Страница:
статут договора (договорного обязательства); статут обязательства из односторонней сделки; статут обязательства, возникающего вследствие причинения вреда;
статут ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги;
статут обязательства, возникающего из недобросовестной конкуренции;
статут обязательства, возникающего вследствие неосновательного обогащения;
статут наследования;
г) действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве.
Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно следовать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. 158 и 434 ГК РФ). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например путем подписания соответствующего единого текста, посредством направления оферты и ее акцепта (ст. 432 и 433 ГК РФ), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т. д.;
д) положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбрать применимое право «в последующем» (п. 1) или «после заключения договора» (п. 3), как отмечает Ю.А. Тимохов, дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве[15]. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.
Вопрос о применимом к контракту внешнеторговой купли-продажи товаров праве, по общему правилу, решается соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – путем использования судом или арбитражем соответствующих коллизионных норм, отвечающих на вопрос, правом какой страны регулируются отношения, в которых имеется иностранный элемент.
Если речь идет о контракте внешнеторговой купли-продажи, то арбитры в зависимости от определенной ими коллизионной нормы могут выбрать в качестве применимого права: право страны продавца, право страны покупателя, право места совершения сделки или иное право.
Вопрос о применимом национальном праве может возникнуть и в отношении контрактов, регулируемых Венской конвенцией, но лишь в случаях, когда в ней имеется пробел, который невозможно восполнить, руководствуясь лишь общими принципами, на которых она основана. К вопросам, вообще не урегулированным или не полностью урегулированным в Венской конвенции, относятся: применение договорного условия о неустойке; определение размера процентов годовых и порядка их исчисления при просрочке исполнения денежных обязательств;
действительность договора или его отдельных условий, а также вопросы, связанные с соблюдением предписаний законодательства о форме внешнеэкономической сделки, правоспособности российских и иностранных юридических лиц, представительстве и доверенности;
применение исковой давности.
§ 4. Основные этапы заключения контракта внешнеторговой купли-продажи
§ 5. Форма контракта внешнеторговой купли-продажи
статут ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги;
статут обязательства, возникающего из недобросовестной конкуренции;
статут обязательства, возникающего вследствие неосновательного обогащения;
статут наследования;
г) действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве.
Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно следовать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. 158 и 434 ГК РФ). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например путем подписания соответствующего единого текста, посредством направления оферты и ее акцепта (ст. 432 и 433 ГК РФ), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т. д.;
д) положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбрать применимое право «в последующем» (п. 1) или «после заключения договора» (п. 3), как отмечает Ю.А. Тимохов, дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве[15]. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.
Вопрос о применимом к контракту внешнеторговой купли-продажи товаров праве, по общему правилу, решается соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – путем использования судом или арбитражем соответствующих коллизионных норм, отвечающих на вопрос, правом какой страны регулируются отношения, в которых имеется иностранный элемент.
Если речь идет о контракте внешнеторговой купли-продажи, то арбитры в зависимости от определенной ими коллизионной нормы могут выбрать в качестве применимого права: право страны продавца, право страны покупателя, право места совершения сделки или иное право.
Вопрос о применимом национальном праве может возникнуть и в отношении контрактов, регулируемых Венской конвенцией, но лишь в случаях, когда в ней имеется пробел, который невозможно восполнить, руководствуясь лишь общими принципами, на которых она основана. К вопросам, вообще не урегулированным или не полностью урегулированным в Венской конвенции, относятся: применение договорного условия о неустойке; определение размера процентов годовых и порядка их исчисления при просрочке исполнения денежных обязательств;
действительность договора или его отдельных условий, а также вопросы, связанные с соблюдением предписаний законодательства о форме внешнеэкономической сделки, правоспособности российских и иностранных юридических лиц, представительстве и доверенности;
применение исковой давности.
§ 4. Основные этапы заключения контракта внешнеторговой купли-продажи
Процедура заключения и исполнения контракта внешнеторговой купли-продажи включает в себя ряд последовательных этапов, на каждом из которых разрешаются конкретные задачи и выполняются формальности, связанные с оформлением, пересылкой и обработкой документации, необходимой для исполнения данного контракта.
Прежде чем выделить основные этапы заключения внешнеторгового контракта, рассмотрим основные этапы типовой коммерческой сделки.
I этап – установление делового контакта с партнерами:
1. Предложение поставщика – оферта (твердая или свободная), деловые письма, проект контракта, факс-телекс, сообщение.
2. Ответ покупателя на размещение заказа – акцепт, контроферта, встречный запрос.
3. Обращение покупателя о конкретном предложении – запросы, заказы, инициативные письма.
4. Вызов на торги продавца – приглашение, уведомление.
