Страница:
– первоначальное разрешение возникшего спора силами посредников, которые проводят переговоры и иные примирительные процедуры;
– арбитраж ICSID, который инициируется по заявлению одной из сторон, в случае если первоначальные примирительные процедуры не удовлетворили обе стороны.
Таким образом, Вашингтонская конвенция помогает гарантировать инвесторам, вкладывающим средства в экономику зарубежных государств, что возможные споры с их участием будут иметь исключительно частноправовой характер, а не характер политический или публично-правовой в случае возможных национализации, экспроприации или иных неблагоприятных последствий для инвестора, включая изменения в законодательстве страны, вступившие в силу в момент реализации инвестиционного проекта. Поскольку Вашингтонская конвенция ратифицирована более чем 140 государствами, сам факт ее подписания гарантирует инвестору минимальные гарантии и право на арбитраж в любом из ратифицировавших конвенцию государств.
Для понимания важности ICSID как гаранта привлечения инвестиций приведем некоторые споры, рассмотренные арбитражем ICSID.
Дело № ARB/94/2; решение от 29 апреля 1999 года
Компания Tradex Hellas S.A. против Республики Албания
Истец (резидент Греции) выражал желание осуществлять инвестирование в сельское хозяйство, промышленность и строительство Республики Албания. В рамках инвестирования было создано совместное предприятие между истцом и государственной компанией Албании Т.В. Torovitsa. Распределение долей участия в совместном предприятии было таким: истец – 33 %, Т.В. Torovitsa – 67 %.
Однако через полгода после подписания всех документов о долгосрочной инвестиционной деятельности и перечисления запланированной части денежных средств истцом (около 800 тысяч долларов США) большая часть земельного участка (140 га), на котором должна осуществляться инвестиционная программа, была национализирована Республикой Албания и передана сельским жителям.
При этом урожай, скот и запасы зерна регулярно расхищались сельскими жителями. Когда представители истца приехали на земельный участок, чтобы подробнее ознакомиться с ситуацией, они просто не смогли на него попасть, поскольку он был оцеплен селянами. Более того, представителям истца попросту угрожали.
Истец неоднократно обращался в государственные органы Республики Албания с просьбой об урегулировании спорной ситуации. Тем более что совокупный размер вложенных инвестиций составил чуть более двух миллионов долларов. Общая совокупность компенсации, истребуемой истцом, составила более трех миллионов долларов США.
Однако ICSID пришел к выводу, что истцу не удалось доказать, что экспроприация произошла именно в отношении его инвестиций. Соответственно, в иске было отказано.
Дело № ARB/97/3; решение от 21 ноября 2000 года
Компания Compania de Aguas del Aconquija S.A. и компания Compagnie Generate des Eaux против Республики Аргентина
Истцы осуществляли инвестиции в обеспечение водоснабжения в аргентинской провинции Тукуман на основании концессии. Однако в нарушение договоренностей новая администрация данной провинции передала концессионные права другой компании.
Однако, поскольку в концессионном договоре было установлено, что органом по разрешению всех споров являются судебные органы провинции Тукуман, а истцы изначально обратились непосредственно в ICSID, в иске было отказано.
Дело № ARB/02/14; решение от 17 декабря 2003 года
Компания CDC Group PLC против Республики Сейшеллы
Предметом разбирательства стало нарушение обязательств по двум договорам поручительства, в соответствии с которыми Республика Сейшеллы гарантировала истцу (являющемуся резидентом Великобритании) своевременные выплаты суммы займа и процентов по нему.
Республика Сейшеллы гарантировала в качестве поручителя выплаты по договорам займа между истцом и компанией Public Utilities Corporation (PUC), зарегистрированной в Республике Сейшеллы.
Истец инвестировал денежные средства в строительство дополнительных блоков электростанции под названием Baie Ste Anne Power Station и модернизацию другой электростанции – Victoria A Power Station.
В процессе разбирательства ответчик оспаривал инвестиционный характер договора займа.
Однако ICSID пришел к мнению, что Республика Сейшеллы обязана выплатить истцу денежные средства и проценты, обеспеченные поручительствами, а также судебные издержки. Общая сумма компенсации составила чуть более 2,5 миллиона фунтов стерлингов.
Сегодня можно с разочарованием констатировать, что Вашингтонская конвенция только подписана Россией 16 июня 1992 года, но пока еще не ратифицирована. Однако в числе международных документов, связанных с вопросами инвестиций, есть и те, которые Россией ратифицированы.
В частности, Постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 года № 4186-1 Российская Федерация ратифицировала Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 1985 г.; далее — Сеульская конвенция)[19].
