таким образом, что доводы налоговых органов, которые связывают экономическую обоснованность расходов с обязательным ростом продаж вследствие проведенных маркетинговых исследований, отклоняются [3].
2. Объекты рекламирования
Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектами рекламирования, то есть объектами, к которым реклама призвана привлечь внимание, могут быть:
– товар, под которым понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
– средство индивидуализации товара;
– изготовитель или продавец товара;
– результаты интеллектуальной деятельности;
– мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари).
Средствами индивидуализации товара (работ, услуг) считаются товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товара.
Право на товарный знак, знак обслуживания у рекламодателя должно быть удостоверено соответствующим свидетельством, выдаваемым при государственной регистрации этих средств индивидуализации.
Только правообладатель обладает исключительным правом на товарный знак (знак обслуживания). Он также может уступить это право или предоставить право использовать товарный знак (знак обслуживания) (в том числе в рекламе) другому лицу (например, своему дилеру) на основании лицензионного договора.
В соответствии со ст. 1487 ГК РФ использование товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, не является нарушением исключительного права на товарный знак.
Таким образом, продавец товара или лицо, обслуживающее товар, может в рекламе своей деятельности использовать товарный знак (знак обслуживания), относящийся к товару, но не принадлежащий ему, если это не нарушает законодательство о рекламе.
Пример.
Фирма «Фольксваген АГ» является правообладателем ряда товарных знаков: Volkswagen, VOLKSWAGEN и VW и других, которые зарегистрированы в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков и внесены в реестр Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности.
Фирма «Фольксваген АГ» обратилась в арбитражный суд с заявлением о неправомерном использовании товарных знаков Volkswagen, VOLKSWAGEN и логотипа VW в печатной и наружной рекламе ООО «Аспект-Моторс», которое нарушило исключительные права фирмы на данные товарные знаки.
ООО «Аспект-Моторс» не являлось официальным дилером «Фольксваген АГ», а представляло собой автоцентр, занимавшийся обслуживанием автомобилей Volkswagen.
В наружной рекламе ООО использовались товарные знаки фирмы «Фольксваген АГ» в том виде, в котором они были зарегистрированы правообладателем, реклама ООО в печатных изданиях отличалась от рекламы «Фольксваген АГ» цветовым и объемным решением, и в этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникала, потребитель воспринимал данную рекламу российского юридического лица как рекламу автоцентра.
Суд учел, что использование товарного знака неправообладателем возможно в рекламе торговой, обслуживающей и иной деятельности в отношении правомерно введенных в гражданский оборот товаров, если при этом не нарушается законодательство о рекламе.
Исходя из смысла подпункта 3 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама считается недобросовестной, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такоготовара.
ООО «Аспект-Моторс», не определяя своей сферы деятельности, использовало в наружной рекламе изображение автомобиля, товарные знаки Volkswagen, Volkswagen и VW в бледно-серых тонах так же, как это делала фирма «Фольксваген АГ» и ее официальные дилеры в собственной рекламе. Это могло ввести потребителя в заблуждение относительно взаимоотношений производителя товара – фирмы «Фольксваген АГ» – и ООО «Аспект-Моторс», создав впечатление о том, что ООО «Аспект-Моторс» являлось официальным дилером фирмы.
При таких обстоятельствах суд удовлетворил претензии фирмы «Фольксваген АГ», касавшиеся неправомерности использования товарных знаков в наружной рекламе.
Используя товарные знаки фирмы в рекламе, представленной в печатных изданиях, общество указывало, что оно являлось автоцентром, занималось продажей, сервисным обслуживанием, поставкой запасных частей, кредитованием и страхованием автомобилей марки «Фольксваген». Указаний на то, что ООО «Аспект-Моторс» являлось официальным дилером фирмы «Фольксваген АГ», в этой рекламе не содержалось. Кроме того, реклама общества отличалась от рекламы фирмы – производителя автомобилей цветовым и объемным решениями. В этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникала, потребитель воспринимал данную рекламу как рекламу автоцентра. Такое применение обществом товарных знаков фирмы было правомерным.
(по материалам постановления Президиума ВАС РФ от 06. 04. 2004 № 14685/03)
Изготовитель и продавец товара могут также рекламировать свое фирменное наименование и коммерческое обозначение.
К результатам интеллектуальной собственности ст. 1225 ГК РФ относит:
– произведения науки, литературы и искусства;
– программы для ЭВМ;
– базы данных;
– исполнения;
– фонограммы;
– вещание организаций эфирного или кабельного вещания;
– изобретения;
– полезные модели;
– промышленные образцы;
– селекционные достижения;
– топологии интегральных микросхем;
– секреты производства (ноу-хау).
Все эти объекты могут быть объектами рекламирования.
Независимо от объекта рекламирования организации необходимо обращать внимание на экономическую обоснованность рекламы и ее соответствие действующему законодательству.
Пример.
Организация-агент несет в рамках договора агентирования расходы на рекламу реализуемого товара и вносит плату за использование товарного знака принципала.
