Страница:
В таких случаях орган публичной власти хотя и является участником государственно-частного партнерства, но с большими полномочиями, чем иные участники партнерства, не имеющие такого или подобного правового статуса и соответственно объема полномочий.
В тех случаях, когда сотрудничество органа публичной власти и субъекта негосударственного управления основывается на гражданско-правовых нормах, формируются и реализуются как взаимоотношения двух (или более) юридических лиц, можно говорить о сторонах как о равноправных партнерах.
Исходя из этих особенностей можно обозначить основные черты правовых отношений в государственно-частном партнерстве:
1) в отношениях между участниками государственно-частного партнерства могут возникать отношения «власть – подчинение»;
2) при реализации проектов на условиях проектного управления может использоваться административно-командный стиль управления, при котором отношения между участниками партнерства будут строиться на основе функции координации (индивидуальное поведение участника будет координироваться, и он будет подчиняться общим интересам, выражаемым субъектом государственного управления);
3) характер и вид отношений между участниками партнерства всегда будет определяться государственным (публичным) интересом;
4) отношения между участниками партнерства могут быть управленческими (функциональными или организационными);
5) между участниками партнерства могут возникать споры и разногласия, которые могут разрешаться во внесудебном порядке;
6) существуют особенности привлечения к ответственности участников партнерства из числа субъектов государственного управления.
Более подробно эти вопросы будут рассмотрены в учебнике далее.
§ 2. Виды правовых отношений в государственно-частном партнерстве
Глава V
§ 1. Базовые принципы государственно-частного партнерства
В тех случаях, когда сотрудничество органа публичной власти и субъекта негосударственного управления основывается на гражданско-правовых нормах, формируются и реализуются как взаимоотношения двух (или более) юридических лиц, можно говорить о сторонах как о равноправных партнерах.
Исходя из этих особенностей можно обозначить основные черты правовых отношений в государственно-частном партнерстве:
1) в отношениях между участниками государственно-частного партнерства могут возникать отношения «власть – подчинение»;
2) при реализации проектов на условиях проектного управления может использоваться административно-командный стиль управления, при котором отношения между участниками партнерства будут строиться на основе функции координации (индивидуальное поведение участника будет координироваться, и он будет подчиняться общим интересам, выражаемым субъектом государственного управления);
3) характер и вид отношений между участниками партнерства всегда будет определяться государственным (публичным) интересом;
4) отношения между участниками партнерства могут быть управленческими (функциональными или организационными);
5) между участниками партнерства могут возникать споры и разногласия, которые могут разрешаться во внесудебном порядке;
6) существуют особенности привлечения к ответственности участников партнерства из числа субъектов государственного управления.
Более подробно эти вопросы будут рассмотрены в учебнике далее.
§ 2. Виды правовых отношений в государственно-частном партнерстве
Государственно-частное партнерство может осуществляться на основе договоров и соглашений, предусматривающих сотрудничество органов публичной власти и субъектов негосударственного управления. Партнерство может осуществляться и без подписания каких-либо договоров и соглашений в случаях, когда между сотрудничающими субъектами управления достигнуты устные договоренности по вопросам публично-правового или социального характера. Таким, например, как:
обмен необходимой участникам партнерства информацией;
предоставление органам публичной власти отчетов о корпоративной социальной ответственности;
проведение консультаций по ценообразованию на определенные товары, услуги и др.;
выработка отраслевой государственной политики;
сорегулирование (участие субъектов негосударственного управления в правотворческом или законотворческом процессе, проведение общественной экспертизы проектов государственных решений или проектов нормативных правовых актов) и т. д.
Виды правовых отношений между участниками государственно-частного партнерства определяются исходя из того, на основе каких источников норм они строятся.
Если следовать сложившейся практике классификации правовых отношений, то можно, исходя из источников норм о государственно-частном партнерстве, выделить следующие виды отношений:
1) отношения, возникающие на основе норм отраслевой принадлежности;
2) отношения, базирующиеся на правилах делового оборота. К первому виду относятся отношения, возникающие на основе материальных и процессуальных норм права.
Это отношения, возникающие:
на основе норм права, предоставляющих субъектам управления право вступать во взаимоотношения и легитимно сотрудничать;
осуществлять совместную управленческую деятельность в период реализации конкретного инвестиционного или иного проекта на условиях проектного финансирования с участием бюджетных средств или на иных условиях государственно-частного партнерства.