В соответствии с указанной конвенцией был создан еще один международно-правовой институт — Агентство по гарантиям инвестиций. В соответствии со статьей 34 Сеульской конвенции персонал Агентства по гарантиям инвестиций не имеет права вмешиваться в политические дела любого члена конвенции, и решения персонала не должны подвергаться влиянию какого-либо государства.
Основная задача Агентства по гарантиям инвестиций — стимулировать и координировать поток инвестиций между государствами – членами Сеульской конвенции в интересах Международного банка реконструкции и развития (МБРР), Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений.
Для достижения этой цели Агентство по гарантиям инвестиций вправе осуществлять следующие действия:
– предоставлять гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране – члене Сеульской конвенции из других стран-членов;
– проводить соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны – члены и между ними;
– пользоваться другими дополнительными полномочиями и правами, в частности:
• заключать контракты;
• приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество;
• возбуждать судебные дела.
В соответствии со статьей 11 Сеульской конвенции Агентство по гарантиям инвестиций может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка от следующих видов риска (одного или нескольких вместе):
а) перевод валюты
Любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод;
б) экспроприация или аналогичные меры
Любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории;
в) нарушение договора
Любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или такой орган не принимает решения в течение разумного времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства, или такое решение не может быть осуществлено;
г) война и гражданские беспорядки
Любые военные действия или гражданские беспорядки на любой территории принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция.
Отношения инвестора с Агентством по гарантиям инвестиций оформляются заключением специального частноправового контракта. Указанный контракт обязывает инвестора ежегодно выплачивать страховой взнос, определяемый как процент от суммы страховой гарантии. Агентство по гарантиям инвестиций обязывается выплачивать определенную страховую сумму в зависимости от величины убытков. При этом к Агентству по гарантиям инвестиций в порядке суброгации переходят претензии к соответствующему государству.
В отличие от механизма Вашингтонской конвенции, возможный спор, разрешаемый Агентством по гарантиям инвестиций, будет иметь непосредственно международно-правовой характер, правда, в качестве «атакующей» стороны будет выступать международная организация, а не другое государство, что по логике создателей Сеульской конвенции должно позволить избежать влияния политического фактора на вынесение решения.
Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций и капиталовложений также остаются существенным гарантом привлечения иностранных инвестиций и поощрения реализации инвестиционного процесса. В настоящее время в мире заключено около трехсот особых двусторонних международных соглашений о поощрении и защите инвестиций. Как правило, большинство государств разрабатывает модельный двусторонний договор и подписывают его с другими странами, внося небольшие изменения.
Применительно к России интерес представляет Соглашение между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций[20] (заключено в г. Москве 27 ноября 1998 года), гарантирующее, что:
1. Инвестиции инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям экспроприации (далее именуются – экспроприация), за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации,
2. Размер данной компенсации должен соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций непосредственно до момента экспроприации или до того, как стало официально известно об экспроприации, при этом компенсация будет выплачиваться незамедлительно с учетом процентов, начисляемых с даты экспроприации до даты выплаты по процентной ставке для трехмесячных депозитов в долларах США на Лондонском межбанковском рынке (LIBOR) плюс 1 %, и будет эффективно реализуемой и свободно переводимой[21].
Тем не менее возможности, предусмотренные Сеульской или Вашингтонской конвенциями, равно как и двусторонними соглашениями о защите инвестиций, используются в бизнесе не так часто, и гарантиями для защиты инвестиций нередко служит инвестиционное законодательство отдельно взятой страны, а также в ряде случаев (при значительно меньших вложениях) механизмы, спрятанные за красивыми аббревиатурами LBO или IPO. Подробнее об этом разговор пойдет ниже.
Инвестиционные ритуалы могут пригодиться и в случаях, когда происходят сложные сделки с участием заемных средств (банковских кредитов) — LBO (Leveraged Buyout). Такие сделки обычно сопровождаются приглашением финансового консультанта, проведением аудита бухгалтерской отчетности, проверкой текущих счетов, обязательств, задолженности. В кредитных же договорах с банком нередко прописывают обязательства о том, что совершение соответствующей сделки перевода акций происходит с одновременным оформлением залога на них в пользу банка. Впрочем, мне более симпатична схема с созданием в рамках сделки LBO специальной компании-посредника: банк создает новую компанию (назовем ее Acme Corporation[22]), и выдает кредит покупателю. Покупатель передает эти деньги Acme Corporation, приобретая на всю сумму выпущенные ею векселя. В свою очередь, на полученные средства компания-посредник покупает целевую компанию. После того как компанией-покупателем кредит погашен, к ней переходят права на владение компанией-посредником[23].
Однако подобные «академичные» схемы в реальной жизни происходят не всегда. Причина проста – сложность и непрозрачность организационной архитектуры, грубое использование офшоров в системе движения финансовых потоков.