5. Ответ продавца на запрос – оферта, проформа, проект контракта.
6. Подтверждение продавцом контракта.
7. Согласие на участие в торгах – тендер.
8. Платежные способности покупателя – справки, запросы, банк или коммерческие отзывы.
II этап – оформление заказов покупателей:
1. Принятие заказов продавцом – безусловный акцепт, проект контракта, индент.
2. Оформление сделки – акцепт твердой оферты продавца, встречная оферта.
3. Указание о поставке – график поставки, закупочный ордер, индент.
III этап – обеспечение поставки и расчетов:
1. Определение контрактной цены – консульский счет, счет-фактура, фирм-каталоги, прейскуранты, бирж-котировки, конкурентный лист.
2. Определение базисных условий поставки – ИНКОТЕРМС-2000.
3. Согласование условий расчета и способа платежа – аккредитивное письмо, инкассовое поручение, чеки, платежные расписки и требования.
IV этап – исполнение заказа продавцом:
1. Подготовка товара к погрузке – процедура счета – предварительный счет, счет-проформа, счет-спецификация, упаковочный лист, сертификаты, извещение о готовности к отгрузке.
2. Поставка и транспортировка, страхование – счет-фактура, консульский счет, сертификаты, извещение о поставке, транспортная накладная, извещение об отгрузке, транзитный сертификат, страховой полис.
3. Таможенная очистка – таможенные декларации.
4. Выставление платежного счета – коммерческий счет, платежное требование, счет к оплате, кредит, выписка из счета, счет продаж[16].
К основным этапам заключения внешнеторгового контракта относятся следующие.
Изучение конъюнктуры рынка по интересующему товару.
Намереваясь заключить контракт, предприниматель проводит комплексное изучение и анализ рынка по следующим направлениям:
вид продукции, которую он намерен производить, ее качество, возможные преимущества и недостатки по сравнению с уже имеющимися на рынке аналогами, сравнительная экономическая эффективность с учетом затрат на производство и сбыт (полных издержек);
рынок и рыночная сегментация: выявление и изучение конкретного потребителя продукции и поиск своей ниши на рынке;
возможные покупатели и сложившийся на рынке потребительский спрос;
условия конкуренции на рынке конкретной продукции, изучение возможных конкурентов[17].
Направление предложения (оферты) и в ответ его соответствующего подтверждения (акцепта) либо обмен официальными сообщениями по электронной почте, факсу о намерении и готовности обсуждать условия предполагаемого контракта между предполагаемыми продавцом и покупателем.
Согласно ст. 14. Венской конвенции 1980 г. оферта является предложением о заключении договора, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта.
В оферте указываются: наименование товара;
количество предлагаемого товара в принятые единицах измерения;
качество;
цена за единицу измерения товара; условия поставки;
условия платежа (с возможным предоставлением кредита);
характер тары и упаковки;
порядок приема-сдачи товара;
общие условия поставки;
срок действия предложения.
Аналогичное определение оферты закреплено в ст. 2.1.2 Принципов УНИДРУА.
Согласно ст. 435 ГК РФ предложение, признаваемое офертой, должно:
а) быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор. Без намерения лица заключить договор он не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту все существенные условия договора;
б) содержать все существенные условия договора. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Важно отметить, что условия контракта принято делить на существенные и несущественные.
Существенные условия (condition) контракта – условия, без которых он не имеет юридической силы (с точки зрения международного права это условие о предмете договора; с точки зрения российского права – условие о предмете договора и сроке поставки).
В литературе к существенным условиям кроме предмета также относят: а) наименование сторон-участников сделки; б) количество и качество; в) базисные условия поставки; г) цену; д) условия платежа; е) санкции и рекламации (штрафы, претензии); ж) юридические адреса и подписи сторон[18].
Несущественные условия (warranty) контракта – условия, невключение которых в контракт не влечет его недействительности. Т. е. нарушение несущественных условий контракта одной стороной контракта не является для другой стороны основанием для расторжения контракта, вместе с тем она вправе требовать выполнения обязательств и возмещения убытков.
К несущественным (дополнительным) условиям обычно относят: а) условия сдачи-приемки товара; б) условия страхования;
в) отгрузочные документы; г) гарантии; д) упаковку и маркировку; е) форс-мажорные обстоятельства; ж) арбитражную оговорку; з) прочие условия.
Кроме того, условия контракта классифицируют с точки зрения их универсальности на индивидуальные и универсальные.
К индивидуальным, т. е. тем, которые присущи только одному конкретному контракту, относят, во-первых, наименование сторон в преамбуле; во-вторых, предмет контракта; в-третьих, качество товара; в-четвертых, количество товара; в-пятых, цену; в-шестых, срок поставки; в-седьмых, юридические адреса и подписи сторон.
