Ларисса Грей. Возврат похищенных активов. Руководство по конфискации активов вне уголовного производства

   Вопрос об обратной силе законов в контексте конфискации вне уголовного производства неоднократно рассматривался судами стран как общего, так и континентального права (см. пример 12). В тех случаях, когда судом выносилось положительное решение о применении законов о конфискации вне уголовного производства в отношении активов, полученных в результате уголовных правонарушений, имевших место до вступления в силу таких законов, суд давал пояснения, что такое решение не противоречит существующим ограничениям на придание законам обратной силы, поскольку конфискация по своей сути не является уголовной процедурой и не служит мерой наказания, а применяется строго в рамках гражданского судопроизводства как следствие приобретения правонарушителем или иными лицами активов в результате совершенных противозаконных действий. Конфискация также не служит «наказанием», назначение которого противоречило бы действующим ограничениям. Поскольку проведение конфискации вне уголовного производства не обусловлено вынесением обвинительного приговора по соответствующему уголовному делу, преступные деяния на момент их совершения относились к категории уголовных правонарушений и у преступника не было законных прав на владение активами, придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства не нарушает основных правовых и конституционных норм.

Пример 12

Придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства в странах общего и континентального права

   Таиланд
   В рамках объединенного дела Charles Mescal and Mrs. Tayoy a Конституционный суд Таиланда рассмотрел вопрос о том, нарушает ли придание обратной силы Закону о борьбе с отмыванием денег от 1999 г. положения разд. 32 Конституции, которые обеспечивают защиту против принятия «задним числом» законов об уголовных преступлениях и назначении наказания за такие преступления.
   В указанном выше деле один из обвиняемых был осужден за незаконное распространение наркотических средств и заключен в тюрьму в Италии, а впоследствии, в 1998–1999 гг., неоднократно переводил денежные средства в Таиланд. Второй обвиняемый был оправдан в 2000 г., однако активы, арестованные в ходе расследования, на тот момент уже были конфискованы и переданы Управлению по борьбе с отмыванием денег b.
   Конституционный суд не усмотрел в вышеуказанных делах противоречия положениям Конституции либо их нарушения, поскольку конфискация активов вне уголовного производства согласно Закону о борьбе с отмыванием денег не является мерой наказания за уголовное преступление, как указано в разд. 32 Конституции.
 
   Лихтенштейн
   В рамках апелляции по делу Dassa Foundation v. Liechtenstein c, поданной в Европейский суд по правам человека для опротестования решения Верховного суда Лихтенштейна, был рассмотрен вопрос о том, будет ли противоречить придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства с целью его применения в отношении доходов от совершенных в прошлом уголовных преступлений разд. 61 Уголовного кодекса Лихтенштейна и ст. 7 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (ECHR). Доходы, о которых шла речь, возникли в результате получения взятки судьей в Италии в 1990-е гг., до принятия закона о конфискации.
   Суд постановил, что процедура конфискации вне уголовного производства «сравнима с гражданско-правовой процедурой возврата неосновательного обогащения», а значит, придание обратной силы закону о конфискации «не является “наказанием” в том значении, которое определено для этого понятия… Конвенцией». Суд также отметил, что закон Лихтенштейна о конфискации вне уголовного производства «направлен на предотвращение обогащения за счет незаконной деятельности». Если бы законы не имели обратной силы, у обвиняемого по уголовному делу была бы возможность извлечь выгоду из совершенных им действий, которые являлись противозаконными на момент их совершения. По этой причине суд постановил, что придание обратной силы законодательству Лихтенштейна о конфискации не противоречит положениям ECHR.
 