Можно, конечно, вспомнить покупку российской Evraz Group американской металлургической компании Oregon Steel Mills за 2,3 миллиарда долларов при помощи синдицированного кредита в размере 1,8 миллиарда долларов или покупку китайской компанией Sinopec ОАО «Удмуртнефтъ» за 3,56 миллиарда долларов (кредит был предоставленBank of China)[24].
В наши дни модным способом решения вопросов долгосрочного финансирования или успешной продажи бизнеса стал выход компании на IPO (публичная эмиссия акций) – еще один инвестиционный ритуал, который в некоторых средствах массовой информации преподносится едва ли не как единственное условие для перехода компании в «высшую лигу бизнеса».
Так, в рамках подготовки выхода на IPO является необходимым решение следующих вопросов:
– обеспечение прозрачности юридической структуры (включая офшорные и технические компании);
– способность выплачивать дивиденды, то есть создание вертикальной структуры активов, позволяющих аккумулировать денежные потоки для выплаты дивидендов на уровне головной компании;
– оформление прав собственности на дочерние компании, так как отсутствие юридического оформления прав собственности не дает возможности консолидировать компании;
– выделение непрофильных активов из числа основных, то есть продажа, либо передача их не участвующей в IPO аффилированной компании[25].
IPO предполагает проведение своеобразного корпоративного аудита предприятия, итогом которого становятся создание прозрачных внутрикорпоративных регламентов и фактическое повышение управляемости компании. Таким образом, компании стремятся показать финансово-экономическую предсказуемость для потенциальных инвесторов. Но, к примеру, тот факт, что иранская корпорация Iran Khodro Industrial Group представляет общественности стратегический план по развитию компании на десять лет[26], еще не говорит о заведомой инвестиционной привлекательности этой корпорации, так как инвестиционная привлекательность подтверждается множеством иных факторов.
Между тем сам по себе факт листинга акций на авторитетных биржах не влечет за собой ровным счетом ничего. Согласитесь, что сам по себе прямой доступ к широким слоям потенциальных инвесторов не означает повышение инвестиционной привлекательности компании и тем более инвестиционных гарантий. Участие в IPO не может гарантировать ни защиты от рейдерского захвата, ни привлечения крупных инвесторов, ни реального повышения управляемости компании. Более того, IPO, помимо высоких затрат, делает компанию слишком зависимой от конъюнктуры финансового рынка в период размещения акций. Другими словами, IPO не является само по себе панацеей от решения насущных проблем и гарантом привлечения инвестиционных средств.
Но это уже технические детали, которые необходимо более активно разрабатывать, отвоевав на новых рынках определенные плацдармы, между тем, завершая данную главу, нужно упомянуть и один из самых важных документов, с которым приходится работать при выходе на новые рынки, – меморандумы о совместном привлечении инвестиций.
Обычно меморандумы о совместном привлечении инвестиций — рамочные документы, подтверждающие заинтересованнос. ть администрации определенного региона в продвижении какой-либо компании на региональный рынок, и, соответственно, гарантиях компании по развитию в этом регионе. Подписание меморандумов обычно не связывает стороны жесткими юридическими обязанностями, но имиджевые факторы имеют в данном случае главенствующее значение.
Для глав администраций подписание каждого меморандума может служить едва ли не одним из основных козырей в нелегких политических баталиях, а для руководящего звена компаний сам факт тиражирования в прессе информации о поддержке нового проекта администрацией неизвестного ранее региона служит весомым аргументом в нелегких переговорах с «аборигенами».
Обращаясь к практическим примерам, можно привести подписание в сентябре 2007 года соглашения между ОАО «ЛУКОЙЛ» и государственной нефтяной компанией Индонезии Pertamina. Соглашению предшествовало подписание Меморандума о взаимопонимании по вопросам сотрудничества в области разведки и разработки нефтегазовых месторождений (апрель 2007 г.). Соглашение определяет совместную деятельность сторон на ближайшие два года и предусматривает создание управляющего комитета и совместной технической группы по изучению нескольких перспективных офшорных и оншорных участков в ряде регионов Индонезии для оценки и интерпретации данных для последующей геологоразведки и разработки нефтегазовых участков[27].
Другой пример – подписание меморандума между администрацией Ростовской области и компанией Guardian Industries Corp.[28] о сотрудничестве при реализации инвестиционного проекта строительства завода по производству листового стекла в Ростовской области, объем инвестиций по которому может составить не менее 4,5 миллиарда рублей[29].
Кстати, при подписании возможных деклараций о взаимном сотрудничестве, меморандумов и предварительных договоров особое внимание следует обратить финансовым организациям на то, что, в соответствии с требованиями части 9 статьи 35 Федерального закона РФ от 26 июля 2006 года № 135-ФЭ «О защите конкуренции»[30] (далее – Закон о защите конкуренции) они обязаны в 15-дневный срок уведомить антимонопольный орган о заключении соглашений.