К универсальным условиям относят, во-первых, условие сдачи-приемки товара; во-вторых, базисные условия поставки; в-третьих, условия платежа; в-четвертых, упаковку и маркировку; в-пятых, гарантии; в-шестых, санкции и рекламации; в-седьмых, форсмажорные обстоятельства; в-восьмых, арбитраж[19];
в) быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.
Во внешнеторговом обороте оферты выдаются в различных формах:
письменно — в виде делового письма, направляемого адресату почтой или вручаемого лично, сообщения по телеграфу, телетайпу, факсу, электронной почте, путем передачи (вручения) проекта контракта, подписанного оферентом, а в некоторых случаях в виде проформы счета на предназначенный к поставке товар;
устно — по телефону или при личной встрече. Как правило, предложение, сделанное в устной форме, сопровождается письменным подтверждением (например, деловым письмом);
в смешанной форме — частично письменно и дополнительно в устной форме либо первоначально устно с последующим письменным подтверждением. Например, оферент сначала передает адресату стандартные общие условия продажи, а в последующем стороны устно согласовывают условия конкретной сделки.
Виды оферты:
1) в зависимости от намерений оферента:
твердая оферта — это предложение на продажу партии товара одному покупателю с указанием срока, в течение которого продавец связан своим предложением и не может сделать аналогичное предложение другим покупателям. В самом тексте такой оферты целесообразно указывать, что товар предлагается твердо с ответом до определенного срока (дата, час). Это позволяет сторонам предполагаемой сделки избежать неоднозначного понимания характера оферты;
свободная (нетвердая) оферта — это предложение на продажу партии товара одновременно нескольким возможным покупателям без указания срока ответа и поэтому не связывает оферента своим предложением. Однако в этом случае покупатели могут предположить, что предлагаемый товар имеется в избыточном количестве, и попытаются воспользоваться этой ситуацией для снижения цены и получения иных уступок по коммерческим условиям предложения;
2) в зависимости от того, какая сторона – продавец или покупатель выступает с инициативой заключения договора:
инициативная оферта — применяется по усмотрению оферента в тех случаях, когда он не опасается раскрыть свое намерение заключить сделку;
пассивная оферта — направляется в ответ на полученный запрос контрагента.
Резюмируя вышеизложенное, необходимо выделить следующие отличительные особенности оферты:
1) оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты.
Кроме того, оферта, даже когда она является безотзывной, может
быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней;
2) пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта.
Между тем оферта не может быть отозвана в случаях:
если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной;
если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал, полагаясь на оферту;
3) лицо, которому направлена оферта (адресат оферты), может отклонить оферту либо акцептовать ее.
Оферта теряет силу, когда сообщение об отклонении оферты получено оферентом;
4) оферта должна быть акцептована в течение срока, указанного оферентом. В случае если такой срок не указан, в течение разумного срока с учетом конкретных обстоятельств, включая скорость средства связи, используемого оферентом.
Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если обстоятельства не говорят об ином.
Акцептом признается согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным и безоговорочным.
Особенности акцепта:
1) акцепт оферты вступает в силу, когда акцепт получен оферентом;
2) молчание или бездействие не является акцептом;
3) акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу;
4) акцепт, полученный с опозданием, сохраняет силу, если оферент без неоправданной задержки сообщит об этом адресату оферты или направит ему соответствующее уведомление;
5) акцепт считается отмененным, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу;
6) не является акцептом и представляет собой встречную оферту ответ на оферту, который содержит дополнения, ограничения или иные изменения по сравнению с тем, что указано в оферте.
Покупатель, получив оферту, может:
а) согласиться с условиями оферты и послать продавцу акцепт или письмо, информирующее продавца о намерениях начать переговоры по заключения контракта;
б) не согласиться с одним или несколькими условиями (пунктами) оферты и послать:
контроферту, т. е. предложение с указанием своих условий и срока для ответа;
запрос, т. е. документ, уточняющий некоторые желаемые условия и адресуемый будущему продавцу в целях получения предложения;
в) не посылать никаких документов в течение установленного срока, что означает отказ от заключения сделки на предложенных условиях.
3. Подготовка проекта контракта на основе первой версии, предложенной одной из сторон, участвующей в контракте: продавцом или покупателем.
На данном этапе совершается несколько действий:
1) осуществляется подготовка текста контракта, в текст вносятся все достигнутые сторонами договоренности и поправки;
2) определяется процедура подписания контракта и устанавливается перечень документов, которые необходимо будет представить участникам на момент подписания текста контракта.