   США
   При рассмотрении дела U.S.v. Certain Funds Located at the Hong Kong and Shanghai Banking Corp.d, в рамках которого власти США начали процедуру конфискации вне уголовного производства в отношении активов, находящихся в Гонконге (Китай), в тот момент, когда их полномочия по проведению такой процедуры за пределами домашней юрисдикции еще не были четко оговорены в законодательстве, суд вынес решение о том, что законы о конфискации не относятся к уголовному законодательству, и поэтому «не может быть “обоснованных сомнений” и “никаких оснований” для рассмотрения вопроса о противоречии Конституции в отношении придания обратной силы [закону о конфискации вне уголовного производства]»e.
   В деле U.S.v. Four Tracts of Property on the Waters of Leiper’s Creek f суд постановил, что придание обратной силы закону о конфискации вне уголовного производства не противоречит Конституции, поскольку такой закон по своей природе не предполагает назначения наказания и не «определяет новых последствий для деяний, совершенных в прошлом, поскольку [эти деяния] первоначально предполагали понесение наказания согласно уголовному законодательству и у правонарушителя никогда не было законных прав на владение имуществом, приобретенным незаконным путем» g.
   ________________________________
   a Charles Mescal and Mrs. Tayoy, Case Nos. 40–41/2546 (16 октября 2003 г.). Полный текст постановления суда см.: компакт-диск, приложение H.
   b Закон о борьбе с отмыванием денег (Таиланд), разд. 58, допускает при целесообразности проведение процедуры конфискации активов Управлением по борьбе с отмыванием денег, в случае, когда активы подлежат одновременно нескольким процедурам конфискации.
   c Dassa Foundation v. Liechtenstein, ECHR, Application no. 696/05 (10 июля 2007 г.). Полный текст постановления суда см.: компакт-диск, приложение H.
   d United States v. Certain Funds Located at the Hong Kong and Shanghai Banking Corp., 96 F. 3d 20, 25–27 (2nd Cir. 1996) (Certain Funds).
   e Certain Funds, см. 27.
   f United States v. Four Tracts of Property on the Waters of Leiper’s Creek, 181 F. 3d 104, 1999 WL 357773 см. *3–4 (6th Cir. 1999) (неопубликованное суждение) (Four Tracts).
   g Four Tracts, см. *3.

   Для предотвращения спорных ситуаций закон о конфискации вне уголовного производства должен включать положение, допускающее конфискацию доходов, приобретенных до вступления его в силу, при условии, что лежащее в основе получения доходов деяние считалось уголовным преступлением на момент его совершения. При отсутствии такого положения решение о конфискации будет передано на усмотрение судебной инстанции, и таким образом может образоваться пробел в законодательстве, допускающий легализацию незаконных активов. Проведение процедуры конфискации может быть ограничено законами о сроках давности, если таковые действуют на территории государства (см. принцип 17).
   Несмотря на то что вопрос об обратной силе закона о конфискации вне уголовного производства был рассмотрен судебными инстанциями ряда стран и должен обсуждаться в качестве одного из ключевых моментов при формировании законодательства, не следует забывать о других ключевых принципах, которые могут быть полезны при решении проблем, описанных в настоящем разделе. Так, в случае, когда противоправные действия продолжаются после принятия закона, вопрос об обратной силе закона может быть снят, если действия правонарушителя будут признаны продолжающимся преступлением. Кроме того, во многих странах владение имуществом, полученным преступным путем, является достаточным основанием для предъявления обвинений в легализации незаконных доходов, что повлечет конфискацию этого имущества. В этом случае уже не будет иметь значения, были ли активы приобретены до или после вступления в силу закона о конфискации: достаточно самого факта владения преступными активами.

Принцип 9
Власти должны устанавливать надлежащие требования и рекомендации по проведению процедуры конфискации

   Конфискация активов, стоимость которых невысока или понижается, а сохранение их связано с большими сложностями, экономически нецелесообразна и не служит в качестве сдерживающего средства для преступников. Так, жилой дом, который использовался для хранения наркотиков, может быть обременен значительными обязательствами по ипотеке и иметь низкую стоимость в качестве актива. Животные, приобретенные на доходы, полученные преступным путем, могут требовать сложного и дорогостоящего ухода, а найти для них покупателя может быть очень трудно. Во многих странах конфискации подлежат контрафактные предметы одежды, но они не могут быть проданы, что предполагает дополнительные расходы по их хранению. Арест вышеперечисленных видов активов может быть сопряжен со значительными расходами со стороны государства. В качестве орудия преступления конфискации может подлежать автомобиль (или самолет, или судно), но в зависимости от его года выпуска и состояния расходы по его аресту, хранению и конфискации могут превысить его рыночную стоимость. Другие виды активов могут быть разрушены в процессе наложения ареста и, таким образом, потерять свою стоимость. Арест подобных активов обладает незначительным сдерживающим эффектом и требует ресурсов, которые могли бы быть использованы для конфискации более ценных активов. При этом в условиях, когда должностные лица вынуждены заниматься конфискацией, управлением и распределением активов с низкой стоимостью, система конфискации может очень быстро оказаться перегруженной и утратить свою эффективность.
 