Многие финансовые организации пытаются безуспешно обжаловать в судах постановления антимонопольных органов о привлечении к административной ответственности по статье 19.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ[31] (далее — КоАПРФ), полагая, что подписанные ими рамочные документы не относятся к указанной норме.
Проиллюстрируем это.
19 июня 2008 года Арбитражный суд Республики Мордовия отказал в удовлетворении требования Открытого страхового акционерного общества «Россия» о признании недействительным постановления о назначении штрафа в виде 150 тысяч рублей. Основанием для штрафа послужил факт неинформирования управления Федеральной антимонопольной службы РФ (далее — ФАС РФ) о подписании Соглашения о сотрудничестве между ОСАО «Россия» и 000 «Торговая компания «Мишар». Предметом соглашения было долговременное взаимовыгодное сотрудничество в области страхования, а также в любых других областях их деятельности.
Одним из основных доводов страховой компании было то, что заключенное соглашение является по сути договором, заключаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности[32].
А в марте 2008 года, ФАС РФ вынесла постановление о наложении штрафа в размере 200 тысяч рублей на ОАО «Инвестиционный банк «Кит Финансы по каждому из шести подобных административных правонарушений. Таким образом, общая сумма штрафа составила один миллион двести тысяч рублей[33].
Сходная ситуация возникла несколькими месяцами ранее с ОАО «Промсвязьбанк», основанием для ответственности здесь было следующее – заключаемые договоры со страховыми компаниями о порядке взаимодействия сторон при заключении страховыми компаниями договоров страхования[34].
Впрочем, если меморандум или договор о намерениях может повлечь за собой какие-либо негативные юридические последствия, подписывать его не рекомендуется.
Так, Генеральным директоратом по конкуренции Европейской комиссии был выявлен картель на рынке распределительных устройств с газовой электроизоляцией (РУГЭ)[35]. В процессе расследования было обнаружено два детальных письменных соглашения, которые фиксировали обязанности европейских и японских компаний[36]. В указанных соглашениях было зафиксировано, что японские компании не будут продавать свою продукцию в Европе, а европейские компании не будут выходить на рынки Японии. Такая практика прямо приводила к ограничению конкуренции и стала основанием для наложения штрафов на японские компании, несмотря на их практически полное отсутствие на европейском рынке данного товара[37]. Поскольку совокупный размер штрафа достиг 750 миллионов евро, то, руководители данных компаний пожалели о подписании рамочных документов, которые содержали условия, свидетельствующие о нарушении законодательства.
Неочевидные выводы
Вопросы для самоконтроля
Глава 3
– арбитраж ICSID, который инициируется по заявлению одной из сторон, в случае если первоначальные примирительные процедуры не удовлетворили обе стороны.
Таким образом, Вашингтонская конвенция помогает гарантировать инвесторам, вкладывающим средства в экономику зарубежных государств, что возможные споры с их участием будут иметь исключительно частноправовой характер, а не характер политический или публично-правовой в случае возможных национализации, экспроприации или иных неблагоприятных последствий для инвестора, включая изменения в законодательстве страны, вступившие в силу в момент реализации инвестиционного проекта. Поскольку Вашингтонская конвенция ратифицирована более чем 140 государствами, сам факт ее подписания гарантирует инвестору минимальные гарантии и право на арбитраж в любом из ратифицировавших конвенцию государств.
Для понимания важности ICSID как гаранта привлечения инвестиций приведем некоторые споры, рассмотренные арбитражем ICSID.
Дело № ARB/94/2; решение от 29 апреля 1999 года
Компания Tradex Hellas S.A. против Республики Албания
Истец (резидент Греции) выражал желание осуществлять инвестирование в сельское хозяйство, промышленность и строительство Республики Албания. В рамках инвестирования было создано совместное предприятие между истцом и государственной компанией Албании Т.В. Torovitsa. Распределение долей участия в совместном предприятии было таким: истец – 33 %, Т.В. Torovitsa – 67 %.
Однако через полгода после подписания всех документов о долгосрочной инвестиционной деятельности и перечисления запланированной части денежных средств истцом (около 800 тысяч долларов США) большая часть земельного участка (140 га), на котором должна осуществляться инвестиционная программа, была национализирована Республикой Албания и передана сельским жителям.
При этом урожай, скот и запасы зерна регулярно расхищались сельскими жителями. Когда представители истца приехали на земельный участок, чтобы подробнее ознакомиться с ситуацией, они просто не смогли на него попасть, поскольку он был оцеплен селянами. Более того, представителям истца попросту угрожали.