Кроме соблюдения требований законодательства о форме контракта, стороны должны руководствоваться правилами техники оформления контракта, а именно:
а) определяется сторона, ответственная за подготовку контракта к его подписанию (эта обязанность может быть возложена и на внешнего юридического консультанта);
б) отслеживаются все изменения, вносимые в первоначальный текст контракта. В тексте каждого контракта проверяются нумерация и ссылки. Особое внимание уделяется перекрестным ссылкам и отсутствию противоречий в тех условиях договоров, которые требуют взаимного согласования;
в) проводится окончательная проверка на предмет того, что все достигнутые договоренности, поправки, предложения внесены в тексты договоров;
г) заполняются все свободные графы (реквизиты, наименования), за исключением тех, в которые информация (даты, фамилии, имена и должности) будет заноситься в момент подписания договоров;
д) при необходимости обеспечивается перевод текста на иностранный язык и распечатывается достаточное количество его экземпляров, каждый из которых постранично проверяется с целью устранения технических дефектов;
е) стороны переходят к заключительному этапу построения договорной системы.
4. Переговоры, обсуждение основных условий контракта, представленного продавцом или покупателем, обсуждение сроков поставки, технической спецификации и цены за единицу товара или за всю партию, подлежащую поставке.
Подготовка к конкретным коммерческим переговорам включает в себя два основных направления:
1) четкое определение стратегической цели предстоящих переговоров и изыскание средств достижения этой цели, для чего формируется позиция российской стороны на переговорах и разрабатывается тактика их проведения;
2) планирование и осуществление организационно-технических мероприятий, которые будут способствовать рациональному и эффективному проведению переговоров.
Лицам, проводящим переговоры, и остальным их участникам полезно заранее обстоятельно изучить предмет обсуждения, ориентируясь на следующие рекомендации:
возможно полнее знать специфику товара (как объекта товароведения), его свойства, ассортимент, качественные характеристики, технические параметры, особенности производства и потребления;
иметь достаточное представление о проблемах конкретного товарного рынка, его конъюнктурообразующих факторах, тенденциях развития, динамике цен;
располагать информацией об иностранной фирме-контрагенте, ее должностных лицах и представителях, участвующих в переговорах;
изучать психологические аспекты делового общения, психологические типы собеседников, особенности психологии конкретных партнеров, суметь их заинтересовать, расположить к себе, убедить, чтобы добиться желаемого результата;
овладевать знанием иностранных языков, на котором говорят зарубежные партнеры, и совершенствовать эти знания;
владеть основами внешнеторгового дела и стремиться проникать в его тонкости;
не замыкаться в узко специальных вопросах, проявлять широкий кругозор и обладать должной эрудицией[20].
5. Внесение поправок, изменений к контракту продавцом и покупателем, обмен версиями проекта контракта в виде файлов по электронной почте в целях ускорения процесса подготовки контракта.
6. Проверка условий контракта коммерческим, юридическим, техническим, логистическими отделами фирмы, возможные окончательные поправки, изменение к контракту, обсуждение всех положений контракта продавцом и покупателем.
7. Подписание оригиналов контракта в экземплярах по количеству сторон (заключение контракта).
На данном этапе стороны определяют процедуру подписания контракта, место, время подписания, представителей сторон, которые будут подписывать договоры от имени каждого участника. Проверяется наличие всех необходимых документов, уточняется перечень вопросов, не согласованных между сторонами, требующих разрешения в будущем, проводится оценка обстоятельств, которые могут повлиять на исполнение контракта.
Затем следует процедура подписания договоров. Круг лиц, обладающих правом подписи контракта внешнеторговой купли-продажи от имени российской организации, включает в себя две категории:
лица, имеющие такое право по должности, что необходимо отражать в учредительных документах соответствующей организации. Как правило, такими лицами являются: руководитель организации, его заместители, а также руководители некоторых подразделений этой организации;
лица, уполномоченные доверенностью, которая подписывается руководителем организации. Такая доверенность может быть выдана любому работнику этой организации либо другим лицам, представляющим интересы юридического лица внутри государства или за рубежом.
Прежде чем выделить основные этапы заключения внешнеторгового контракта, рассмотрим основные этапы типовой коммерческой сделки.
I этап – установление делового контакта с партнерами:
1. Предложение поставщика – оферта (твердая или свободная), деловые письма, проект контракта, факс-телекс, сообщение.
2. Ответ покупателя на размещение заказа – акцепт, контроферта, встречный запрос.
3. Обращение покупателя о конкретном предложении – запросы, заказы, инициативные письма.
4. Вызов на торги продавца – приглашение, уведомление.
