Страница:
Поскольку Конституция РФ в ст. 46 признает и гарантирует одно из основных прав и свобод человека и гражданина — судебную защиту его прав и свобод, то любой работник, трудовые права которого нарушены, имеет право обратиться в суд за их защитой.
Трудовой кодекс решает эту проблему следующим образом — согласно ст. 382 ТК РФ индивидуальные споры разрешаются комиссиями по трудовым спорам и судами. Однако вынесение трудового спора на суд комиссий не является обязательной стадией. Суд рассматривает индивидуальные трудовые споры в следующих случаях:
1) по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам;
2) когда работник обращается непосредственно в суд, минуя комиссию по трудовым спорам;
3) по заявлению прокурора, когда решение комиссии по трудовым спорам не соответствует законам или иным нормативным правовым актам. К сожалению, комиссии по трудовым спорам по разным причинам не справляются с предназначенной им законом ролью эффективного органа досудебного рассмотрения споров.
Во-первых, значительная часть трудовых споров подлежит рассмотрению только в судах (например, о восстановлении на работе, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу и другие). Таким образом, по большинству трудовых споров суды — единственные, безальтернативные органы, в которых может быть восстановлена справедливость.
Во-вторых, в большинстве организаций комиссии по трудовым спорам не созданы из-за отсутствия инициативы работников и (или) работодателя либо малой численности персонала, причем именно в таких организациях нарушения трудовых прав работников допускаются чаще, чем в тех, где имеются сильные профсоюзные организации, способные защитить интересы работников.
В-третьих, существенную роль играет некомпетентность членов комиссий по трудовым спорам. Они не могут разобраться в сложных вопросах действующего законодательства из-за недостаточной подготовленности к выполнению возложенных на них функций и, в частности, отсутствия юридического образования и соответствующей практики. При рассмотрении дел это приводит к нарушению норм материального и процессуального закона и влечет вынесение неправильных решений.
В-четвертых, принятые комиссиями по трудовым спорам решения нередко не исполняются работодателем добровольно, поскольку комиссии не являются для них авторитетными органами, а судебные приставы по разным причинам (в большинстве случаев вполне обоснованно) отказываются приводить в исполнение в принудительном порядке решения комиссии по трудовым спорам, в том числе в связи с грубыми нарушениями действующих норм и правил рассмотрения дел и принятия решений, пропуском сроков выдачи комиссиями исполнительных документов или срока предъявления этих документов к исполнению и т. д.
В результате комиссии по трудовым спорам обычно не в состоянии предотвратить нарушения трудового законодательства, окончить дело миром или вынести справедливое и обоснованное решение и добиться его исполнения, то есть порученную им задачу осуществлять досудебное регулирование трудовых споров они не выполняют. А поскольку они не зарекомендовали себя должным образом на практике и не имеют каких-либо преимуществ перед судами, практически не находится желающих обращаться к их помощи при возникновении конфликта[1].
Работодателю либо руководителю, чтобы избежать судебного разбирательства трудовых споров, необходимо соблюдать трудовое законодательство и не допускать ошибок в своей деятельности.
Так, при заключении трудового договора работодателю необходимо соблюдать требования ст. 64 ТК РФ, а именно — гарантии при заключении трудового договора. В связи с этими гарантиями запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.
Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Ограничения, установленные ч. 1 ст. 64 ТК РФ (прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации)), будут являться дискриминацией. Тем не менее дискриминацию следует отличать от дифференциации правового регулирования труда, и не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
На практике часто встречаются ситуации, когда беременной женщине отказывают в приеме на работу. При этом руководители стараются не аргументировать свой отказ, однако необходимо помнить, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Если же в письменном обосновании указана причина отказа — такой отказ уголовное законодательство квалифицирует как преступление (ст. 145 УК РФ).
Не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями обеих этих организаций, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор с лицами, направленными на работу службой занятости в счет квоты, с молодыми рабочими по окончании профессионально-технических учебных заведений, направленными по организованному набору рабочих. Не допускается отказ в приеме на работу лиц на основании того, что они являются вирусоносителями или больными СПИДом.
Таким образом, в действующем законодательстве указан ряд случаев, когда отказ в приеме на работу считается необоснованным. Необоснованный отказ в приеме на работу граждан может быть обжалован непосредственно в районный (городской) суд (ст. 391 ТК РФ).
Трудовое законодательство предусматривает дополнительные гарантии для лиц, которые испытывают определенные трудности в поступлении на работу — таковыми являются: молодежь, одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей; женщины, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов; лица предпенсионного возраста, инвалиды; лица, продолжительное время не имеющие работы; лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание; беженцы, вынужденные переселенцы.
Кроме того, в соответствии со ст. 65 ТК РФ нельзя требовать документы при заключении трудового договора, помимо установленных законом.
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
2) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
4) документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетом специфики работы законом может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.
Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных трудовым законодательством. В случае отказа заключения трудового договора по этой причине действия работодателя могут быть обжалованы в судебном порядке.
Помимо типичных ошибок при заключении трудового договора либо отказе от его заключения, часто встречающейся ошибкой руководителей стало повальное установление испытательного срока, причем на любую должность. Испытательный срок стал своего рода ширмой, за которую прячутся непорядочные работодатели. Однако в соответствии со ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для:
1) лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
2) беременных женщин;
3) лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
4) лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;
5) лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу;
6) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
7) в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором.
Срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
Как гласит ст. 71 ТК РФ, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Массу ошибок руководители допускают также и при расторжении трудовых договоров. Прекращение трудового договора — это окончание действия трудовых правоотношений работника с работодателем. Этим оно отличается от отстранения работника от работы, когда выполнение работником его трудовой функции лишь приостанавливается, как правило, без выплаты за время отстранения заработной платы (ст. 76 ТК РФ). Таким образом, прекращение трудового договора означает увольнение работника. Но оно возможно лишь при наличии оснований, закрепленных в законе, то есть при наступлении определенных юридических фактов, которые делятся на два вида:
1) волевые действия сторон или третьего лица, имеющего право требовать увольнения (суд, военкомат), при проявлении ими инициативы прекратить трудовой договор. При одностороннем волеизъявлении законодатель говорит о расторжении трудового договора;
2) некоторые события, например смерть работника или истечение срока договора, окончание обусловленной работы.
Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию — важная юридическая гарантия права на труд. Прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:
1) есть указанное в законе основание увольнения;
2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;
3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).
Статья 77 ТК РФ закрепляет общие для всех работников основания прекращения трудового договора. Для некоторых категорий работников трудовое законодательство (ст. 81 ТК РФ) предусматривает еще и дополнительные основания увольнения.
Пункт 1 ст. 77 ТК РФ предусматривает такое основание, как соглашение сторон. По соглашению сторон возникает трудовой договор, и по их соглашению он прекращается в любое время.
При достижении договоренности между работником и работодателем о прекращении трудового договора по п. 1 ст. 77 ТК РФ (соглашение сторон) договор прекращается в срок, определенный сторонами.
В соответствии с п. 2 ст. 77 ТК РФ срочные трудовые договоры прекращаются по истечении их срока, а сезонная и временная работа — по ее окончании. Если работник по окончании сезонной или временной работы, а также по окончании срока срочного трудового договора продолжает работать, такой трудовой договор становится уже договором с неопределенным сроком. В этом случае администрация может уволить работника лишь тогда, когда для того есть другие основания увольнения. С согласия работника можно также применить п. 2 ст. 77 ТК РФ.
Важным фактором расторжения трудового договора является инициатива администрации (ст. 81 ТК РФ). Расторжение трудового договора по инициативе работодателя применяется с точным соблюдением всех требований закона, поскольку ошибки в данном случае чреваты для работодателя весьма серьезными последствиями.
Одной из существенных гарантий права на труд является установленный законом ограниченный перечень оснований увольнения работников по инициативе работодателя (его администрации). Закон запрещает увольнять работников без оснований, указанных в законе. Одни из этих оснований называются общими для всех категорий работников — где бы кем бы и сколько бы они ни работали, другие — дополнительными, то есть в отношении лишь некоторых категорий работников. Одни из них связаны с виной работника, и их большинство, другие — с обстоятельствами производственного характера (сокращение штата, численности), третьи — с личностными качествами работника (несоответствие выполняемой работе).
Всего в ст. 81 ТК РФ предусмотрено 13 оснований увольнения работников по инициативе работодателя. Закон предусмотрел определенные правила увольнения по каждому из оснований, содержащихся в ст. 81 ТК РФ. Администрация может расторгнуть по своей инициативе трудовой договор с работником, если есть само основание увольнения и соблюдены все правила увольнения по данному основанию. Но ч. 3 ст. 81 ТК РФ устанавливает и такие общие гарантии реализации права на труд, как запрет увольнения в период временной нетрудоспособности и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации. Таким образом, не допускается увольнение работника в период его отсутствия на работе по уважительным причинам.
Пункт 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое часто применяемое ныне основание, как ликвидация организации либо прекращение деятельности работодателя — физического лица. Доказательством наличия этого основания является внесение изменений в государственный реестр организаций (индивидуальных предпринимателей). Работодатель обязан письменно предупредить работника об увольнении по данному основанию не позднее чем за два месяца до этого. В противном случае суд при рассмотрении трудового спора об увольнении, установив, что был нарушен порядок увольнения, обяжет ответчика перенести дату увольнения на два месяца позднее фактического увольнения работника с соответствующей оплатой двухмесячного среднего заработка. При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере его среднемесячного заработка и гарантируется выплата заработной платы работодателем до трех месяцев в соответствии со ст. 180 ТК РФ.
При увольнении по п. 1 ст. 81 ТК РФ не соблюдаются гарантии, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 81 ТК РФ о недопустимости увольнения работника при нахождении его в отпуске и в период его временной нетрудоспособности. Если в это время работодатель ликвидируется, то и работник, находящийся в отпуске или на больничном, увольняется с предупреждением его об этом письменно за два месяца. Беременные женщины увольняются по основанию, указанному в п. 1 ст. 81 ТК РФ, с обязательным их трудоустройством правопреемником (или ликвидационной комиссией), а если их нет — органом занятости.
Если прекращается деятельность филиала, представительства либо иного обособленного подразделения организации, расположенного в другой местности (то есть в другом населенном пункте), расторжение трудовых договоров с работниками этого структурного подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.
Основание, установленное в п. 2 ст. 81 ТК РФ, — «сокращение численности или штата работников организации» — правомерно, если есть одновременно пять условий:
1) действительное сокращение численности или штата работников организации, что доказывается сравнением старой и новой численности штата работников;
2) соблюдено преимущественное право, предусмотренное ст. 179 ТК РФ, на оставление на работе в первую очередь работников по их деловым качествам и тех, кого запрещено увольнять (беременных), а при равных деловых качествах предпочтение оказано лицам, указанным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ;
3) предпринята попытка работодателя трудоустроить намеченного к увольнению работника с его согласия в данной организации на иную имеющуюся вакантную работу, должность, но либо он отказался от трудоустройства, либо в организации нет соответствующей работы;
4) работник был письменно под расписку предупрежден за два месяца о его увольнении. Статья 180 ТК РФ в ч. 2 устанавливает, что работодатель с письменного согласия работника имеет право уволить его без предупреждения с одновременной выплатой компенсации в размере двухмесячного среднего заработка. Но если работник не дает на это письменного согласия, увольнение будет незаконным;
5) работодатель предварительно запросил мнение профкома о намечаемом увольнении работника — члена профсоюза в соответствии со ст. 373 ТК РФ.
Если хотя бы одно из указанных пяти условий не было соблюдено, то работник по его иску в суд будет судом восстановлен на прежней работе.
Если работник занимает должность, не предусмотренную штатным расписанием, его также можно уволить по п. 2 ст. 81 ТК РФ.
Пункт 3 ст. 81 ТК РФ предусматривает увольнение по несоответствию работника выполняемой им работе (должности). Несоответствие — это объективная неспособность работника по квалификации или по состоянию здоровья выполнять должным образом порученную работу. Квалификация и состояние здоровья — две причины, в которых нет субъективной вины работника, но они могут служить критерием для признания его не соответствующим выполняемой работе, занимаемой должности.
Несоответствие работника обязана доказать администрация. Объективная его неспособность качественно выполнять обусловленную трудовым договором работу проявляется в неудовлетворительных ее результатах, систематическом браке и т. д. Если же работник неудовлетворительно выполняет свою работу вследствие необеспечения его администрацией нормальными условиями труда, это не может считаться несоответствием.
Несоответствие работника по состоянию здоровья должно быть подтверждено медицинским заключением. Наличие у него хронического заболевания или инвалидности само по себе не может быть основанием увольнения по несоответствию, если это не влияет на качество его работы и не опасно для него и окружающих.
Расторжение трудового договора вследствие несоответствия выполняемой работе может иметь место только при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему выполнению трудовых обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей по состоянию здоровья противопоказано работнику или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан. Заключение о необходимости изменения или облегчения условий труда выдает ВКК по направлению врача.
Несоответствие по квалификации должно быть доказано заключением аттестационной комиссии по результатам аттестации работника. Выводы этой комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
Нельзя увольнять по несоответствию по квалификации лишь в связи с тем, что у работника нет диплома о специальном образовании, если по закону оно не требуется. Когда же закон требует для данной работы наличие специального образования, а из-за его отсутствия работник недоброкачественно выполняет работу, он может быть уволен по несоответствию квалификации.
Нельзя увольнять по этому основанию работников, не имеющих достаточного опыта в работе из-за непродолжительного срока работы (молодых рабочих и молодых специалистов), а также несовершеннолетних. Кроме того, не подлежит увольнению работник, не прошедший аттестацию.
Пункт 4 ст. 81 ТК РФ предусматривает новое дополнительное основание увольнения только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера — «смена собственника имущества организации». Новый собственник, вступив в свои права, может в течение трех месяцев уволить указанных лиц, всех или кого-то из них, заменив их новыми.
Пункт 5 ст. 81 ТК РФ содержит такое основание увольнения, как неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, только слово «систематическое» заменено на «неоднократное». Правомерным будет увольнение по этому основанию, если есть одновременно следующие обстоятельства:
1) работник имеет дисциплинарное взыскание за последний рабочий год (наложенное более года назад уже не действует);
2) работник совершил дисциплинарный проступок, то есть трудовое правонарушение, — не исполнил свою трудовую обязанность без уважительных причин;
3) работодатель взял у него письменное объяснение о причинах трудового правонарушения не позднее месяца со дня обнаружения проступка и шести месяцев со дня его совершения;
4) работодатель учел все его предшествующее поведение, его долголетнюю добросовестную работу, обстоятельства проступка.
Данное основание содержит вину работника, поэтому при увольнении учитываются степень и форма вины.
Пункт 6 ст. 81 ТК РФ предусматривает пять грубых однократных нарушений работником своих трудовых обязанностей, если каждое из них является самостоятельным основанием увольнения даже при отсутствии у него дисциплинарных взысканий. Все они — крайние меры дисциплинарного взыскания. Поэтому по всем пяти подпунктам и. 6 ст. 81 ТК РФ должны быть соблюдены сроки и правила наложения дисциплинарных взысканий (ст. 192 и 193 ТК РФ). Статья 81 ТК РФ в и. 6 предусмотрела следующие основания увольнения.
Прогул (подп. «а»), то есть отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Таким образом, ТК РФ дал более жесткое, чем было раньше, понятие прогула. Увольнение по этому основанию может быть произведено и за следующие нарушения:
1) оставление работы без уважительной причины лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения администрации о расторжении трудового договора, а равно до истечения двухнедельного срока предупреждения (см. ст. 80 ТК РФ);
2) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора.
Часто увольнение за прогул связано с отказом работника приступить к работе, на которую он переведен. Но если перевод был произведен с нарушением правил о переводе, такой отказ нельзя квалифицировать как прогул. При восстановлении судом работника, уволенного незаконно за прогул, оплата вынужденного прогула производится со дня издания приказа об увольнении, ибо только с этого времени прогул является вынужденным.
Подпункт «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание увольнения, как появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Работника, появившегося в любое время рабочего дня (смены) в состоянии опьянения, администрация обязана отстранить от работы в этот день (смену). Но даже если он не был отстранен от работы, доказательствами данного основания служат медицинское заключение, составленный в это время акт, свидетельские показания и другие доказательства.
Трудовой кодекс решает эту проблему следующим образом — согласно ст. 382 ТК РФ индивидуальные споры разрешаются комиссиями по трудовым спорам и судами. Однако вынесение трудового спора на суд комиссий не является обязательной стадией. Суд рассматривает индивидуальные трудовые споры в следующих случаях:
1) по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам;
2) когда работник обращается непосредственно в суд, минуя комиссию по трудовым спорам;
3) по заявлению прокурора, когда решение комиссии по трудовым спорам не соответствует законам или иным нормативным правовым актам. К сожалению, комиссии по трудовым спорам по разным причинам не справляются с предназначенной им законом ролью эффективного органа досудебного рассмотрения споров.
Во-первых, значительная часть трудовых споров подлежит рассмотрению только в судах (например, о восстановлении на работе, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу и другие). Таким образом, по большинству трудовых споров суды — единственные, безальтернативные органы, в которых может быть восстановлена справедливость.
Во-вторых, в большинстве организаций комиссии по трудовым спорам не созданы из-за отсутствия инициативы работников и (или) работодателя либо малой численности персонала, причем именно в таких организациях нарушения трудовых прав работников допускаются чаще, чем в тех, где имеются сильные профсоюзные организации, способные защитить интересы работников.
В-третьих, существенную роль играет некомпетентность членов комиссий по трудовым спорам. Они не могут разобраться в сложных вопросах действующего законодательства из-за недостаточной подготовленности к выполнению возложенных на них функций и, в частности, отсутствия юридического образования и соответствующей практики. При рассмотрении дел это приводит к нарушению норм материального и процессуального закона и влечет вынесение неправильных решений.
В-четвертых, принятые комиссиями по трудовым спорам решения нередко не исполняются работодателем добровольно, поскольку комиссии не являются для них авторитетными органами, а судебные приставы по разным причинам (в большинстве случаев вполне обоснованно) отказываются приводить в исполнение в принудительном порядке решения комиссии по трудовым спорам, в том числе в связи с грубыми нарушениями действующих норм и правил рассмотрения дел и принятия решений, пропуском сроков выдачи комиссиями исполнительных документов или срока предъявления этих документов к исполнению и т. д.
В результате комиссии по трудовым спорам обычно не в состоянии предотвратить нарушения трудового законодательства, окончить дело миром или вынести справедливое и обоснованное решение и добиться его исполнения, то есть порученную им задачу осуществлять досудебное регулирование трудовых споров они не выполняют. А поскольку они не зарекомендовали себя должным образом на практике и не имеют каких-либо преимуществ перед судами, практически не находится желающих обращаться к их помощи при возникновении конфликта[1].
Работодателю либо руководителю, чтобы избежать судебного разбирательства трудовых споров, необходимо соблюдать трудовое законодательство и не допускать ошибок в своей деятельности.
Так, при заключении трудового договора работодателю необходимо соблюдать требования ст. 64 ТК РФ, а именно — гарантии при заключении трудового договора. В связи с этими гарантиями запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.
Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Ограничения, установленные ч. 1 ст. 64 ТК РФ (прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации)), будут являться дискриминацией. Тем не менее дискриминацию следует отличать от дифференциации правового регулирования труда, и не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
На практике часто встречаются ситуации, когда беременной женщине отказывают в приеме на работу. При этом руководители стараются не аргументировать свой отказ, однако необходимо помнить, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Если же в письменном обосновании указана причина отказа — такой отказ уголовное законодательство квалифицирует как преступление (ст. 145 УК РФ).
Не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями обеих этих организаций, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор с лицами, направленными на работу службой занятости в счет квоты, с молодыми рабочими по окончании профессионально-технических учебных заведений, направленными по организованному набору рабочих. Не допускается отказ в приеме на работу лиц на основании того, что они являются вирусоносителями или больными СПИДом.
Таким образом, в действующем законодательстве указан ряд случаев, когда отказ в приеме на работу считается необоснованным. Необоснованный отказ в приеме на работу граждан может быть обжалован непосредственно в районный (городской) суд (ст. 391 ТК РФ).
Трудовое законодательство предусматривает дополнительные гарантии для лиц, которые испытывают определенные трудности в поступлении на работу — таковыми являются: молодежь, одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей; женщины, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов; лица предпенсионного возраста, инвалиды; лица, продолжительное время не имеющие работы; лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание; беженцы, вынужденные переселенцы.
Кроме того, в соответствии со ст. 65 ТК РФ нельзя требовать документы при заключении трудового договора, помимо установленных законом.
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
2) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
4) документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетом специфики работы законом может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.
Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных трудовым законодательством. В случае отказа заключения трудового договора по этой причине действия работодателя могут быть обжалованы в судебном порядке.
Помимо типичных ошибок при заключении трудового договора либо отказе от его заключения, часто встречающейся ошибкой руководителей стало повальное установление испытательного срока, причем на любую должность. Испытательный срок стал своего рода ширмой, за которую прячутся непорядочные работодатели. Однако в соответствии со ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для:
1) лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
2) беременных женщин;
3) лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
4) лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;
5) лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу;
6) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
7) в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором.
Срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
Как гласит ст. 71 ТК РФ, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Массу ошибок руководители допускают также и при расторжении трудовых договоров. Прекращение трудового договора — это окончание действия трудовых правоотношений работника с работодателем. Этим оно отличается от отстранения работника от работы, когда выполнение работником его трудовой функции лишь приостанавливается, как правило, без выплаты за время отстранения заработной платы (ст. 76 ТК РФ). Таким образом, прекращение трудового договора означает увольнение работника. Но оно возможно лишь при наличии оснований, закрепленных в законе, то есть при наступлении определенных юридических фактов, которые делятся на два вида:
1) волевые действия сторон или третьего лица, имеющего право требовать увольнения (суд, военкомат), при проявлении ими инициативы прекратить трудовой договор. При одностороннем волеизъявлении законодатель говорит о расторжении трудового договора;
2) некоторые события, например смерть работника или истечение срока договора, окончание обусловленной работы.
Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию — важная юридическая гарантия права на труд. Прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:
1) есть указанное в законе основание увольнения;
2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;
3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).
Статья 77 ТК РФ закрепляет общие для всех работников основания прекращения трудового договора. Для некоторых категорий работников трудовое законодательство (ст. 81 ТК РФ) предусматривает еще и дополнительные основания увольнения.
Пункт 1 ст. 77 ТК РФ предусматривает такое основание, как соглашение сторон. По соглашению сторон возникает трудовой договор, и по их соглашению он прекращается в любое время.
При достижении договоренности между работником и работодателем о прекращении трудового договора по п. 1 ст. 77 ТК РФ (соглашение сторон) договор прекращается в срок, определенный сторонами.
В соответствии с п. 2 ст. 77 ТК РФ срочные трудовые договоры прекращаются по истечении их срока, а сезонная и временная работа — по ее окончании. Если работник по окончании сезонной или временной работы, а также по окончании срока срочного трудового договора продолжает работать, такой трудовой договор становится уже договором с неопределенным сроком. В этом случае администрация может уволить работника лишь тогда, когда для того есть другие основания увольнения. С согласия работника можно также применить п. 2 ст. 77 ТК РФ.
Важным фактором расторжения трудового договора является инициатива администрации (ст. 81 ТК РФ). Расторжение трудового договора по инициативе работодателя применяется с точным соблюдением всех требований закона, поскольку ошибки в данном случае чреваты для работодателя весьма серьезными последствиями.
Одной из существенных гарантий права на труд является установленный законом ограниченный перечень оснований увольнения работников по инициативе работодателя (его администрации). Закон запрещает увольнять работников без оснований, указанных в законе. Одни из этих оснований называются общими для всех категорий работников — где бы кем бы и сколько бы они ни работали, другие — дополнительными, то есть в отношении лишь некоторых категорий работников. Одни из них связаны с виной работника, и их большинство, другие — с обстоятельствами производственного характера (сокращение штата, численности), третьи — с личностными качествами работника (несоответствие выполняемой работе).
Всего в ст. 81 ТК РФ предусмотрено 13 оснований увольнения работников по инициативе работодателя. Закон предусмотрел определенные правила увольнения по каждому из оснований, содержащихся в ст. 81 ТК РФ. Администрация может расторгнуть по своей инициативе трудовой договор с работником, если есть само основание увольнения и соблюдены все правила увольнения по данному основанию. Но ч. 3 ст. 81 ТК РФ устанавливает и такие общие гарантии реализации права на труд, как запрет увольнения в период временной нетрудоспособности и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации. Таким образом, не допускается увольнение работника в период его отсутствия на работе по уважительным причинам.
Пункт 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое часто применяемое ныне основание, как ликвидация организации либо прекращение деятельности работодателя — физического лица. Доказательством наличия этого основания является внесение изменений в государственный реестр организаций (индивидуальных предпринимателей). Работодатель обязан письменно предупредить работника об увольнении по данному основанию не позднее чем за два месяца до этого. В противном случае суд при рассмотрении трудового спора об увольнении, установив, что был нарушен порядок увольнения, обяжет ответчика перенести дату увольнения на два месяца позднее фактического увольнения работника с соответствующей оплатой двухмесячного среднего заработка. При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере его среднемесячного заработка и гарантируется выплата заработной платы работодателем до трех месяцев в соответствии со ст. 180 ТК РФ.
При увольнении по п. 1 ст. 81 ТК РФ не соблюдаются гарантии, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 81 ТК РФ о недопустимости увольнения работника при нахождении его в отпуске и в период его временной нетрудоспособности. Если в это время работодатель ликвидируется, то и работник, находящийся в отпуске или на больничном, увольняется с предупреждением его об этом письменно за два месяца. Беременные женщины увольняются по основанию, указанному в п. 1 ст. 81 ТК РФ, с обязательным их трудоустройством правопреемником (или ликвидационной комиссией), а если их нет — органом занятости.
Если прекращается деятельность филиала, представительства либо иного обособленного подразделения организации, расположенного в другой местности (то есть в другом населенном пункте), расторжение трудовых договоров с работниками этого структурного подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.
Основание, установленное в п. 2 ст. 81 ТК РФ, — «сокращение численности или штата работников организации» — правомерно, если есть одновременно пять условий:
1) действительное сокращение численности или штата работников организации, что доказывается сравнением старой и новой численности штата работников;
2) соблюдено преимущественное право, предусмотренное ст. 179 ТК РФ, на оставление на работе в первую очередь работников по их деловым качествам и тех, кого запрещено увольнять (беременных), а при равных деловых качествах предпочтение оказано лицам, указанным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ;
3) предпринята попытка работодателя трудоустроить намеченного к увольнению работника с его согласия в данной организации на иную имеющуюся вакантную работу, должность, но либо он отказался от трудоустройства, либо в организации нет соответствующей работы;
4) работник был письменно под расписку предупрежден за два месяца о его увольнении. Статья 180 ТК РФ в ч. 2 устанавливает, что работодатель с письменного согласия работника имеет право уволить его без предупреждения с одновременной выплатой компенсации в размере двухмесячного среднего заработка. Но если работник не дает на это письменного согласия, увольнение будет незаконным;
5) работодатель предварительно запросил мнение профкома о намечаемом увольнении работника — члена профсоюза в соответствии со ст. 373 ТК РФ.
Если хотя бы одно из указанных пяти условий не было соблюдено, то работник по его иску в суд будет судом восстановлен на прежней работе.
Если работник занимает должность, не предусмотренную штатным расписанием, его также можно уволить по п. 2 ст. 81 ТК РФ.
Пункт 3 ст. 81 ТК РФ предусматривает увольнение по несоответствию работника выполняемой им работе (должности). Несоответствие — это объективная неспособность работника по квалификации или по состоянию здоровья выполнять должным образом порученную работу. Квалификация и состояние здоровья — две причины, в которых нет субъективной вины работника, но они могут служить критерием для признания его не соответствующим выполняемой работе, занимаемой должности.
Несоответствие работника обязана доказать администрация. Объективная его неспособность качественно выполнять обусловленную трудовым договором работу проявляется в неудовлетворительных ее результатах, систематическом браке и т. д. Если же работник неудовлетворительно выполняет свою работу вследствие необеспечения его администрацией нормальными условиями труда, это не может считаться несоответствием.
Несоответствие работника по состоянию здоровья должно быть подтверждено медицинским заключением. Наличие у него хронического заболевания или инвалидности само по себе не может быть основанием увольнения по несоответствию, если это не влияет на качество его работы и не опасно для него и окружающих.
Расторжение трудового договора вследствие несоответствия выполняемой работе может иметь место только при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему выполнению трудовых обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей по состоянию здоровья противопоказано работнику или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан. Заключение о необходимости изменения или облегчения условий труда выдает ВКК по направлению врача.
Несоответствие по квалификации должно быть доказано заключением аттестационной комиссии по результатам аттестации работника. Выводы этой комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
Нельзя увольнять по несоответствию по квалификации лишь в связи с тем, что у работника нет диплома о специальном образовании, если по закону оно не требуется. Когда же закон требует для данной работы наличие специального образования, а из-за его отсутствия работник недоброкачественно выполняет работу, он может быть уволен по несоответствию квалификации.
Нельзя увольнять по этому основанию работников, не имеющих достаточного опыта в работе из-за непродолжительного срока работы (молодых рабочих и молодых специалистов), а также несовершеннолетних. Кроме того, не подлежит увольнению работник, не прошедший аттестацию.
Пункт 4 ст. 81 ТК РФ предусматривает новое дополнительное основание увольнения только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера — «смена собственника имущества организации». Новый собственник, вступив в свои права, может в течение трех месяцев уволить указанных лиц, всех или кого-то из них, заменив их новыми.
Пункт 5 ст. 81 ТК РФ содержит такое основание увольнения, как неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, только слово «систематическое» заменено на «неоднократное». Правомерным будет увольнение по этому основанию, если есть одновременно следующие обстоятельства:
1) работник имеет дисциплинарное взыскание за последний рабочий год (наложенное более года назад уже не действует);
2) работник совершил дисциплинарный проступок, то есть трудовое правонарушение, — не исполнил свою трудовую обязанность без уважительных причин;
3) работодатель взял у него письменное объяснение о причинах трудового правонарушения не позднее месяца со дня обнаружения проступка и шести месяцев со дня его совершения;
4) работодатель учел все его предшествующее поведение, его долголетнюю добросовестную работу, обстоятельства проступка.
Данное основание содержит вину работника, поэтому при увольнении учитываются степень и форма вины.
Пункт 6 ст. 81 ТК РФ предусматривает пять грубых однократных нарушений работником своих трудовых обязанностей, если каждое из них является самостоятельным основанием увольнения даже при отсутствии у него дисциплинарных взысканий. Все они — крайние меры дисциплинарного взыскания. Поэтому по всем пяти подпунктам и. 6 ст. 81 ТК РФ должны быть соблюдены сроки и правила наложения дисциплинарных взысканий (ст. 192 и 193 ТК РФ). Статья 81 ТК РФ в и. 6 предусмотрела следующие основания увольнения.
Прогул (подп. «а»), то есть отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Таким образом, ТК РФ дал более жесткое, чем было раньше, понятие прогула. Увольнение по этому основанию может быть произведено и за следующие нарушения:
1) оставление работы без уважительной причины лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения администрации о расторжении трудового договора, а равно до истечения двухнедельного срока предупреждения (см. ст. 80 ТК РФ);
2) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора.
Часто увольнение за прогул связано с отказом работника приступить к работе, на которую он переведен. Но если перевод был произведен с нарушением правил о переводе, такой отказ нельзя квалифицировать как прогул. При восстановлении судом работника, уволенного незаконно за прогул, оплата вынужденного прогула производится со дня издания приказа об увольнении, ибо только с этого времени прогул является вынужденным.
Подпункт «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание увольнения, как появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Работника, появившегося в любое время рабочего дня (смены) в состоянии опьянения, администрация обязана отстранить от работы в этот день (смену). Но даже если он не был отстранен от работы, доказательствами данного основания служат медицинское заключение, составленный в это время акт, свидетельские показания и другие доказательства.