Истец неоднократно обращался в государственные органы Республики Албания с просьбой об урегулировании спорной ситуации. Тем более что совокупный размер вложенных инвестиций составил чуть более двух миллионов долларов. Общая совокупность компенсации, истребуемой истцом, составила более трех миллионов долларов США.
Однако ICSID пришел к выводу, что истцу не удалось доказать, что экспроприация произошла именно в отношении его инвестиций. Соответственно, в иске было отказано.
Дело № ARB/97/3; решение от 21 ноября 2000 года
Компания Compania de Aguas del Aconquija S.A. и компания Compagnie Generate des Eaux против Республики Аргентина
Истцы осуществляли инвестиции в обеспечение водоснабжения в аргентинской провинции Тукуман на основании концессии. Однако в нарушение договоренностей новая администрация данной провинции передала концессионные права другой компании.
Однако, поскольку в концессионном договоре было установлено, что органом по разрешению всех споров являются судебные органы провинции Тукуман, а истцы изначально обратились непосредственно в ICSID, в иске было отказано.
Дело № ARB/02/14; решение от 17 декабря 2003 года
Компания CDC Group PLC против Республики Сейшеллы
Предметом разбирательства стало нарушение обязательств по двум договорам поручительства, в соответствии с которыми Республика Сейшеллы гарантировала истцу (являющемуся резидентом Великобритании) своевременные выплаты суммы займа и процентов по нему.
Республика Сейшеллы гарантировала в качестве поручителя выплаты по договорам займа между истцом и компанией Public Utilities Corporation (PUC), зарегистрированной в Республике Сейшеллы.
Истец инвестировал денежные средства в строительство дополнительных блоков электростанции под названием Baie Ste Anne Power Station и модернизацию другой электростанции – Victoria A Power Station.
В процессе разбирательства ответчик оспаривал инвестиционный характер договора займа.
Однако ICSID пришел к мнению, что Республика Сейшеллы обязана выплатить истцу денежные средства и проценты, обеспеченные поручительствами, а также судебные издержки. Общая сумма компенсации составила чуть более 2,5 миллиона фунтов стерлингов.
Сегодня можно с разочарованием констатировать, что Вашингтонская конвенция только подписана Россией 16 июня 1992 года, но пока еще не ратифицирована. Однако в числе международных документов, связанных с вопросами инвестиций, есть и те, которые Россией ратифицированы.
В частности, Постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 года № 4186-1 Российская Федерация ратифицировала Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 1985 г.; далее — Сеульская конвенция)[19].
В соответствии с указанной конвенцией был создан еще один международно-правовой институт — Агентство по гарантиям инвестиций. В соответствии со статьей 34 Сеульской конвенции персонал Агентства по гарантиям инвестиций не имеет права вмешиваться в политические дела любого члена конвенции, и решения персонала не должны подвергаться влиянию какого-либо государства.
Основная задача Агентства по гарантиям инвестиций — стимулировать и координировать поток инвестиций между государствами – членами Сеульской конвенции в интересах Международного банка реконструкции и развития (МБРР), Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений.
Для достижения этой цели Агентство по гарантиям инвестиций вправе осуществлять следующие действия:
– предоставлять гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране – члене Сеульской конвенции из других стран-членов;
– проводить соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны – члены и между ними;
– пользоваться другими дополнительными полномочиями и правами, в частности:
• заключать контракты;
• приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество;
• возбуждать судебные дела.
В соответствии со статьей 11 Сеульской конвенции Агентство по гарантиям инвестиций может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка от следующих видов риска (одного или нескольких вместе):
а) перевод валюты
Любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод;
б) экспроприация или аналогичные меры
Любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории;
в) нарушение договора
Любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или такой орган не принимает решения в течение разумного времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства, или такое решение не может быть осуществлено;
г) война и гражданские беспорядки
Любые военные действия или гражданские беспорядки на любой территории принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция.
Отношения инвестора с Агентством по гарантиям инвестиций оформляются заключением специального частноправового контракта. Указанный контракт обязывает инвестора ежегодно выплачивать страховой взнос, определяемый как процент от суммы страховой гарантии. Агентство по гарантиям инвестиций обязывается выплачивать определенную страховую сумму в зависимости от величины убытков. При этом к Агентству по гарантиям инвестиций в порядке суброгации переходят претензии к соответствующему государству.
В отличие от механизма Вашингтонской конвенции, возможный спор, разрешаемый Агентством по гарантиям инвестиций, будет иметь непосредственно международно-правовой характер, правда, в качестве «атакующей» стороны будет выступать международная организация, а не другое государство, что по логике создателей Сеульской конвенции должно позволить избежать влияния политического фактора на вынесение решения.
Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций и капиталовложений также остаются существенным гарантом привлечения иностранных инвестиций и поощрения реализации инвестиционного процесса. В настоящее время в мире заключено около трехсот особых двусторонних международных соглашений о поощрении и защите инвестиций. Как правило, большинство государств разрабатывает модельный двусторонний договор и подписывают его с другими странами, внося небольшие изменения.
Применительно к России интерес представляет Соглашение между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций[20] (заключено в г. Москве 27 ноября 1998 года), гарантирующее, что:
1. Инвестиции инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям экспроприации (далее именуются – экспроприация), за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации,
2. Размер данной компенсации должен соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций непосредственно до момента экспроприации или до того, как стало официально известно об экспроприации, при этом компенсация будет выплачиваться незамедлительно с учетом процентов, начисляемых с даты экспроприации до даты выплаты по процентной ставке для трехмесячных депозитов в долларах США на Лондонском межбанковском рынке (LIBOR) плюс 1 %, и будет эффективно реализуемой и свободно переводимой[21].
Тем не менее возможности, предусмотренные Сеульской или Вашингтонской конвенциями, равно как и двусторонними соглашениями о защите инвестиций, используются в бизнесе не так часто, и гарантиями для защиты инвестиций нередко служит инвестиционное законодательство отдельно взятой страны, а также в ряде случаев (при значительно меньших вложениях) механизмы, спрятанные за красивыми аббревиатурами LBO или IPO. Подробнее об этом разговор пойдет ниже.
Инвестиционные ритуалы могут пригодиться и в случаях, когда происходят сложные сделки с участием заемных средств (банковских кредитов) — LBO (Leveraged Buyout). Такие сделки обычно сопровождаются приглашением финансового консультанта, проведением аудита бухгалтерской отчетности, проверкой текущих счетов, обязательств, задолженности. В кредитных же договорах с банком нередко прописывают обязательства о том, что совершение соответствующей сделки перевода акций происходит с одновременным оформлением залога на них в пользу банка. Впрочем, мне более симпатична схема с созданием в рамках сделки LBO специальной компании-посредника: банк создает новую компанию (назовем ее Acme Corporation[22]), и выдает кредит покупателю. Покупатель передает эти деньги Acme Corporation, приобретая на всю сумму выпущенные ею векселя. В свою очередь, на полученные средства компания-посредник покупает целевую компанию. После того как компанией-покупателем кредит погашен, к ней переходят права на владение компанией-посредником[23].
Однако подобные «академичные» схемы в реальной жизни происходят не всегда. Причина проста – сложность и непрозрачность организационной архитектуры, грубое использование офшоров в системе движения финансовых потоков.
Можно, конечно, вспомнить покупку российской Evraz Group американской металлургической компании Oregon Steel Mills за 2,3 миллиарда долларов при помощи синдицированного кредита в размере 1,8 миллиарда долларов или покупку китайской компанией Sinopec ОАО «Удмуртнефтъ» за 3,56 миллиарда долларов (кредит был предоставленBank of China)[24].
В наши дни модным способом решения вопросов долгосрочного финансирования или успешной продажи бизнеса стал выход компании на IPO (публичная эмиссия акций) – еще один инвестиционный ритуал, который в некоторых средствах массовой информации преподносится едва ли не как единственное условие для перехода компании в «высшую лигу бизнеса».
Так, в рамках подготовки выхода на IPO является необходимым решение следующих вопросов:
– обеспечение прозрачности юридической структуры (включая офшорные и технические компании);
– способность выплачивать дивиденды, то есть создание вертикальной структуры активов, позволяющих аккумулировать денежные потоки для выплаты дивидендов на уровне головной компании;
– оформление прав собственности на дочерние компании, так как отсутствие юридического оформления прав собственности не дает возможности консолидировать компании;
– выделение непрофильных активов из числа основных, то есть продажа, либо передача их не участвующей в IPO аффилированной компании[25].
IPO предполагает проведение своеобразного корпоративного аудита предприятия, итогом которого становятся создание прозрачных внутрикорпоративных регламентов и фактическое повышение управляемости компании. Таким образом, компании стремятся показать финансово-экономическую предсказуемость для потенциальных инвесторов. Но, к примеру, тот факт, что иранская корпорация Iran Khodro Industrial Group представляет общественности стратегический план по развитию компании на десять лет[26], еще не говорит о заведомой инвестиционной привлекательности этой корпорации, так как инвестиционная привлекательность подтверждается множеством иных факторов.
Между тем сам по себе факт листинга акций на авторитетных биржах не влечет за собой ровным счетом ничего. Согласитесь, что сам по себе прямой доступ к широким слоям потенциальных инвесторов не означает повышение инвестиционной привлекательности компании и тем более инвестиционных гарантий. Участие в IPO не может гарантировать ни защиты от рейдерского захвата, ни привлечения крупных инвесторов, ни реального повышения управляемости компании. Более того, IPO, помимо высоких затрат, делает компанию слишком зависимой от конъюнктуры финансового рынка в период размещения акций. Другими словами, IPO не является само по себе панацеей от решения насущных проблем и гарантом привлечения инвестиционных средств.
Но это уже технические детали, которые необходимо более активно разрабатывать, отвоевав на новых рынках определенные плацдармы, между тем, завершая данную главу, нужно упомянуть и один из самых важных документов, с которым приходится работать при выходе на новые рынки, – меморандумы о совместном привлечении инвестиций.
Обычно меморандумы о совместном привлечении инвестиций — рамочные документы, подтверждающие заинтересованнос. ть администрации определенного региона в продвижении какой-либо компании на региональный рынок, и, соответственно, гарантиях компании по развитию в этом регионе. Подписание меморандумов обычно не связывает стороны жесткими юридическими обязанностями, но имиджевые факторы имеют в данном случае главенствующее значение.
Для глав администраций подписание каждого меморандума может служить едва ли не одним из основных козырей в нелегких политических баталиях, а для руководящего звена компаний сам факт тиражирования в прессе информации о поддержке нового проекта администрацией неизвестного ранее региона служит весомым аргументом в нелегких переговорах с «аборигенами».
Обращаясь к практическим примерам, можно привести подписание в сентябре 2007 года соглашения между ОАО «ЛУКОЙЛ» и государственной нефтяной компанией Индонезии Pertamina. Соглашению предшествовало подписание Меморандума о взаимопонимании по вопросам сотрудничества в области разведки и разработки нефтегазовых месторождений (апрель 2007 г.). Соглашение определяет совместную деятельность сторон на ближайшие два года и предусматривает создание управляющего комитета и совместной технической группы по изучению нескольких перспективных офшорных и оншорных участков в ряде регионов Индонезии для оценки и интерпретации данных для последующей геологоразведки и разработки нефтегазовых участков[27].
Другой пример – подписание меморандума между администрацией Ростовской области и компанией Guardian Industries Corp.[28] о сотрудничестве при реализации инвестиционного проекта строительства завода по производству листового стекла в Ростовской области, объем инвестиций по которому может составить не менее 4,5 миллиарда рублей[29].
Кстати, при подписании возможных деклараций о взаимном сотрудничестве, меморандумов и предварительных договоров особое внимание следует обратить финансовым организациям на то, что, в соответствии с требованиями части 9 статьи 35 Федерального закона РФ от 26 июля 2006 года № 135-ФЭ «О защите конкуренции»[30] (далее – Закон о защите конкуренции) они обязаны в 15-дневный срок уведомить антимонопольный орган о заключении соглашений.
Многие финансовые организации пытаются безуспешно обжаловать в судах постановления антимонопольных органов о привлечении к административной ответственности по статье 19.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ[31] (далее — КоАПРФ), полагая, что подписанные ими рамочные документы не относятся к указанной норме.
Проиллюстрируем это.
19 июня 2008 года Арбитражный суд Республики Мордовия отказал в удовлетворении требования Открытого страхового акционерного общества «Россия» о признании недействительным постановления о назначении штрафа в виде 150 тысяч рублей. Основанием для штрафа послужил факт неинформирования управления Федеральной антимонопольной службы РФ (далее — ФАС РФ) о подписании Соглашения о сотрудничестве между ОСАО «Россия» и 000 «Торговая компания «Мишар». Предметом соглашения было долговременное взаимовыгодное сотрудничество в области страхования, а также в любых других областях их деятельности.
Одним из основных доводов страховой компании было то, что заключенное соглашение является по сути договором, заключаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности[32].
А в марте 2008 года, ФАС РФ вынесла постановление о наложении штрафа в размере 200 тысяч рублей на ОАО «Инвестиционный банк «Кит Финансы по каждому из шести подобных административных правонарушений. Таким образом, общая сумма штрафа составила один миллион двести тысяч рублей[33].
Сходная ситуация возникла несколькими месяцами ранее с ОАО «Промсвязьбанк», основанием для ответственности здесь было следующее – заключаемые договоры со страховыми компаниями о порядке взаимодействия сторон при заключении страховыми компаниями договоров страхования[34].
Впрочем, если меморандум или договор о намерениях может повлечь за собой какие-либо негативные юридические последствия, подписывать его не рекомендуется.