5. Ответ продавца на запрос – оферта, проформа, проект контракта.
6. Подтверждение продавцом контракта.
7. Согласие на участие в торгах – тендер.
8. Платежные способности покупателя – справки, запросы, банк или коммерческие отзывы.
II этап – оформление заказов покупателей:
1. Принятие заказов продавцом – безусловный акцепт, проект контракта, индент.
2. Оформление сделки – акцепт твердой оферты продавца, встречная оферта.
3. Указание о поставке – график поставки, закупочный ордер, индент.
III этап – обеспечение поставки и расчетов:
1. Определение контрактной цены – консульский счет, счет-фактура, фирм-каталоги, прейскуранты, бирж-котировки, конкурентный лист.
2. Определение базисных условий поставки – ИНКОТЕРМС-2000.
3. Согласование условий расчета и способа платежа – аккредитивное письмо, инкассовое поручение, чеки, платежные расписки и требования.
IV этап – исполнение заказа продавцом:
1. Подготовка товара к погрузке – процедура счета – предварительный счет, счет-проформа, счет-спецификация, упаковочный лист, сертификаты, извещение о готовности к отгрузке.
2. Поставка и транспортировка, страхование – счет-фактура, консульский счет, сертификаты, извещение о поставке, транспортная накладная, извещение об отгрузке, транзитный сертификат, страховой полис.
3. Таможенная очистка – таможенные декларации.
4. Выставление платежного счета – коммерческий счет, платежное требование, счет к оплате, кредит, выписка из счета, счет продаж[16].
К основным этапам заключения внешнеторгового контракта относятся следующие.
Изучение конъюнктуры рынка по интересующему товару.
Намереваясь заключить контракт, предприниматель проводит комплексное изучение и анализ рынка по следующим направлениям:
вид продукции, которую он намерен производить, ее качество, возможные преимущества и недостатки по сравнению с уже имеющимися на рынке аналогами, сравнительная экономическая эффективность с учетом затрат на производство и сбыт (полных издержек);
рынок и рыночная сегментация: выявление и изучение конкретного потребителя продукции и поиск своей ниши на рынке;
возможные покупатели и сложившийся на рынке потребительский спрос;
условия конкуренции на рынке конкретной продукции, изучение возможных конкурентов[17].
Направление предложения (оферты) и в ответ его соответствующего подтверждения (акцепта) либо обмен официальными сообщениями по электронной почте, факсу о намерении и готовности обсуждать условия предполагаемого контракта между предполагаемыми продавцом и покупателем.
Согласно ст. 14. Венской конвенции 1980 г. оферта является предложением о заключении договора, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта.
В оферте указываются: наименование товара;
количество предлагаемого товара в принятые единицах измерения;
качество;
цена за единицу измерения товара; условия поставки;
условия платежа (с возможным предоставлением кредита);
характер тары и упаковки;
порядок приема-сдачи товара;
общие условия поставки;
срок действия предложения.
Аналогичное определение оферты закреплено в ст. 2.1.2 Принципов УНИДРУА.
Согласно ст. 435 ГК РФ предложение, признаваемое офертой, должно:
а) быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор. Без намерения лица заключить договор он не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту все существенные условия договора;
б) содержать все существенные условия договора. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Важно отметить, что условия контракта принято делить на существенные и несущественные.
Существенные условия (condition) контракта – условия, без которых он не имеет юридической силы (с точки зрения международного права это условие о предмете договора; с точки зрения российского права – условие о предмете договора и сроке поставки).
В литературе к существенным условиям кроме предмета также относят: а) наименование сторон-участников сделки; б) количество и качество; в) базисные условия поставки; г) цену; д) условия платежа; е) санкции и рекламации (штрафы, претензии); ж) юридические адреса и подписи сторон[18].
Несущественные условия (warranty) контракта – условия, невключение которых в контракт не влечет его недействительности. Т. е. нарушение несущественных условий контракта одной стороной контракта не является для другой стороны основанием для расторжения контракта, вместе с тем она вправе требовать выполнения обязательств и возмещения убытков.
К несущественным (дополнительным) условиям обычно относят: а) условия сдачи-приемки товара; б) условия страхования;
в) отгрузочные документы; г) гарантии; д) упаковку и маркировку; е) форс-мажорные обстоятельства; ж) арбитражную оговорку; з) прочие условия.
Кроме того, условия контракта классифицируют с точки зрения их универсальности на индивидуальные и универсальные.
К индивидуальным, т. е. тем, которые присущи только одному конкретному контракту, относят, во-первых, наименование сторон в преамбуле; во-вторых, предмет контракта; в-третьих, качество товара; в-четвертых, количество товара; в-пятых, цену; в-шестых, срок поставки; в-седьмых, юридические адреса и подписи сторон.
К универсальным условиям относят, во-первых, условие сдачи-приемки товара; во-вторых, базисные условия поставки; в-третьих, условия платежа; в-четвертых, упаковку и маркировку; в-пятых, гарантии; в-шестых, санкции и рекламации; в-седьмых, форсмажорные обстоятельства; в-восьмых, арбитраж[19];
в) быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.
Во внешнеторговом обороте оферты выдаются в различных формах:
письменно — в виде делового письма, направляемого адресату почтой или вручаемого лично, сообщения по телеграфу, телетайпу, факсу, электронной почте, путем передачи (вручения) проекта контракта, подписанного оферентом, а в некоторых случаях в виде проформы счета на предназначенный к поставке товар;
устно — по телефону или при личной встрече. Как правило, предложение, сделанное в устной форме, сопровождается письменным подтверждением (например, деловым письмом);
в смешанной форме — частично письменно и дополнительно в устной форме либо первоначально устно с последующим письменным подтверждением. Например, оферент сначала передает адресату стандартные общие условия продажи, а в последующем стороны устно согласовывают условия конкретной сделки.
Виды оферты:
1) в зависимости от намерений оферента:
твердая оферта — это предложение на продажу партии товара одному покупателю с указанием срока, в течение которого продавец связан своим предложением и не может сделать аналогичное предложение другим покупателям. В самом тексте такой оферты целесообразно указывать, что товар предлагается твердо с ответом до определенного срока (дата, час). Это позволяет сторонам предполагаемой сделки избежать неоднозначного понимания характера оферты;
свободная (нетвердая) оферта — это предложение на продажу партии товара одновременно нескольким возможным покупателям без указания срока ответа и поэтому не связывает оферента своим предложением. Однако в этом случае покупатели могут предположить, что предлагаемый товар имеется в избыточном количестве, и попытаются воспользоваться этой ситуацией для снижения цены и получения иных уступок по коммерческим условиям предложения;
2) в зависимости от того, какая сторона – продавец или покупатель выступает с инициативой заключения договора:
инициативная оферта — применяется по усмотрению оферента в тех случаях, когда он не опасается раскрыть свое намерение заключить сделку;
пассивная оферта — направляется в ответ на полученный запрос контрагента.
Резюмируя вышеизложенное, необходимо выделить следующие отличительные особенности оферты:
1) оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты.
Кроме того, оферта, даже когда она является безотзывной, может
быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней;
2) пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта.
Между тем оферта не может быть отозвана в случаях:
если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной;
если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал, полагаясь на оферту;
3) лицо, которому направлена оферта (адресат оферты), может отклонить оферту либо акцептовать ее.
Оферта теряет силу, когда сообщение об отклонении оферты получено оферентом;
4) оферта должна быть акцептована в течение срока, указанного оферентом. В случае если такой срок не указан, в течение разумного срока с учетом конкретных обстоятельств, включая скорость средства связи, используемого оферентом.
Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если обстоятельства не говорят об ином.
Акцептом признается согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным и безоговорочным.
Особенности акцепта:
1) акцепт оферты вступает в силу, когда акцепт получен оферентом;
2) молчание или бездействие не является акцептом;
3) акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу;
4) акцепт, полученный с опозданием, сохраняет силу, если оферент без неоправданной задержки сообщит об этом адресату оферты или направит ему соответствующее уведомление;
5) акцепт считается отмененным, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу;
6) не является акцептом и представляет собой встречную оферту ответ на оферту, который содержит дополнения, ограничения или иные изменения по сравнению с тем, что указано в оферте.
Покупатель, получив оферту, может:
а) согласиться с условиями оферты и послать продавцу акцепт или письмо, информирующее продавца о намерениях начать переговоры по заключения контракта;
б) не согласиться с одним или несколькими условиями (пунктами) оферты и послать:
контроферту, т. е. предложение с указанием своих условий и срока для ответа;
запрос, т. е. документ, уточняющий некоторые желаемые условия и адресуемый будущему продавцу в целях получения предложения;
в) не посылать никаких документов в течение установленного срока, что означает отказ от заключения сделки на предложенных условиях.
3. Подготовка проекта контракта на основе первой версии, предложенной одной из сторон, участвующей в контракте: продавцом или покупателем.
На данном этапе совершается несколько действий:
1) осуществляется подготовка текста контракта, в текст вносятся все достигнутые сторонами договоренности и поправки;
2) определяется процедура подписания контракта и устанавливается перечень документов, которые необходимо будет представить участникам на момент подписания текста контракта.
Кроме соблюдения требований законодательства о форме контракта, стороны должны руководствоваться правилами техники оформления контракта, а именно:
а) определяется сторона, ответственная за подготовку контракта к его подписанию (эта обязанность может быть возложена и на внешнего юридического консультанта);
б) отслеживаются все изменения, вносимые в первоначальный текст контракта. В тексте каждого контракта проверяются нумерация и ссылки. Особое внимание уделяется перекрестным ссылкам и отсутствию противоречий в тех условиях договоров, которые требуют взаимного согласования;
в) проводится окончательная проверка на предмет того, что все достигнутые договоренности, поправки, предложения внесены в тексты договоров;
г) заполняются все свободные графы (реквизиты, наименования), за исключением тех, в которые информация (даты, фамилии, имена и должности) будет заноситься в момент подписания договоров;
д) при необходимости обеспечивается перевод текста на иностранный язык и распечатывается достаточное количество его экземпляров, каждый из которых постранично проверяется с целью устранения технических дефектов;
е) стороны переходят к заключительному этапу построения договорной системы.
4. Переговоры, обсуждение основных условий контракта, представленного продавцом или покупателем, обсуждение сроков поставки, технической спецификации и цены за единицу товара или за всю партию, подлежащую поставке.
Подготовка к конкретным коммерческим переговорам включает в себя два основных направления:
1) четкое определение стратегической цели предстоящих переговоров и изыскание средств достижения этой цели, для чего формируется позиция российской стороны на переговорах и разрабатывается тактика их проведения;
2) планирование и осуществление организационно-технических мероприятий, которые будут способствовать рациональному и эффективному проведению переговоров.
Лицам, проводящим переговоры, и остальным их участникам полезно заранее обстоятельно изучить предмет обсуждения, ориентируясь на следующие рекомендации:
возможно полнее знать специфику товара (как объекта товароведения), его свойства, ассортимент, качественные характеристики, технические параметры, особенности производства и потребления;
иметь достаточное представление о проблемах конкретного товарного рынка, его конъюнктурообразующих факторах, тенденциях развития, динамике цен;
располагать информацией об иностранной фирме-контрагенте, ее должностных лицах и представителях, участвующих в переговорах;
изучать психологические аспекты делового общения, психологические типы собеседников, особенности психологии конкретных партнеров, суметь их заинтересовать, расположить к себе, убедить, чтобы добиться желаемого результата;
овладевать знанием иностранных языков, на котором говорят зарубежные партнеры, и совершенствовать эти знания;
владеть основами внешнеторгового дела и стремиться проникать в его тонкости;
не замыкаться в узко специальных вопросах, проявлять широкий кругозор и обладать должной эрудицией[20].
5. Внесение поправок, изменений к контракту продавцом и покупателем, обмен версиями проекта контракта в виде файлов по электронной почте в целях ускорения процесса подготовки контракта.
6. Проверка условий контракта коммерческим, юридическим, техническим, логистическими отделами фирмы, возможные окончательные поправки, изменение к контракту, обсуждение всех положений контракта продавцом и покупателем.
7. Подписание оригиналов контракта в экземплярах по количеству сторон (заключение контракта).
На данном этапе стороны определяют процедуру подписания контракта, место, время подписания, представителей сторон, которые будут подписывать договоры от имени каждого участника. Проверяется наличие всех необходимых документов, уточняется перечень вопросов, не согласованных между сторонами, требующих разрешения в будущем, проводится оценка обстоятельств, которые могут повлиять на исполнение контракта.
Затем следует процедура подписания договоров. Круг лиц, обладающих правом подписи контракта внешнеторговой купли-продажи от имени российской организации, включает в себя две категории:
лица, имеющие такое право по должности, что необходимо отражать в учредительных документах соответствующей организации. Как правило, такими лицами являются: руководитель организации, его заместители, а также руководители некоторых подразделений этой организации;
лица, уполномоченные доверенностью, которая подписывается руководителем организации. Такая доверенность может быть выдана любому работнику этой организации либо другим лицам, представляющим интересы юридического лица внутри государства или за рубежом.
§ 5. Форма контракта внешнеторговой купли-продажи
Поскольку форма контракта внешнеторговой купли-продажи служит интересам сторон, совершающих сделку, она должна содействовать выявлению действительной воли лиц, совершающих сделку, обеспечивать соответствие этой воли волеизъявлению и не создавать искусственных, формальных препятствий, затрудняющих совершение сделки. Кроме того, форма контракта используется в интересах контроля над законностью сделки и защиты публичных интересов.
Контракт внешнеторговой купли-продажи товаров может быть заключен как в устной, так и в письменной форме.
Устная форма предполагает наличие устной договоренности сторон о заключении контракта.
Письменная форма контракта внешнеторговой купли-продажи предусматривает фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе, под которым понимается следующее.
1. Составление договора в виде одного документа, устанавливающего права и обязанности сторон[21].
В контракте внешнеторговой купли-продажи, как в документе, предусмотрена установленная совокупность реквизитов, расположенных в определенной последовательности. Выделяют три части такого документа:
1) заголовочная часть содержит обязательные реквизиты, постоянные части которых указываются в бланке документа: наименование документа (в данном случае «Контракт»), его номер, дата и место заключения контракта (название города), точное наименование Продавца и Покупателя с указанием адреса, страны, телефона, телекса и факса, наименование грузополучателя и экспедитора, их адреса, вид транспорта, пункты отправления и назначения, номер и дата лицензии (если таковая требуется), базис поставки, условия платежа, валюта и другие реквизиты, требующиеся для данного вида документа;
2) содержательная (товарная) часть содержит следующие сведения о товаре: марка и номера, наименование и характеристика товара, код товара, количество мест, масса (вес) брутто (нетто), срок поставки, цена за единицу, сумма, итоговое количество и сумма, а также возможные другие реквизиты в зависимости от специфики товара;
3) оформляющая часть содержит индивидуальные данные для конкретного документа. Для контракта рекомендуется помещать следующую текстовую запись: «По этому контракту Продавец продал, а Покупатель купил в счет… упомянутые выше товары на указанных условиях. При этом стороны договорились о следующем…». Затем могут быть указаны дополнительные сведения и следующая запись: «Обязательно соблюдение условий, изложенных на обороте». Внизу приводятся удостоверяющие реквизиты и подписи лиц, уполномоченных каждой из сторон контракта для его подписания[22].
2. Заключение такого контракта путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Особенностью контракта в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров), путем обмена электронной информацией.
В соответствии с Федеральным законом от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» (далее – Закон об электронной цифровой подписи) электронный документ — это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме.
Электронный документ должен:
создаваться, обрабатываться, перерабатываться и храниться с помощью программных и технических средств;
иметь установленную структуру и содержать реквизиты, позволяющие его идентифицировать;
быть представленным в форме, понятной для восприятия человеком[23].
Контракт внешнеторговой купли-продажи товаров может быть заключен как в устной, так и в письменной форме.
Устная форма предполагает наличие устной договоренности сторон о заключении контракта.
Письменная форма контракта внешнеторговой купли-продажи предусматривает фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе, под которым понимается следующее.
1. Составление договора в виде одного документа, устанавливающего права и обязанности сторон[21].
В контракте внешнеторговой купли-продажи, как в документе, предусмотрена установленная совокупность реквизитов, расположенных в определенной последовательности. Выделяют три части такого документа:
1) заголовочная часть содержит обязательные реквизиты, постоянные части которых указываются в бланке документа: наименование документа (в данном случае «Контракт»), его номер, дата и место заключения контракта (название города), точное наименование Продавца и Покупателя с указанием адреса, страны, телефона, телекса и факса, наименование грузополучателя и экспедитора, их адреса, вид транспорта, пункты отправления и назначения, номер и дата лицензии (если таковая требуется), базис поставки, условия платежа, валюта и другие реквизиты, требующиеся для данного вида документа;
2) содержательная (товарная) часть содержит следующие сведения о товаре: марка и номера, наименование и характеристика товара, код товара, количество мест, масса (вес) брутто (нетто), срок поставки, цена за единицу, сумма, итоговое количество и сумма, а также возможные другие реквизиты в зависимости от специфики товара;
3) оформляющая часть содержит индивидуальные данные для конкретного документа. Для контракта рекомендуется помещать следующую текстовую запись: «По этому контракту Продавец продал, а Покупатель купил в счет… упомянутые выше товары на указанных условиях. При этом стороны договорились о следующем…». Затем могут быть указаны дополнительные сведения и следующая запись: «Обязательно соблюдение условий, изложенных на обороте». Внизу приводятся удостоверяющие реквизиты и подписи лиц, уполномоченных каждой из сторон контракта для его подписания[22].
2. Заключение такого контракта путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Особенностью контракта в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров), путем обмена электронной информацией.
В соответствии с Федеральным законом от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» (далее – Закон об электронной цифровой подписи) электронный документ — это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме.
Электронный документ должен:
создаваться, обрабатываться, перерабатываться и храниться с помощью программных и технических средств;
иметь установленную структуру и содержать реквизиты, позволяющие его идентифицировать;
быть представленным в форме, понятной для восприятия человеком[23].