В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Согласност. 1006ГКРФпринципалобязануплатитьагентувознаграждениевразмереивпорядке,установленныхвагентскомдоговоре.
На основании ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 «Поручение» ГК РФ или главой 51 «Договор комиссии» настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям главы 52 «Агентирование» ГК РФ или существу агентского договора.
При этом правилами о договоре комиссии предусмотрено, что комитент обязан возмещать израсходованные на исполнение комиссионного поручения суммы (ст. 1001 ГК РФ), равно как и согласно правилам главы 49 ГК РФ доверитель обязан возмещать понесенные поверенным издержки, если иное не предусмотрено договором поручения (ст. 975 ГК РФ).
Таким образом, независимо от того, действует агент по условиям договора от имени принципала или от своего имени, последний должен помимо вознаграждения возмещать агенту расходы, связанные с исполнением поручения.
В соответствии со ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При этом если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.
Таким образом, если в рамках агентского договора агент несет расходы на рекламу товаров (работ, услуг) принципала, вышеуказанные расходы должны осуществляться за счет принципала (принципал возмещает эти расходы агенту).
Согласно п. 9 ст. 270 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходы организации в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным закомитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.
Таким образом, расходы агента на рекламу товаров (работ, услуг) принципала не могут учитываться в составе расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль, как и в бухгалтерском учете.
Что касается платы за использование товарного знака принципала, то в рассматриваемом случае использование товарного знака осуществляется агентом в интересах принципала (в целях исполнения агентского договора). Плата за такое использование взиматься не должна. Данные расходы не соответствуют критериям экономической оправданности, направленности на получение дохода и, следовательно, не учитываются для целей налогообложения прибыли.
Как следует из примера, агент использовал правомерно товарный знак, однако списывать расходы на его рекламу он все равно не имел права. Вышеприведенная ситуация актуальна для всех типов посреднических договоров.
– товар, под которым понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
– средство индивидуализации товара;
– изготовитель или продавец товара;
– результаты интеллектуальной деятельности;
– мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари).
Средствами индивидуализации товара (работ, услуг) считаются товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товара.
Право на товарный знак, знак обслуживания у рекламодателя должно быть удостоверено соответствующим свидетельством, выдаваемым при государственной регистрации этих средств индивидуализации.
Только правообладатель обладает исключительным правом на товарный знак (знак обслуживания). Он также может уступить это право или предоставить право использовать товарный знак (знак обслуживания) (в том числе в рекламе) другому лицу (например, своему дилеру) на основании лицензионного договора.
В соответствии со ст. 1487 ГК РФ использование товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, не является нарушением исключительного права на товарный знак.
Таким образом, продавец товара или лицо, обслуживающее товар, может в рекламе своей деятельности использовать товарный знак (знак обслуживания), относящийся к товару, но не принадлежащий ему, если это не нарушает законодательство о рекламе.
Пример.
Фирма «Фольксваген АГ» является правообладателем ряда товарных знаков: Volkswagen, VOLKSWAGEN и VW и других, которые зарегистрированы в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков и внесены в реестр Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности.
Фирма «Фольксваген АГ» обратилась в арбитражный суд с заявлением о неправомерном использовании товарных знаков Volkswagen, VOLKSWAGEN и логотипа VW в печатной и наружной рекламе ООО «Аспект-Моторс», которое нарушило исключительные права фирмы на данные товарные знаки.
ООО «Аспект-Моторс» не являлось официальным дилером «Фольксваген АГ», а представляло собой автоцентр, занимавшийся обслуживанием автомобилей Volkswagen.
В наружной рекламе ООО использовались товарные знаки фирмы «Фольксваген АГ» в том виде, в котором они были зарегистрированы правообладателем, реклама ООО в печатных изданиях отличалась от рекламы «Фольксваген АГ» цветовым и объемным решением, и в этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникала, потребитель воспринимал данную рекламу российского юридического лица как рекламу автоцентра.
Суд учел, что использование товарного знака неправообладателем возможно в рекламе торговой, обслуживающей и иной деятельности в отношении правомерно введенных в гражданский оборот товаров, если при этом не нарушается законодательство о рекламе.
Исходя из смысла подпункта 3 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама считается недобросовестной, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такоготовара.
ООО «Аспект-Моторс», не определяя своей сферы деятельности, использовало в наружной рекламе изображение автомобиля, товарные знаки Volkswagen, Volkswagen и VW в бледно-серых тонах так же, как это делала фирма «Фольксваген АГ» и ее официальные дилеры в собственной рекламе. Это могло ввести потребителя в заблуждение относительно взаимоотношений производителя товара – фирмы «Фольксваген АГ» – и ООО «Аспект-Моторс», создав впечатление о том, что ООО «Аспект-Моторс» являлось официальным дилером фирмы.
При таких обстоятельствах суд удовлетворил претензии фирмы «Фольксваген АГ», касавшиеся неправомерности использования товарных знаков в наружной рекламе.