Так, Генеральным директоратом по конкуренции Европейской комиссии был выявлен картель на рынке распределительных устройств с газовой электроизоляцией (РУГЭ)[35]. В процессе расследования было обнаружено два детальных письменных соглашения, которые фиксировали обязанности европейских и японских компаний[36]. В указанных соглашениях было зафиксировано, что японские компании не будут продавать свою продукцию в Европе, а европейские компании не будут выходить на рынки Японии. Такая практика прямо приводила к ограничению конкуренции и стала основанием для наложения штрафов на японские компании, несмотря на их практически полное отсутствие на европейском рынке данного товара[37]. Поскольку совокупный размер штрафа достиг 750 миллионов евро, то, руководители данных компаний пожалели о подписании рамочных документов, которые содержали условия, свидетельствующие о нарушении законодательства.
Неочевидные выводы
Вашингтонская конвенция – достаточно эффективный инструмент для решения инвестиционных споров (по крайней мере по сравнению с Сеульской конвенцией). В числе минусов Вашингтонской конвенции – длительность разбирательств и высокие затраты. Но заметьте, отсутствует статистика, сообщающая, сколько споров закончилось безусловной победой инвесторов, которые добились успеха только упоминанием о возможном обращении в ICSID. of
Использование сделок с участием заемных средств допустимо исключительно при прозрачной архитектуре компании, в противном случае IBO становится существеннейшим риском.
Факт листинга акций на Токийской или Нью-Йоркской биржах не является сам по себе подтверждением инвестиционной привлекательности компании.
Использование сделок с участием заемных средств допустимо исключительно при прозрачной архитектуре компании, в противном случае IBO становится существеннейшим риском.
Факт листинга акций на Токийской или Нью-Йоркской биржах не является сам по себе подтверждением инвестиционной привлекательности компании.
Вопросы для самоконтроля
1. Какие механизмы (методики) вы используете для дифференциации оптимизационных инвестиционных проектов от проектов действительно инвестиционных?
2. С какими странами страна, гражданином которой вы являетесь, подписала двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций?
3. Подписывала ли ваша компания за последние три года рамочные соглашения о сотрудничестве и совместном привлечении (использовании) инвестиций с другими лицами?
4. Могут ли в этих соглашениях содержаться какие-либо положения или сведения, которые могут быть использованы против вашей компании?
5. Заключали ли подобные соглашения ваши конкуренты за последние три месяца, и если заключали, то с кем и возможно ли законными способами получить доступ к тексту этого соглашения?
Если вы раздумываете над каждым ответом более 15 секунд, рекомендуем отложить чтение книги и заняться поиском квалифицированного инвестиционного консультанта, а также тщательно изучить подписанные за последние несколько лет документы.
2. С какими странами страна, гражданином которой вы являетесь, подписала двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций?
3. Подписывала ли ваша компания за последние три года рамочные соглашения о сотрудничестве и совместном привлечении (использовании) инвестиций с другими лицами?
4. Могут ли в этих соглашениях содержаться какие-либо положения или сведения, которые могут быть использованы против вашей компании?
5. Заключали ли подобные соглашения ваши конкуренты за последние три месяца, и если заключали, то с кем и возможно ли законными способами получить доступ к тексту этого соглашения?
Если вы раздумываете над каждым ответом более 15 секунд, рекомендуем отложить чтение книги и заняться поиском квалифицированного инвестиционного консультанта, а также тщательно изучить подписанные за последние несколько лет документы.
Глава 3
С точки зрения империи
Сам по себе факт привлечения инвестиций и наличия гарантий их защиты не является панацеей. Одновременно с решением этой проблемы необходимо заниматься выстраиванием империи.
В наши дни большинство успешных бизнес-империй строит свою деятельность по примеру известных истории колониальных империй. Деятельность корпораций по региональному развитию направлена на открытие новых направлений бизнеса (реальные колониальные империи, правда, стремились к открытию новых территорий), закрепление и оформление форпостов в новых регионах, создание единых стандартов (правил) внутрикорпоративного поведения, благожелательное информационное сопровождение по отношению к матричной компании в новых регионах и доминирование в каждом из регионов. Конечно же, есть еще многочисленные аспекты и нюансы развития империй, но один из базисов современной империи – это ее структурное региональное развитие.
В наши дни большинство успешных бизнес-империй строит свою деятельность по примеру известных истории колониальных империй. Деятельность корпораций по региональному развитию направлена на открытие новых направлений бизнеса (реальные колониальные империи, правда, стремились к открытию новых территорий), закрепление и оформление форпостов в новых регионах, создание единых стандартов (правил) внутрикорпоративного поведения, благожелательное информационное сопровождение по отношению к матричной компании в новых регионах и доминирование в каждом из регионов. Конечно же, есть еще многочисленные аспекты и нюансы развития империй, но один из базисов современной империи – это ее структурное региональное развитие.