К таким нормам могут быть отнесены нормы, устанавливающие:
право устанавливать процедуры рассмотрения споров и преодоления разногласий между участниками партнерства во внесудебном порядке;
процедуры принятия различного рода решений в период реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства;
процедуры обеспечения информационной открытости проекта и т. д.
Ко второму виду относятся отношения, возникающие в результате сложившейся практики поведения субъектов управления, в том числе в период сотрудничества с органами публичной власти. Часто они обозначаются еще как обычаи.
В гражданском законодательстве такие отношения обозначаются как «обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ) либо как обычай.
Например, в ст. 309 ГК РФ указывается, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».
Аналогичные нормы содержатся и в арбитражно-процессуальном законодательстве.
Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлено, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (ст. 2). В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права) (ч. 6 ст. 13).
В административном законодательстве разобраться с тем, что именно является обычаем, несколько труднее, поскольку обычаи (негласные правила поведения) в «работе» или при сотрудничестве с органами власти довольно редко оглашаются либо не становятся известными неопределенному кругу лиц вообще. Тем не менее они существуют и во многом определяют, будет ли осуществляться сотрудничество или нет (если они, например, нарушаются).
Так, ни один из органов власти не станет проявлять инициативу по вступлению в партнерство с субъектом негосударственного управления, поскольку в нашей системе власти действует негласное (неписаное) правило «Ничего не делай без указаний начальника, кабы чего дурного не вышло».
Если говорить об обычаях совместной «работы» с органами власти серьезно, то существуют общие и отраслевые (негласные) правила сотрудничества с органами публичной власти. Их много, приведем лишь примеры некоторых.
Общие правила:
нельзя давать интервью в СМИ о сотрудничестве с органом публичной власти ранее чем это сделает или разрешит сделать представитель этого или вышестоящего органа власти;
нельзя пользоваться (использовать в работе) непроверенными данными или информацией;
необходимо строго соблюдать субординацию во взаимоотношениях с государственными служащими. Не следует жаловаться «через голову» и требовать решения от чина, не имеющего права такие решения принимать, и т. д.
Некоторые отраслевые правила:
при вступлении во взаимоотношения целесообразно учитывать, что существует и всегда будет существовать ведомственная конкуренция (конкуренция ведомств), которая может не дать проекту реализоваться из-за наличия серьезных разногласий (споров о значимости в системе исполнительной власти и проч.) между министерствами и ведомствами;
при принятии решения о проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, в котором планируете принять участие, следует учитывать, что «последнее слово» о конкретных участниках проекта всегда будет за тем лицом, которое подписывает документ о выделении финансовых средств на реализацию этого проекта, и т. д.
Возвращаясь к вопросу о видах правовых отношений, необходимо иметь в виду, что они (отношения) в государственно-частном партнерстве могут классифицироваться по различным признакам.
Так, например, отношения между участниками государственно-частного партнерства, по юридическому характеру, чаще всего являются административно-договорными, несколько реже – административно-процессуальными.
Отношения административно-договорного типа могут проявляться в форме различного рода соглашений и договоров, заключаемых в связи с возникновением партнерства и его реализацией в ходе проектов.
Административно-процессуальные отношения могут возникать в рамках рассмотрения споров и разногласий между участниками партнерства во внесудебном порядке и т. д. Такой тип отношений может возникать и при совершении юридически значимых действий в период реализации проекта.
При характеристике правовых отношений в государственно-частном партнерстве необходимо учитывать ряд важных обстоятельств.
В ряде случаев административно-договорные отношения, возникаемые в рамках одной отрасли законодательства, могут быть тесно сопряжены с категориями других отраслей законодательства при их действии или принуждении к исполнению.
Например, до подписания концессионного соглашения, а также и в период его действия требуется использование различных отраслей законодательства (гражданского, административного, налогового, бюджетного и др.). Правовые отношения, возникаемые в связи с подписанием и исполнением такого соглашения, будут базироваться на всех тех источниках норм права, что устанавливают правила подписания и исполнения условий концессионного соглашения. Вместе с этим многие процедурные вопросы взаимоотношений участников партнерства не урегулированы юридически, в связи с чем не все они носят правовой характер. Хотя они и имеют вспомогательный характер, именно поэтому они необходимы, и это целесообразно учитывать.
По мере развития нового института права «государственно-частное партнерство» и совершенствования системы управления проектами на его условиях совместные действия участников партнерства могут приобретать новые характеристики. Поэтому можно прогнозировать, что в дальнейшем могут измениться существующие отношения и появиться новые виды правовых отношений в партнерствах, поскольку в настоящее время в законодательстве обозначены лишь основные контуры таких отношений.
обмен необходимой участникам партнерства информацией;
предоставление органам публичной власти отчетов о корпоративной социальной ответственности;
проведение консультаций по ценообразованию на определенные товары, услуги и др.;
выработка отраслевой государственной политики;
сорегулирование (участие субъектов негосударственного управления в правотворческом или законотворческом процессе, проведение общественной экспертизы проектов государственных решений или проектов нормативных правовых актов) и т. д.
Виды правовых отношений между участниками государственно-частного партнерства определяются исходя из того, на основе каких источников норм они строятся.
Если следовать сложившейся практике классификации правовых отношений, то можно, исходя из источников норм о государственно-частном партнерстве, выделить следующие виды отношений:
1) отношения, возникающие на основе норм отраслевой принадлежности;
2) отношения, базирующиеся на правилах делового оборота. К первому виду относятся отношения, возникающие на основе материальных и процессуальных норм права.
Это отношения, возникающие:
на основе норм права, предоставляющих субъектам управления право вступать во взаимоотношения и легитимно сотрудничать;
осуществлять совместную управленческую деятельность в период реализации конкретного инвестиционного или иного проекта на условиях проектного финансирования с участием бюджетных средств или на иных условиях государственно-частного партнерства.
К таким нормам могут быть отнесены нормы, устанавливающие:
право устанавливать процедуры рассмотрения споров и преодоления разногласий между участниками партнерства во внесудебном порядке;
процедуры принятия различного рода решений в период реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства;
процедуры обеспечения информационной открытости проекта и т. д.
Ко второму виду относятся отношения, возникающие в результате сложившейся практики поведения субъектов управления, в том числе в период сотрудничества с органами публичной власти. Часто они обозначаются еще как обычаи.
В гражданском законодательстве такие отношения обозначаются как «обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ) либо как обычай.
Например, в ст. 309 ГК РФ указывается, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».
Аналогичные нормы содержатся и в арбитражно-процессуальном законодательстве.
Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлено, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (ст. 2). В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права) (ч. 6 ст. 13).
В административном законодательстве разобраться с тем, что именно является обычаем, несколько труднее, поскольку обычаи (негласные правила поведения) в «работе» или при сотрудничестве с органами власти довольно редко оглашаются либо не становятся известными неопределенному кругу лиц вообще. Тем не менее они существуют и во многом определяют, будет ли осуществляться сотрудничество или нет (если они, например, нарушаются).
Так, ни один из органов власти не станет проявлять инициативу по вступлению в партнерство с субъектом негосударственного управления, поскольку в нашей системе власти действует негласное (неписаное) правило «Ничего не делай без указаний начальника, кабы чего дурного не вышло».
Если говорить об обычаях совместной «работы» с органами власти серьезно, то существуют общие и отраслевые (негласные) правила сотрудничества с органами публичной власти. Их много, приведем лишь примеры некоторых.
Общие правила:
нельзя давать интервью в СМИ о сотрудничестве с органом публичной власти ранее чем это сделает или разрешит сделать представитель этого или вышестоящего органа власти;
нельзя пользоваться (использовать в работе) непроверенными данными или информацией;
необходимо строго соблюдать субординацию во взаимоотношениях с государственными служащими. Не следует жаловаться «через голову» и требовать решения от чина, не имеющего права такие решения принимать, и т. д.
Некоторые отраслевые правила:
при вступлении во взаимоотношения целесообразно учитывать, что существует и всегда будет существовать ведомственная конкуренция (конкуренция ведомств), которая может не дать проекту реализоваться из-за наличия серьезных разногласий (споров о значимости в системе исполнительной власти и проч.) между министерствами и ведомствами;
при принятии решения о проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, в котором планируете принять участие, следует учитывать, что «последнее слово» о конкретных участниках проекта всегда будет за тем лицом, которое подписывает документ о выделении финансовых средств на реализацию этого проекта, и т. д.
Возвращаясь к вопросу о видах правовых отношений, необходимо иметь в виду, что они (отношения) в государственно-частном партнерстве могут классифицироваться по различным признакам.
Так, например, отношения между участниками государственно-частного партнерства, по юридическому характеру, чаще всего являются административно-договорными, несколько реже – административно-процессуальными.
Отношения административно-договорного типа могут проявляться в форме различного рода соглашений и договоров, заключаемых в связи с возникновением партнерства и его реализацией в ходе проектов.
Административно-процессуальные отношения могут возникать в рамках рассмотрения споров и разногласий между участниками партнерства во внесудебном порядке и т. д. Такой тип отношений может возникать и при совершении юридически значимых действий в период реализации проекта.
При характеристике правовых отношений в государственно-частном партнерстве необходимо учитывать ряд важных обстоятельств.
В ряде случаев административно-договорные отношения, возникаемые в рамках одной отрасли законодательства, могут быть тесно сопряжены с категориями других отраслей законодательства при их действии или принуждении к исполнению.
Например, до подписания концессионного соглашения, а также и в период его действия требуется использование различных отраслей законодательства (гражданского, административного, налогового, бюджетного и др.). Правовые отношения, возникаемые в связи с подписанием и исполнением такого соглашения, будут базироваться на всех тех источниках норм права, что устанавливают правила подписания и исполнения условий концессионного соглашения. Вместе с этим многие процедурные вопросы взаимоотношений участников партнерства не урегулированы юридически, в связи с чем не все они носят правовой характер. Хотя они и имеют вспомогательный характер, именно поэтому они необходимы, и это целесообразно учитывать.
По мере развития нового института права «государственно-частное партнерство» и совершенствования системы управления проектами на его условиях совместные действия участников партнерства могут приобретать новые характеристики. Поэтому можно прогнозировать, что в дальнейшем могут измениться существующие отношения и появиться новые виды правовых отношений в партнерствах, поскольку в настоящее время в законодательстве обозначены лишь основные контуры таких отношений.
Глава V
Основные принципы, цели и условия государственно-частного партнерства
§ 1. Базовые принципы государственно-частного партнерства
Основные исходные начала, положения, посредством которых выражается сущность института права или предмета регулирования, могут иметь законодательное закрепление в виде базовых принципов. Применительно к рассматриваемому вопросу законодательно закрепленные принципы государственно-частного партнерства могли бы выступать в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой может происходить организация такого вида сотрудничества.
На базе законодательно закрепленных принципов также может осуществляться и разработка соответствующей правовой базы о деталях (аспектах) осуществления государственно-частного партнерства. В противном случае каждый из специалистов под этим комплексным институтом права будет понимать все, что ему кажется, а может быть, и то, что по сути государственно-частным партнерством не является.
Довольно часто, например, в средствах массовой информации любое спонсорство, меценатство или благотворительность преподносятся как государственно-частное партнерство. Многие виды взаимодействия с органами публичной власти также часто интерпретируются как таковые, но, по сути, к государственно-частному партнерству они не имеют никакого отношения.
Так, например, Москомспорт (государственная структура) свой опыт взаимодействия с представителями коммерческих брендов рассматривает как сотрудничество. Речь идет о взаимоотношениях Московской Федерации хоккея с брендом «Orion Choco Pie» на примере проекта «Орион Золотая шайба». При этом признается, что партнерство с коммерческими организациями – вопрос сложный, так как необходимо соблюдать законодательство о рекламе, баланс интересов спонсоров (каждый спонсор хочет быть представленным как можно более активно и получить максимальный результат с точки зрения вложения средств), интересы федерации клуба[83] и организаторов.
На самом деле такие взаимоотношения не имеют отношения к государственно-частному партнерству. Они в чистом виде коммерческие, преследующие не публичный, а частный интерес.
Виды сотрудничества с органами публичной власти можно относить к государственно-частному партнерству в тех случаях, когда участниками осуществляется совместная деятельность по решению конкретных вопросов, имеющих общественно полезную значимость для неопределенного круга лиц. Более того, эта деятельность не должна быть направлена на спонсорство, благотворительность или меценатство.
Спонсорство, благотворительность и меценатство являются проявлением воли обладателя имущества (средств, ресурсов и проч.), желающего добровольно «поделиться» с теми, кого он считает более нуждающимся в этом, и не нужно их путать с государственно-частным партнерством.
Спонсорство – это поддержка спортивных, культурных, образовательных и иных общественно полезных мероприятий.
Меценатство – это материальная поддержка деятелей литературы и искусства (через подарки, пенсии, премии, синекуры и т. п.), осуществляемая в порядке личной инициативы отдельными членами общества.
Благотворительность – это оказание безвозмездной или на льготных условиях помощи тем, кто в этом нуждается. Благотворительность может осуществляться как в коллективных формах (фонды, организации), так и в виде индивидуального меценатства.
Основной чертой благотворительности и меценатства является свободный и непринужденный выбор формы, времени и места, а также содержания благотворительной помощи.
Повторим, что ни спонсорство, ни меценатство, ни благотворительность не имеют ничего общего с государственно-частным партнерством, которое, как уже говорилось, является видом сотрудничества органов публичной власти с юридическими лицами, гражданами или их объединениями. Оно осуществляется на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых и иных прав граждан и т. д.
Государственно-частное партнерство базируется на строго определенных принципах.
В зарубежном законодательстве применяется принцип полной и открытой конкуренции при заключении государственных контрактов на все виды партнерств с органами публичной власти, так как партнерства рассматриваются как средство экономии бюджетных средств, предупреждения коррупции и развития конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Этот принцип означает, что преимущественный статус будут иметь лишь те методы выбора поставщика, подрядчика или концессионера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта.
В нашем законодательстве указание на существование принципов государственно-частного партнерства есть, однако сами принципы пока четко не определены.
Например, в ст. 179.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации[84] от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ содержится положение о том, что средства Инвестиционного фонда Российской Федерации как часть средств федерального бюджета подлежит использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-частного партнерства. Но указаний на сами принципы государственно-частного партнерства или хотя бы их «контуры» в Кодексе не содержится.
Наш законодатель пока не определился, на каких именно принципах должны строиться взаимоотношения органов государственной власти и субъектов негосударственного управления при осуществлении государственно-частного партнерства, и по-видимому, поэтому указание на принципы в законодательстве есть, а указаний на сами принципы – нет.
Если отталкиваться от того, что деятельность любого органа публичной власти должна строиться на конституционных принципах организации и деятельности, то можно предположить, что принципами государственно-частного партнерства могут быть:
1) общность интересов участников государственно-частного партнерства при реализации государственной политики;
2) добровольность участия в государственно-частном партнерстве;
3) «прозрачность» выбора партнера из числа субъектов негосударственного управления;
4) ориентация на получение измеряемого результата (количественного или качественного);
5) учет общественного мнения о необходимости реализации проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства на конкретных территориях и др.
Принцип общности интересов участников государственно-частного партнерства при реализации государственной политики может быть положен в основу проектов и программ, реализуемых исходя из уже определенной в той или иной сфере государственной политики. Как, например[85], определена государственная политика в сфере транспорта. В Федеральной целевой программе «Юг России (2008—2012 годы)», утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14 января 2008 г. № 10[86], предусмотрено привлечение внебюджетных инвестиций на условиях государственно-частного партнерства.
Базовым принципом привлечения внебюджетных инвестиций в названной программе является четкое разделение инвестиционных проектов на две составляющие – строительство объектов производственной и туристско-рекреационной сфер и создание обеспечивающих эти объекты инженерной и социальной инфраструктур, осуществляемое за счет средств частных инвесторов.
В Программе указывается, что привлечение внебюджетных инвестиций может осуществляться на основе соглашений о намерениях, заключаемых органами исполнительной власти субъектов Федерации, входящих в Южный федеральный округ, с потенциальными инвесторами.
Таким образом, для реализации названной целевой программы, в целях создания условий для устойчивого социально-экономического развития регионов Южного федерального округа, объединяются усилия и средства органов власти субъектов Федерации, входящих в этот федеральный округ и заинтересованных в этом частных инвесторов.
В данном случае налицо условия, при которых этот принцип может быть основным: у органов власти субъектов Федерации есть заинтересованность в развитии региона, у частных инвесторов – в строительстве объектов производственной и туристско-рекреационной сфер, которые могут приносить прибыль.
В приведенном примере явно прослеживаются элементы «симбиоза» как формы отношений между симбионтами – двумя разными субъектами, приносящими обоюдную пользу как обществу, так и себе.
Принцип добровольности участия в государственно-частном партнерстве также может являться одним из основных.
Если возвратиться к вышеприведенному примеру с целевой программой «Юг России (2008—2012 годы)», то можно отметить, что никто не вправе принудить частного инвестора стать партнером органа власти субъекта Федерации. Частный инвестор вправе сам решать, участвовать ему в реализации этой или какой-либо иной программы (проекте) или нет. Вместе с тем для органов публичной власти тот инвестор, который получит право быть участником этой программы, будет партнером независимо от воли или желания лиц, представляющих во взаимоотношениях интересы органа власти, заключившего соглашение о сотрудничестве.
Принцип «прозрачности» выбора партнера из числа субъектов негосударственного управления часто встречается в сфере экономики. Именно в этой сфере партнеры органов публичной власти появляются, как правило, в результате проведения конкурсных процедур.
Transparency (англ. прозрачность) – это важная гарантия от произвола органов публичной власти и их должностных лиц, которые наделены чрезвычайно широкими дискреционными полномочиями.
Принцип прозрачности гарантирует максимально полный учет интересов различных заинтересованных лиц, что в конечном счете обеспечивает легитимность принимаемых решений.
Обеспечение принципа прозрачности при вынесении решений о предоставлении, например, государственной помощи и при контроле за ее использованием на всех уровнях достигается тем, что установлены нормы по обязательности опубликования в средствах массовой информации утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении, что, в свою очередь, обеспечивает доступность к этим сведениям.
Обязательность открытости для общества проектов бюджетов (федерального, регионального, местного) относится к мерам, обеспечивающим прозрачность бюджетных процессов. Открытость взаимоотношений субъектов управления может означать размещение информации в открытом доступе о фактах их сотрудничества или о достигнутых в ходе переговоров результатах и т. д.
Формальная трактовка принципа прозрачности предполагает соблюдение ряда юридических требований, важнейшим из которых является обязательное обнародование принимаемых решений. Более того, требования принципа прозрачности в части информации, относящейся к сотрудничеству органов государственной власти и субъектов негосударственного управления, слагаются из трех составляющих.
Во-первых, неотъемлемым правом заинтересованных лиц является право на защиту своих интересов. Одной из возможностей реализации данного права является право на получение всей информации либо ознакомление с информацией, относящейся к проекту или программе, реализуемым с их участием, при условии, что таковая не является конфиденциальной.[87]
Во-вторых, принцип прозрачности предполагает учет публичных интересов. В частности, в целях прозрачности процедур в случаях, когда принимается решение о реализации крупного инвестиционного или иного проекта, затрагивающего интересы местного населения, должно учитываться согласие последних на реализацию проекта (программы) именно на этой территории. Поэтому планы о таких проектах (программах) должны быть известны неопределенному кругу лиц, проходить общественное обсуждение или подвергаться общественной экспертизе.
В-третьих, на начальной стадии подготовки предполагаемых к реализации проектов и программ (заранее) на конкурсных условиях должны определяться лица, между которыми «планируется» сотрудничество (и из числа органов публичной власти, и из числа предпринимателей).
Основным инструментом реализации принципа прозрачности являются публичные уведомления и доведение необходимых сведений напрямую до заинтересованных лиц, поэтому решения о начале работ над предполагающимися к реализации проектами или программами должны публиковаться в официальных изданиях либо информация об этом должна быть доступна в иных «открытых» источниках.
Как, например, это происходит при обнародовании информации о перспективных инвестиционных площадках. Эта информация, с одной стороны, может обеспечить приток частных инвестиций и «отбор» инвесторов по критериям, установленным государством, с другой – неопределенному кругу лиц становится известно, кто строит или что и когда будет создано на этой инвестиционной площадке.
При реализации принципа прозрачности должна обеспечиваться возможность сбора и предоставления информации, как основной, так и дополнительной, т. е. информация должна быть доступна иным, а не только государственным субъектам управления. Поэтому применительно к государственно-частному партнерству принцип прозрачности может означать:
На базе законодательно закрепленных принципов также может осуществляться и разработка соответствующей правовой базы о деталях (аспектах) осуществления государственно-частного партнерства. В противном случае каждый из специалистов под этим комплексным институтом права будет понимать все, что ему кажется, а может быть, и то, что по сути государственно-частным партнерством не является.
Довольно часто, например, в средствах массовой информации любое спонсорство, меценатство или благотворительность преподносятся как государственно-частное партнерство. Многие виды взаимодействия с органами публичной власти также часто интерпретируются как таковые, но, по сути, к государственно-частному партнерству они не имеют никакого отношения.
Так, например, Москомспорт (государственная структура) свой опыт взаимодействия с представителями коммерческих брендов рассматривает как сотрудничество. Речь идет о взаимоотношениях Московской Федерации хоккея с брендом «Orion Choco Pie» на примере проекта «Орион Золотая шайба». При этом признается, что партнерство с коммерческими организациями – вопрос сложный, так как необходимо соблюдать законодательство о рекламе, баланс интересов спонсоров (каждый спонсор хочет быть представленным как можно более активно и получить максимальный результат с точки зрения вложения средств), интересы федерации клуба[83] и организаторов.
На самом деле такие взаимоотношения не имеют отношения к государственно-частному партнерству. Они в чистом виде коммерческие, преследующие не публичный, а частный интерес.
Виды сотрудничества с органами публичной власти можно относить к государственно-частному партнерству в тех случаях, когда участниками осуществляется совместная деятельность по решению конкретных вопросов, имеющих общественно полезную значимость для неопределенного круга лиц. Более того, эта деятельность не должна быть направлена на спонсорство, благотворительность или меценатство.
Спонсорство, благотворительность и меценатство являются проявлением воли обладателя имущества (средств, ресурсов и проч.), желающего добровольно «поделиться» с теми, кого он считает более нуждающимся в этом, и не нужно их путать с государственно-частным партнерством.
Спонсорство – это поддержка спортивных, культурных, образовательных и иных общественно полезных мероприятий.
Меценатство – это материальная поддержка деятелей литературы и искусства (через подарки, пенсии, премии, синекуры и т. п.), осуществляемая в порядке личной инициативы отдельными членами общества.
Благотворительность – это оказание безвозмездной или на льготных условиях помощи тем, кто в этом нуждается. Благотворительность может осуществляться как в коллективных формах (фонды, организации), так и в виде индивидуального меценатства.
Основной чертой благотворительности и меценатства является свободный и непринужденный выбор формы, времени и места, а также содержания благотворительной помощи.
Повторим, что ни спонсорство, ни меценатство, ни благотворительность не имеют ничего общего с государственно-частным партнерством, которое, как уже говорилось, является видом сотрудничества органов публичной власти с юридическими лицами, гражданами или их объединениями. Оно осуществляется на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых и иных прав граждан и т. д.
Государственно-частное партнерство базируется на строго определенных принципах.
В зарубежном законодательстве применяется принцип полной и открытой конкуренции при заключении государственных контрактов на все виды партнерств с органами публичной власти, так как партнерства рассматриваются как средство экономии бюджетных средств, предупреждения коррупции и развития конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Этот принцип означает, что преимущественный статус будут иметь лишь те методы выбора поставщика, подрядчика или концессионера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта.
В нашем законодательстве указание на существование принципов государственно-частного партнерства есть, однако сами принципы пока четко не определены.
Например, в ст. 179.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации[84] от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ содержится положение о том, что средства Инвестиционного фонда Российской Федерации как часть средств федерального бюджета подлежит использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-частного партнерства. Но указаний на сами принципы государственно-частного партнерства или хотя бы их «контуры» в Кодексе не содержится.
Наш законодатель пока не определился, на каких именно принципах должны строиться взаимоотношения органов государственной власти и субъектов негосударственного управления при осуществлении государственно-частного партнерства, и по-видимому, поэтому указание на принципы в законодательстве есть, а указаний на сами принципы – нет.
Если отталкиваться от того, что деятельность любого органа публичной власти должна строиться на конституционных принципах организации и деятельности, то можно предположить, что принципами государственно-частного партнерства могут быть:
1) общность интересов участников государственно-частного партнерства при реализации государственной политики;
2) добровольность участия в государственно-частном партнерстве;
3) «прозрачность» выбора партнера из числа субъектов негосударственного управления;
4) ориентация на получение измеряемого результата (количественного или качественного);
5) учет общественного мнения о необходимости реализации проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства на конкретных территориях и др.
Принцип общности интересов участников государственно-частного партнерства при реализации государственной политики может быть положен в основу проектов и программ, реализуемых исходя из уже определенной в той или иной сфере государственной политики. Как, например[85], определена государственная политика в сфере транспорта. В Федеральной целевой программе «Юг России (2008—2012 годы)», утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14 января 2008 г. № 10[86], предусмотрено привлечение внебюджетных инвестиций на условиях государственно-частного партнерства.
Базовым принципом привлечения внебюджетных инвестиций в названной программе является четкое разделение инвестиционных проектов на две составляющие – строительство объектов производственной и туристско-рекреационной сфер и создание обеспечивающих эти объекты инженерной и социальной инфраструктур, осуществляемое за счет средств частных инвесторов.