 
   Для решения этой проблемы конфискация активов должна быть предусмотрена в законодательстве в качестве обязательной процедуры, но при этом следует оговорить минимальную стоимость активов, подлежащих аресту. Такое решение должно приниматься по усмотрению властей и может зависеть от текущей ситуации и внутреннего законодательства страны. В некоторых странах (как правило, общего права) прокурор наделяется широким кругом полномочий: от принятия решения о начале процедуры конфискации при наличии достаточной доказательной базы до совещательной функции при вынесении приговора по делу. В других странах (как правило, континентального права) круг решений, принимаемых должностными лицами на свое усмотрение, ограничен, либо такое право отсутствует. Тем не менее подобные процедурные различия не играют определяющей роли: даже страны, где принятие должностными лицами решений на свое усмотрение не допускается, имеют опыт введения ограничений стоимости активов, подлежащих аресту (см. пример 13).

Пример 13

Принятие решения об аресте имущества на усмотрение должностного лица

   В Мексике установлено, что, если стоимость актива составляет менее 70 долл., он может быть уничтожен либо средства от его реализации или сам предмет будут использованы при реализации социальных программ.
   В Колумбии, где прокуроры не наделены полномочиями по принятию решений на свое усмотрение, система конфискации оказалась перегружена предметами незначительной ценности (такими, как пепельницы). В результате были введены специальные рекомендации по планированию до начала процедуры конфискации с целью анализа возможных доходов и расходов, связанных с арестом имущества (см. компакт-диск, приложение М).

   Для принятия решений об аресте активов на основе достаточного объема информации с учетом этических принципов и соблюдением требований прозрачности при наделении должностных лиц полномочиями по принятию решений следует дать им четкие инструкции. Даже при низкой или отрицательной стоимости актива следует учитывать возможные обстоятельства, при которых конфискация такого актива будет способствовать выполнению важной общественной задачи. Так, достижение стратегической цели по борьбе с противозаконной деятельностью, вероятнее всего, будет служить определяющим фактором при принятии решения об аресте недвижимости, которая использовалась для хранения наркотиков, или транспортных средств, в которых осуществлялась транспортировка нелегальных мигрантов. Заброшенный дом, где продавали наркотики, может не иметь никакой ценности, но конфискация может привести к его сносу и продаже земли. В этом случае конфискация может быть оправданна, даже если она будет сопряжена с финансовыми потерями для государства.
   Установление минимальной стоимости активов – действенный механизм повышения экономической эффективности системы и предотвращения ее разрушения вследствие соблюдения требования законодательства о конфискации активов. Не рекомендуется указывать в законодательных актах ограничения стоимости в связи с необходимостью их оперативного изменения в случае, если того требуют интересы правоохранительных органов или экономическая ситуация в стране. Функции по установлению ограничений лучше всего передать исполнительной ветви власти (или другому компетентному органу) путем введения четко составленных инструкций, правил, регламентов. Необходимо также ввести систему предварительного планирования при аресте активов с целью анализа возможных финансовых результатов предстоящей конфискации, а также предотвращения сложностей, связанных с арестом и последующим управлением отдельными видами активов.

Следственные действия и меры обеспечения сохранности активов

Принцип 10
Следует определить, какие меры государство может принять при расследовании дела о конфискации и для обеспечения сохранности активов, подлежащих конфискации