Используя товарные знаки фирмы в рекламе, представленной в печатных изданиях, общество указывало, что оно являлось автоцентром, занималось продажей, сервисным обслуживанием, поставкой запасных частей, кредитованием и страхованием автомобилей марки «Фольксваген». Указаний на то, что ООО «Аспект-Моторс» являлось официальным дилером фирмы «Фольксваген АГ», в этой рекламе не содержалось. Кроме того, реклама общества отличалась от рекламы фирмы – производителя автомобилей цветовым и объемным решениями. В этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникала, потребитель воспринимал данную рекламу как рекламу автоцентра. Такое применение обществом товарных знаков фирмы было правомерным.
(по материалам постановления Президиума ВАС РФ от 06. 04. 2004 № 14685/03)
Изготовитель и продавец товара могут также рекламировать свое фирменное наименование и коммерческое обозначение.
К результатам интеллектуальной собственности ст. 1225 ГК РФ относит:
– произведения науки, литературы и искусства;
– программы для ЭВМ;
– базы данных;
– исполнения;
– фонограммы;
– вещание организаций эфирного или кабельного вещания;
– изобретения;
– полезные модели;
– промышленные образцы;
– селекционные достижения;
– топологии интегральных микросхем;
– секреты производства (ноу-хау).
Все эти объекты могут быть объектами рекламирования.
Независимо от объекта рекламирования организации необходимо обращать внимание на экономическую обоснованность рекламы и ее соответствие действующему законодательству.
Пример.
Организация-агент несет в рамках договора агентирования расходы на рекламу реализуемого товара и вносит плату за использование товарного знака принципала.
В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Согласност. 1006ГКРФпринципалобязануплатитьагентувознаграждениевразмереивпорядке,установленныхвагентскомдоговоре.
На основании ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 «Поручение» ГК РФ или главой 51 «Договор комиссии» настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям главы 52 «Агентирование» ГК РФ или существу агентского договора.
При этом правилами о договоре комиссии предусмотрено, что комитент обязан возмещать израсходованные на исполнение комиссионного поручения суммы (ст. 1001 ГК РФ), равно как и согласно правилам главы 49 ГК РФ доверитель обязан возмещать понесенные поверенным издержки, если иное не предусмотрено договором поручения (ст. 975 ГК РФ).
Таким образом, независимо от того, действует агент по условиям договора от имени принципала или от своего имени, последний должен помимо вознаграждения возмещать агенту расходы, связанные с исполнением поручения.
В соответствии со ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При этом если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.
Таким образом, если в рамках агентского договора агент несет расходы на рекламу товаров (работ, услуг) принципала, вышеуказанные расходы должны осуществляться за счет принципала (принципал возмещает эти расходы агенту).
Согласно п. 9 ст. 270 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходы организации в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным закомитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.
Таким образом, расходы агента на рекламу товаров (работ, услуг) принципала не могут учитываться в составе расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль, как и в бухгалтерском учете.
Что касается платы за использование товарного знака принципала, то в рассматриваемом случае использование товарного знака осуществляется агентом в интересах принципала (в целях исполнения агентского договора). Плата за такое использование взиматься не должна. Данные расходы не соответствуют критериям экономической оправданности, направленности на получение дохода и, следовательно, не учитываются для целей налогообложения прибыли.
Как следует из примера, агент использовал правомерно товарный знак, однако списывать расходы на его рекламу он все равно не имел права. Вышеприведенная ситуация актуальна для всех типов посреднических договоров.
3. Требования к рекламе
Участниками отношений в сфере рекламы являются:
Каждой из сторон данных взаимоотношений Закон о рекламе устанавливает свои правила и свою ответственность за их нарушение.
Так, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления, то есть аудитория рекламы должна быть извещена о том, что получаемая информация носит рекламный характер.
Согласно п. 7. 1 ст. 5 Закона о рекламе, если в рекламе указана цена товара и иных объектов рекламирования, стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости – дополнительно в иностранной валюте.
В соответствии со ст. 8 Закона о рекламе в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров:
– наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица;
– фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
На основании ст. 11 Закона о рекламе, если в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно ст. 5 Закона о рекламе ненадлежащая реклама может иметь следующие признаки:
Кроме того, реклама не должна:
– побуждать к совершению противоправных действий;
– призывать к насилию и жестокости;
– иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
– формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
В рекламе не допускаются:
– использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
– указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
– демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
– использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
– указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
– указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио– и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.
При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации.
Так, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления, то есть аудитория рекламы должна быть извещена о том, что получаемая информация носит рекламный характер.
Согласно п. 7. 1 ст. 5 Закона о рекламе, если в рекламе указана цена товара и иных объектов рекламирования, стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости – дополнительно в иностранной валюте.
В соответствии со ст. 8 Закона о рекламе в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров:
– наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица;
– фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
На основании ст. 11 Закона о рекламе, если в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно ст. 5 Закона о рекламе ненадлежащая реклама может иметь следующие признаки:
– побуждать к совершению противоправных действий;
– призывать к насилию и жестокости;
– иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
– формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
В рекламе не допускаются:
– использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
– указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
– демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
– использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
– указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
– указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио– и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.
При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации.