С. Г. Пепеляев. Компенсация расходов на правовую помощь в арбитражных судах

   Однако и в этих случаях суд должен обосновать обстоятельства, свидетельствующие о явном превышении разумных пределов. Процесс должен быть построен так, чтобы взыскатель мог ответить на все доводы, которые затем войдут в обоснование судом принятого решения.
   Мотивировка судебного акта о взыскании расходов на представителя должна строиться по «методу вычитания». Сначала суд должен установить размер уплаченных представителю средств, а затем, проверяя «разумность» выплат, может исключить какие-либо суммы, приходя к остатку.

2.3.1. Точка зрения суда

   С позиции суда разумность должна пониматься как несутяжничество. Суду следует поступать с позиции своей конституционной функции: он отправляет правосудие по обращениям лиц, чьи права и законные интересы нарушены. Если лицо использует нарушение своих прав только как повод для обращения в суд, но преследует при этом преимущественно цель неправовой направленности (обеспечить свою публичную известность, создать отрицательную репутацию оппоненту, использовать суд как инструмент для достижения неправовых целей), можно сделать вывод, что суд вовлечен в дело, мало соотносимое или лишь внешне соотносимое с функцией суда, определенной Конституцией РФ и законодательством.
   Если суд при рассмотрении такого спора действовал хотя и законно, но не в соответствии со своим конституционным предназначением, а инициатор процесса действовал не для защиты своих нарушенных прав, то понесенные им затраты на представительство в суде возмещению не подлежат по конституционным основаниям.
   О сутяжнических целях лица следует судить по характерным проявлениям. Чаще всего в таком качестве называют сопоставимость расходов на представителя с ценой иска. Некоторые авторы и суды указывают на то, что должно быть разумное соотношение размеров удовлетворенных исковых требований и истребуемых расходов^[31]. В качестве ориентира нормативно устанавливался даже процент от суммы иска^[32].
   Этот показатель очень ненадежный. Иск может быть неимущественным. Защищаемые в суде ценности могут отличаться от исковых (например, предприниматель оспаривает в арбитражном суде относительно небольшие налоговые доначисления и несет при этом значительные расходы, оценивая перспективы возбуждения уголовного дела или защищаясь от репутационных рисков). С возрастанием суммы иска, когда значительно увеличиваются предпринимательские риски, а вместе с ними и ответственность представителя, расходы на подготовку и ведение дела растут непропорционально.
   Следует обратить внимание, что, видимо, по причине неоднозначности в информационном письме ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121 среди признаков чрезмерности расходов на оплату услуг представителя соотносимость суммы иска и размера гонорара вообще не упоминается (абзац седьмой п. 3).
   Необходимо продолжить поиск критериев, позволяющих более достоверно и эффективно выявлять сутяжничество^[33].

2.3.2. Точка зрения взыскателя

   Конституционной основой для формирования позиции взыскателя служит его право на полное возмещение убытков, причиненных незаконной деятельностью другого лица. С позиции победившей в споре стороны разумность следует оценивать в двух аспектах.
   Расходы разумны, если для этого лица они обычны. В таком случае постоянство с большой долей уверенности свидетельствует об отсутствии привнесенных факторов в конкретном деле. Представляя суду доказательства размера оплаты представителей (этих же или других) по иным делам, сторона как бы заявляет: «Я всегда оплачиваю труд моих представителей по сопоставимым ставкам, поэтому не стоит подозревать меня в сговоре для того, чтобы обобрать ответчика по данному делу».
   Этот довод можно рассматривать как весьма существенный. ВАС РФ в информационном письме от 5 декабря 2007 г. № 121 обратил внимание на то, что взыскатель, опровергая заявление ответчика о чрезмерности расходов, может указать, что он «оплачивал услуги иных представителей по другим делам, исходя из аналогичных ставок» (абзац седьмой п. 3).
   Исследуя приведенные доводы, суду необходимо оценить сопоставимость ставок не с «эталонными» (утвержденными Правительством РФ, среднерыночными, рекомендуемыми кем-либо), а с исторически сложившимися ставками конкретного взыскателя (т. е. обычными для него расходами на оплату услуг представителей), принимая во внимание уровень ранее оплаченных им юридических услуг, сложность дела и др.
   Другой критерий оценки разумности действий взыскателя основан на концепции коммерческого риска. С позиции лица, защищающего свои блага, разумно сопоставлять судебные расходы с риском ущерба защищаемым правам и законным интересам и другими коммерческими рисками, а не со стоимостью услуг или трудозатратами юриста. К тому же и с точки зрения нарушителя права разумным было бы ожидать, что оппонент вложит в свою защиту средства, соотносимые с ценностью объекта посягательства.
   Подход, основанный на оценке рисков, используется в праве. Самый простой пример, также связанный с защитой, – уголовно-правовой институт необходимой обороны. Пределы необходимой обороны определяются с учетом рисков, создаваемых действиями посягающего лица. Поэтому в ситуации, когда сведения об оплате услуг иных представителей по иным делам (имеются в виду в первую очередь ставки почасовой оплаты) отсутствуют, сторона может ссылаться на значимость исхода дела для продолжения и развития ее бизнеса и представить суду оценку стоимости риска. С этой оценкой и следует сравнивать общую сумму затрат по делу. Этот метод заменяет собой упрощенный взгляд на проблему, когда оценивается соотношение гонорара представителя и цены иска. Объем риска включает цену иска, но не исчерпывается ею.
 
   С позиции оценки коммерческих рисков необоснованными представляются предложения ориентироваться на средние ставки юристов в регионе нахождения заявителя. Разумно защищать свои права и свою собственность наилучшим образом. Если для этого предприниматель привлек самого талантливого и знающего юриста, то он действовал разумно. Он вправе выбирать себе представителя среди любых профессионалов, а не только юристов с близлежащей территории. Однако такие специалисты, как правило, самые высокооплачиваемые. При разумности такого подхода можно ли объявлять неразумными расходы лишь на том основании, что они выше средних, к тому же по региону, где представитель не ведет своей основной практики (в случае привлечения столичных юристов – узких специалистов для рассмотрения специфических проблем в регионе)?
   Следует обратить внимание, что в проекте информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121, опубликованном на сайте ВАС РФ в канун обсуждения, содержалось предложение оценивать доводы о чрезмерности расходов на представителя с учетом «сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвокатов» (абзац шестой п. 3 проекта), принимать во внимание, что «гонорар привлеченного адвоката значительно больше размера вознаграждения, обычно уплачиваемого адвокатам из адвокатских образований, действующих в регионе по месту нахождения заявителя» (абзац седьмой п. 3 проекта).
   В итоговый документ эти доводы не вошли. Напротив, возобладала точка зрения, что доказыванию подлежит «обычность» применения индивидуальных ставок в целях исключения мотивов наживы на проигравшем спор: «Сторона, требующая возмещения расходов, вправе была представить обоснования и доказательства, опровергающие доводы другой стороны о чрезмерности расходов, указав, в частности, на то, что размер гонорара адвоката, представлявшего интересы заявителя в суде, существенно не отличается от суммы, взимаемой этим адвокатом по аналогичным делам, или что заявитель оплачивал услуги иных представителей по другим делам, исходя из аналогичных ставок» (абзац седьмой п. 3 информационного письма от 5 декабря 2007 г. № 121).
   При взгляде на проблему с позиции коммерческих рисков весьма разумно для заявителя предложить представителю включить в договор условие о «гонораре успеха», т. е. о выплате процента спорной суммы в случае положительного решения по делу. В крайнем проявлении, когда в случае судебного поражения труд представителя не оплачивается вовсе, такое условие означает разделение рисков наступления неблагоприятных последствий. Этим заявитель добивается, во всяком случае теоретически, максимальной эффективности деятельности своего представителя, усиливая его стимулы. Как показывает опыт практической адвокатской деятельности, с предложением условия о «гонораре успеха» чаще выступают именно заявители, а не адвокаты.
   С этой точки зрения представляется правильной позиция, отраженная в пункте 6 информационного письма ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121, согласно которому недопустим полный отказ в возмещении расходов на представителя в случае выплаты процента выигранной суммы, но также недопустимо и полное возмещение этой суммы.
   В структуре предпринимательского дохода экономисты выделяют процент (как долю на вложенный капитал), заработную плату предпринимателя и плату за риск (как возмещение возможного риска, связанного с предпринимательской деятельностью). Хотя адвокатская деятельность и не относится к предпринимательской, нет оснований говорить о других экономических составляющих его гонорара.
   Условие об оплате труда представителя только в случае успеха резко повышает в структуре его вознаграждения долю платы за риск. Эта плата связана с ведением дела и при определенных условиях может даже быть признана полезной для достижения целей судопроизводства, но рисковая часть вознаграждения не имеет непосредственной причинно-следственной связи с предшествовавшими действиями ответчика. Поэтому при условии, что заявитель обязан выплатить своему представителю всю сумму согласно договоренности, взыскать с проигравшей стороны можно лишь ее часть. Рисковую часть вознаграждения невозможно определить прямым счетом, поэтому определяется «разумная» часть вознаграждения на основе данных о фактически проделанной работе в рамках представительства.

2.3.3. Точка зрения представителя

   Метод индивидуальных обычных ставок следует применять и тогда, когда суд исследует разумность расходов с позиции еще одного участника судебного разбирательства – представителя стороны, требующей взыскания. Этот метод в наибольшей степени способствует реализации конституционного права профессиональных юристов на труд, а значит, и на профессию.
   Основное содержание права на труд состоит в возможности обеспечивать достойную жизнь себе и своей семье самостоятельно и не зависеть от материальной помощи других, которая делает человека несвободным.
   Достойное вознаграждение зависит, в свою очередь, от возможности заявителя уплатить требуемую сумму. В ряде случаев, особенно когда речь идет о спорах с участием граждан, возможность хоть как-то оплатить труд представителя всецело зависит от возможности взыскать соответствующую сумму с обидчика.
   Это конституционное положение следует учитывать при раскрытии понятия «разумные пределы расходов».
   Представитель стороны в деле всегда имеет и свои интересы, не входящие в круг интересов самого заявителя. Отчасти это законные и обоснованные интересы, обусловленные профессиональной принадлежностью. Например, он несет самостоятельные репутационные риски, в связи с чем заинтересован в определенном подходе к делу, иногда более обстоятельному, чем того требует заявитель.
   Материалы дисциплинарной практики адвокатских палат свидетельствуют и о том, что имеются факты, когда интересы заявителя и его представителя расходятся. Часто это связано с необоснованным завышением адвокатами своих гонораров. Некоторые заявители, особенно проигравшие дело, склонны оспаривать излишне выплаченные суммы с самими адвокатами, в том числе в судах. В случае победы в споре не исключено, что переплаты могут переноситься на проигравшую сторону.
   Такие ситуации, когда часть выплаченной представителю суммы может составлять предмет скрытого конфликта между заявителем и его представителем, должны выявляться при рассмотрении заявлений о взыскании расходов на представителей. Те суммы, которые в принципе представляют собой предмет спора между заявителем и его представителем, могут оцениваться как неразумные и исключаться из состава взыскиваемых затрат. Именно эти суммы не должны перелагаться на проигравшую спор сторону.
   Для такого вывода есть основания. На размер счета, выставляемого юристом заявителю, как бы ни строилась конкретная система оплаты по договору (почасовая оплата, твердая сумма, процент от суммы иска, различные комбинации названных подходов) влияют два основных фактора: стоимость часа работы и ее объем (фактический или прогнозируемый). Следовательно, эти составляющие и должны прежде всего анализироваться судом для формирования вывода о разумности или неразумности расходов.
   Что касается стоимости часа работ (ставок), то, как уже было нами указано, подлежит оценивать не средние ставки оплаты юристов, не выискивать «сопоставимых» юристов с целью сравнения их гонораров, не сравнивать различные дела для сопоставления выплаченных по ним вознаграждений, а проверять мотивы действий юриста при назначении ставки гонорара по данному конкретному делу. Разумными должны признаваться обычно применяемые ставки. Юрист, подобно заявителю, демонстрируя свои обычные ставки, тем самым заявляет: «Я всем своим клиентам оказываю услуги по одинаковым ставкам, поэтому нет оснований подозревать меня в сговоре с конкретным клиентом в целях нажиться за счет оппонента». Возможные отклонения – скидки ввиду большого объема работ или надбавки за срочную сверхурочную работу и т. п. – должны быть специально обоснованы.
   Средствами доказывания обычных ставок юриста могут быть договоры, ранее заключенные с этим же или другим клиентом, рекламные или маркетинговые материалы, содержащие информацию о ставках. Наиболее надежным доказательством можно считать материалы обнародования ставок. Адвокатские образования и юридические компании могут размещать данные о применяемых ставках на своих интернет-сайтах. Развивается практика, когда адвокатские образования «депонируют» свои ставки в Адвокатской палате, т. е. официально письменно уведомляют Палату о ставках, которые будут применяться в текущем году, по запросам судов или других заинтересованных лиц Палаты представляют эти данные^[34].
   Более сложна проблема определения объема работ, выполненных представителем. Возможны два негативных аспекта: объем работ завышен, поскольку дело велось неквалифицированно; объем работ завышен, поскольку дело велось недобросовестно. В случае неквалифицированного ведения дела риски несения дополнительных расходов должны ложиться на заявителя: за выбор представителя, не обладающего соответствующими делу знаниями и умениями, должен отвечать заявитель.
   Можно услышать возражения, что заявитель, не обладая правовыми познаниями, крайне затруднен в определении степени профессионализма выбранного им представителя. Разумность его действий состоит лишь в организации соответствующего отбора (проведение тендера, конкурса и т. п.).
   Однако, как было установлено, любую проблему, связанную с определением разумного расхода, следует решать с позиции обеих сторон спора в целях поиска баланса их прав. Если основывать разумность с позиции ответчика на концепции «предвидимых убытков», о чем будет сказано далее, то возложение на взыскателя риска выбора представителя можно рассматривать как весьма компромиссный вариант.
   Работа, проделанная представителем, может характеризоваться видом и составом. Вид работы представителя предопределен правом, но всегда остается и место для усмотрения: какой вид иска подать, что и как доказывать или опровергать в ходе спора и т. д. Если оценка вида работы предполагает анализ обоснованности избранной линии защиты (например, необходимо ли было для успешного разрешения дела получать заключение специалиста), то оценка состава работы предполагает анализ конкретного объема исполненного в рамках избранной линии защиты (например, надо ли было получать два заключения специалистов, нельзя ли было обойтись одним; надо ли было затратить на составление искового заявления десять часов или достаточно пяти).
   Упрощенный подход к решению грозит свести всю проблему к оценке рациональности (экономичности) деятельности представителя при ведении процесса. Такой подход неизбежно предполагает оценку целесообразности действий представителя и чреват нарушением принципа независимости адвокатов (ст. 3, 18 Закона ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
   Оценка рациональности (экономичности) расходов всегда означает вторжение суда в сферу профессиональной деятельности представителя: суд неизбежно будет «поучать» адвокатов, как вести дело с наименьшими затратами. Это несложно, когда процесс закончен и результат налицо. Однако в условиях конфликтной рисковой ситуации профессиональная обязанность юриста состоит в приложении максимальных усилий для защиты позиции заявителя. Величина понесенных при этом расходов согласовывается с заявителем с учетом его бизнес-задач (сопоставимости расходов с величиной коммерческих рисков).
   Подход, при котором излишние расходы, понесенные представителем в связи с ведением дела понимаются как те, «без которых можно было бы и обойтись», не всегда верен. К примеру, если в деле фигурировало два заключения специалистов, то неверным было бы утверждать, что расходы на получение второго заключения неразумны, так как заключение излишне. Представитель обязан изложить позицию заявителя наилучшим образом и сам решает, что для этого надо делать.
   В соответствии с Кодексом профессиональной этики представитель не вправе обещать заявителю получение положительного решения по делу, а может лишь давать уверения в честном профессиональном отношении к выполнению поручения.
   Определенные действия, которые после завершения дела кажутся «перестраховкой», в процессе ведения дела представляются сторонам, которые никогда не могут быть уверенными на 100 % в результате дела, всего лишь еще одним камнем, далеко не последним, в фундаменте успеха^[35].
   М.Ф. Лукьяненко отмечает, что «разумность действий предусматривает, чтобы лицо действовало с осмотрительностью и прилежанием, требуемыми в данных обстоятельствах. Данный критерий разумности действий наиболее близок к понятию «необходимая заботливость»^[36]. Заботливость хорошего судебного представителя – это способность предпринять максимум усилий для защиты позиции своего заявителя, спрогнозировать все возможные варианты контратак процессуального оппонента и подготовиться к их отражению.
   Право лица защищаться от нарушения его прав и законных интересов не может быть ограничено тем, что представитель изначально при выборе форм и методов защиты будет думать не о качестве и весомости представляемых доказательств, а об их «себестоимости». Правило «числом поменее, ценою подешевле» вряд ли соответствует конституционному праву лица защищать свои права и интересы всеми доступными законными средствами и получать квалифицированную юридическую помощь.
   Ограничения должны касаться в первую очередь расходов, не связанных с защитой по делу. Отчасти ВАС РФ информационным письмом от 5 декабря 2007 г. № 121 подтверждает, что взгляд на затраты с позиции рациональности (экономичности) не вполне обоснован.
   В пункте 10 этого документа рассмотрен случай, когда в суде заявлялось, что у взыскателя не было необходимости привлекать адвоката, поскольку он располагает собственной юридической службой. Ее сотрудник совместно с приглашенным юристом выступал в судебном заседании.
   Суд не согласился с такими утверждениями: «Довод истца об отсутствии у ответчика необходимости привлечения адвоката для представительства в арбитражном суде не может быть принят во внимание, поскольку право прибегать к услугам представителя и право на возмещение в связи с этим соответствующих издержек не поставлено законом в зависимость от наличия у организации собственной юридической службы или специалиста, компетентного представлять интересы организации в суде» (абзац пятый п. 10).
   Таким образом, в данном пункте предпочтение явно отдается не целесообразности (экономическому, трудозатратному взгляду на издержки), а праву. Логично было бы так продолжить мысль суда: представитель привлекается потому, что только он обладает профессиональными знаниями, гарантирующими лицу надлежащую защиту его прав и законных интересов. Все, что он сделал в ходе процесса, сделано им как профессионалом и не должно ставиться под сомнение, если только у противоположной стороны не будет веских доказательств явной непрофессиональности или недобросовестности его действий.
   Вместе с тем в пункте 9 информационного письма от 5 декабря 2007 г. № 121 ВАС РФ рассуждает о целесообразности (обоснованности) привлечения к участию в дело двух представителей и «препарирует» рассмотренное дело, правда, в весьма общих деталях: разрешавшиеся вопросы были «достаточно сложными», сроки подготовки дела были «относительно сжатые», одному представителю «было бы затруднительно справиться» (абзац шестой п. 9).
   Главное, на что следует обратить внимание, – это на распределение бремени доказывания: доказать необоснованность участия на стороне заявителя двух представителей должен был ответчик.
   В пункте 3 названного информационного письма ВАС РФ также указывает на необходимость оценки профессиональной составляющей: оппонент взыскателя может заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел с учетом оценки, в частности, объема и сложности выполненной представителем работы, времени, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, продолжительности рассмотрения дела (абзац шестой п. 3).
   Комментируя этот пункт, необходимо отметить следующее.
   Критерии оценки разумности расходов, примененные Судом, также нуждаются в определенном толковании. Например, один из ключевых показателей, используемых для определения размера взыскиваемых сумм, – степень профессионализма представителя. Практика показывает, что сторонами спора он используется в диаметрально противоположных целях: как для обоснования увеличения затрат, так и для оправдания их снижения. В ряде споров судами положительно оценивались аргументы, что высокая почасовая ставка юриста предопределена его известностью, опытом, глубокой специализацией, поэтому высокие расходы оправданны. В других делах суды исходили из того, что юрист имеет достаточную квалификацию, ранее оказывал аналогичные услуги, поэтому подготовка к рассматриваемому спору не должна была составлять для него сложности. На этом основании размер взыскиваемых расходов сокращался^[37].
   Этот второй подход содержит в себе очевидное логическое противоречие. Ведь чем выше профессионализм представителя, тем меньше оснований сомневаться в его некомпетентности, в том числе ставить вопрос об излишне проделанной работе. Скорее наоборот: неправильно определить объем работы, причем с перспективой как упустить что-то важное, так и хлопотать впустую, может непрофессионал.
   Вопросы об объеме и качестве проделанной адвокатом работы ставились на всех этапах развития адвокатуры. Подходы к этой проблеме в адвокатском сообществе сложились уже давно.
   Правила, изложенные в систематизированном своде постановлений Советов присяжных поверенных, составленном в 1913 г. А.Н. Марковым, таковы, что способы и методы ведения дел присяжным поверенным Советами не оцениваются. Не оцениваются ими и юридические познания поверенного по конкретному делу, степень соответствия исковых требований фактическому и юридическому материалу дела. Все это – искусство, талант и находчивость представителя.
   «Единственным исключением из этого общего правила был бы такой случай, когда взгляды адвоката обнаруживали бы его полное юридическое невежество и явное пренебрежение к общепринятым положениям права и действующего законодательства» (п. 58). В ряде других решений различных Советов делается вывод, что основанием контроля целесообразности действий поверенного могут быть только «проявление невежества или допущение грубых ошибок», «грубое незнание или явная небрежность при ведении дела», «грубые ошибки или явный недостаток знания основных положений права и судопроизводства»^[38].