   Эффективные методы ведения расследования и обеспечения сохранности активов, подкрепленные человеческими, финансовыми и материальными ресурсами, имеют большое значение для конфискации вне уголовного производства. К методам обеспечения сохранности активов относятся замораживание, арест и мониторинг активов (уникальное постановление о замораживании активов по всему миру, принятое в Великобритании, приведено в примере 14). Наиболее распространенные инструменты ведения расследования – постановления о предоставлении информации, мониторинге банковских счетов и проведении обыска и выемки активов. Законодателям следует решить, какие мероприятия можно будет проводить в административном порядке или с разрешения прокурора, а какие будут возможны только по решению суда. В некоторых странах должностное лицо, выполняющее административные функции, как правило, представитель подразделения финансовой разведки, имеет право отдать финансовому учреждению распоряжение о сохранении имущества. Это действенный краткосрочный инструмент, который дает полиции, прокурору или высокопоставленному должностному лицу время на то, чтобы добиться равноценного судебного решения на более долгий срок. Иногда такие распоряжения можно выдавать лишь в редких случаях – если речь идет об определенных преступлениях, таких как коррупция с политической целью или терроризм. Однако в этот перечень предпочтительно включить более широкую категорию преступлений.

Пример 14

Постановление о замораживании активов по всему миру (Великобритания)

   В Великобритании суд вправе выдать постановление о замораживании активов преступника, находящихся за рубежом, если такое постановление необходимо, чтобы обеспечить выполнение последующих постановлений судаа. Постановление о замораживании активов по всему миру не издается, если для выполнения судебного решения будет достаточно активов преступника, находящихся в Великобритании. Санкции за несоблюдение постановления носят ограниченный характер, но они возможны (например, в случае неподчинения суд может отказать преступнику в праве защищать свои интересы). Более подробную информацию см. в части С главы «Возврат доходов от коррупции в Великобритании: правовая помощь и средства судебной защиты для тяжущейся стороны – частного лица».
   ____________________________________
   а. Derby v. Weldon (№ 2) [1989] 1, All ER 1002 (Court of Appeal) and Babanaft Intl Co SA v. Bassatne [1990], Ch. 13 (Court of Appeal).

   Самой распространенной мерой обеспечения сохранности активов являются запретительные постановления или постановления о сохранении имущества, которые выдаются лицу или учреждению, отвечающему за их хранение. Направляемое в банк постановление, как правило, предписывает заморозить активы вплоть до вынесения решения по вопросу конфискации, хотя в некоторых странах срок действия такого постановления ограничен. Рассматриваемое постановление должно быть составлено таким образом, чтобы предотвратить любое расходование средств с банковского счета, в то время как зачисление средств должно быть разрешено с тем, чтобы под действие документа попало как можно больше средств.
   В случаях, когда существует риск, что постановление о сохранении, замораживании или запрете активов будет проигнорировано, и в распоряжении правонарушителя или членов его семьи находится какое-либо осязаемое имущество, например валюта, ювелирные изделия, транспортные средства и прочее движимое имущество, закон о конфискации вне уголовного производства должен разрешать арест такого имущества до или в момент возбуждения дела о конфискации, с тем чтобы обеспечить возможность конфискации данного имущества в дальнейшем. Финансовые учреждения, как правило, строго соблюдают постановления о замораживании активов или запрете сделок с ними, поскольку нарушение подобного постановления может повлечь конфискацию других активов учреждения взамен утраченных. Если осязаемое имущество находится у третьих лиц, то мерой обеспечения интересов истца является фактический арест имущества уполномоченными государственными структурами.
   В некоторых странах в отношении жилища, которое подлежит конфискации, действуют особые правила. При наличии крайних обстоятельств разрешается фактический арест помещения лишь непосредственно перед вынесением решения о конфискации. Если государство выбирает эту модель, необходимо, чтобы законодательно были оговорены условия владения жилой недвижимостью, участвующей в процедуре гражданской конфискации. Соответствующие положения должны быть направлены на предупреждение незаконного использования жилища, поддержание его в том же состоянии, в котором оно находилось на момент начала процедуры конфискации, и предусматривать покрытие любых расходов (например, взносов по ипотеке или имущественного налога) с тем, чтобы в результате ареста стоимость жилья не снизилась.
   В других странах законодательство предусматривает назначение управляющего или куратора для управления имуществом до вынесения решения о конфискации. Назначение управляющего особенно необходимо в тех случаях, когда конфискации подлежит действующий бизнес или особая форма имущества, которое при отсутствии управления потеряет свою стоимость. Затраты на управляющего необходимо учитывать уже на подготовительной стадии ареста, чтобы государство могло обеспечить ресурсы, требуемые для управления активами, которые подлежат изъятию.
   Законодательство о конфискации вне уголовного производства должно запрещать финансовым учреждениям, независимо от других законов о банковской деятельности, информировать владельца счета в частном порядке о получении постановления о предоставлении информации или повестки о явке в суд. В некоторых странах банки, нарушившие конфиденциальность постановления о предоставлении информации или предупредившие своего клиента о мерах, предпринимаемых государством, несут уголовную ответственность. В постановление о предоставлении информации рекомендуется включить ссылку на соответствующее положение в законодательстве с тем, чтобы банковские работники помнили об обязанности соблюдать конфиденциальность. Любое нарушение судебного постановления должно рассматриваться как неуважение к суду, и лицо, его допустившее, должно нести личную ответственность. Помимо этого, в каждом отдельном случае следует рассматривать вопрос о том, есть ли в действиях лица, допустившего нарушение постановления, признаки состава преступления – препятствие осуществлению правосудия и отмывание денег.
   Чтобы упростить работу следственных органов и прокуратуры, в некоторых странах были введены контрольные листы и стандартные формы подачи запросов и выдачи судебных постановлений. Часть из них приводится в приложениях IV–VI настоящей книги, а также в приложениях K и L, размещенных на компакт-диске.

Принцип 11
Законодательство должно разрешать следственные действия и меры обеспечения сохранности активов без уведомления владельца активов в случаях, когда уведомление может помешать ведению дела о конфискации

   Возможность собирать доказательства без уведомления владельца активов, или ex parte, имеет большое значение для эффективности системы конфискации активов вне уголовного производства. Во многих странах представители полиции могут обращаться в суд ex parte и ходатайствовать о выдаче ордера на арест имущества на основании того, что, получив уведомление о начале процедуры конфискации, владелец активов может принять меры, препятствующие ведению дела о конфискации (например, он может спрятать или переместить активы). Если выдача постановлений ex parte разрешена, законодательство также может требовать от государства подтвердить потенциальный ущерб от действий владельца активов перед тем, как суд выдаст постановление о досудебном аресте или замораживании активов. Чтобы выполнить это требование, государственным органам, как правило, достаточно продемонстрировать наличие веских доказательств в пользу конфискации и доказать, что в случае уведомления владельца активов возможна их утрата. В некоторых странах постановление ex parte действует ограниченное время, в течение которого государство обязано уведомить ответчика и обеспечить возможность проведения состязательного судебного процесса.
   В законодательстве о конфискации также должна быть предусмотрена возможность получения финансовой и иной информации или замораживания счета ex parte. Отсутствие подобного положения является потенциальной «лазейкой» для преступников и создает риск утраты активов до вынесения решения о конфискации. Кроме того, государственные органы должны иметь возможность получить документальные доказательства, например выписку со счета, без уведомления его владельца, поскольку, узнав о начале расследования, он может быстро переместить активы в другое место.

Принцип 12
Следует создать механизм для внесения изменений в вынесенные судебные постановления и приостановки решений по пересмотру или обжалованию какого-либо судебного постановления, которые противоречат интересам государства и могут вывести конфискуемое имущество из зоны досягаемости суда

   Любое дело начинается с расследования, по результатам которого принимается решение о начале уголовного процесса, процедуры гражданской конфискации имущества или и того и другого. Следовательно, эффективность механизма конфискации вне уголовного производства определяется тем, насколько быстро он может реагировать на изменение текущей ситуации. На ранних стадиях расследования меры, принимаемые государственными органами в отношении подозрительных активов, могут затронуть лишь «верхушку айсберга» – малую долю доходов, полученных в результате сложной мошеннической схемы и цепи операций по отмыванию денежных средств. Чтобы быстро реагировать на новую информацию и предотвратить утечку активов, правоохранительные органы должны обладать достаточной гибкостью. С этой целью в законодательство следует ввести положение, разрешающее правоохранительным органам незамедлительно ходатайствовать об изменении судебных постановлений о сохранении активов, мониторинге банковских счетов и предоставлении информации. Кроме того, суды должны быть готовы рассматривать и выносить решения по таким запросам в кратчайшие сроки. Система, которую нельзя адаптировать под текущие потребности правоохранительных структур, не может служить эффективным инструментом для конфискации доходов от преступлений: промедление государственных органов в этом случае на руку преступнику.