В Программе указывается, что привлечение внебюджетных инвестиций может осуществляться на основе соглашений о намерениях, заключаемых органами исполнительной власти субъектов Федерации, входящих в Южный федеральный округ, с потенциальными инвесторами.
Таким образом, для реализации названной целевой программы, в целях создания условий для устойчивого социально-экономического развития регионов Южного федерального округа, объединяются усилия и средства органов власти субъектов Федерации, входящих в этот федеральный округ и заинтересованных в этом частных инвесторов.
В данном случае налицо условия, при которых этот принцип может быть основным: у органов власти субъектов Федерации есть заинтересованность в развитии региона, у частных инвесторов – в строительстве объектов производственной и туристско-рекреационной сфер, которые могут приносить прибыль.
В приведенном примере явно прослеживаются элементы «симбиоза» как формы отношений между симбионтами – двумя разными субъектами, приносящими обоюдную пользу как обществу, так и себе.
Принцип добровольности участия в государственно-частном партнерстве также может являться одним из основных.
Если возвратиться к вышеприведенному примеру с целевой программой «Юг России (2008—2012 годы)», то можно отметить, что никто не вправе принудить частного инвестора стать партнером органа власти субъекта Федерации. Частный инвестор вправе сам решать, участвовать ему в реализации этой или какой-либо иной программы (проекте) или нет. Вместе с тем для органов публичной власти тот инвестор, который получит право быть участником этой программы, будет партнером независимо от воли или желания лиц, представляющих во взаимоотношениях интересы органа власти, заключившего соглашение о сотрудничестве.
Принцип «прозрачности» выбора партнера из числа субъектов негосударственного управления часто встречается в сфере экономики. Именно в этой сфере партнеры органов публичной власти появляются, как правило, в результате проведения конкурсных процедур.
Transparency (англ. прозрачность) – это важная гарантия от произвола органов публичной власти и их должностных лиц, которые наделены чрезвычайно широкими дискреционными полномочиями.
Принцип прозрачности гарантирует максимально полный учет интересов различных заинтересованных лиц, что в конечном счете обеспечивает легитимность принимаемых решений.
Обеспечение принципа прозрачности при вынесении решений о предоставлении, например, государственной помощи и при контроле за ее использованием на всех уровнях достигается тем, что установлены нормы по обязательности опубликования в средствах массовой информации утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении, что, в свою очередь, обеспечивает доступность к этим сведениям.
Обязательность открытости для общества проектов бюджетов (федерального, регионального, местного) относится к мерам, обеспечивающим прозрачность бюджетных процессов. Открытость взаимоотношений субъектов управления может означать размещение информации в открытом доступе о фактах их сотрудничества или о достигнутых в ходе переговоров результатах и т. д.
Формальная трактовка принципа прозрачности предполагает соблюдение ряда юридических требований, важнейшим из которых является обязательное обнародование принимаемых решений. Более того, требования принципа прозрачности в части информации, относящейся к сотрудничеству органов государственной власти и субъектов негосударственного управления, слагаются из трех составляющих.
Во-первых, неотъемлемым правом заинтересованных лиц является право на защиту своих интересов. Одной из возможностей реализации данного права является право на получение всей информации либо ознакомление с информацией, относящейся к проекту или программе, реализуемым с их участием, при условии, что таковая не является конфиденциальной.[87]
Во-вторых, принцип прозрачности предполагает учет публичных интересов. В частности, в целях прозрачности процедур в случаях, когда принимается решение о реализации крупного инвестиционного или иного проекта, затрагивающего интересы местного населения, должно учитываться согласие последних на реализацию проекта (программы) именно на этой территории. Поэтому планы о таких проектах (программах) должны быть известны неопределенному кругу лиц, проходить общественное обсуждение или подвергаться общественной экспертизе.
В-третьих, на начальной стадии подготовки предполагаемых к реализации проектов и программ (заранее) на конкурсных условиях должны определяться лица, между которыми «планируется» сотрудничество (и из числа органов публичной власти, и из числа предпринимателей).
Основным инструментом реализации принципа прозрачности являются публичные уведомления и доведение необходимых сведений напрямую до заинтересованных лиц, поэтому решения о начале работ над предполагающимися к реализации проектами или программами должны публиковаться в официальных изданиях либо информация об этом должна быть доступна в иных «открытых» источниках.
Как, например, это происходит при обнародовании информации о перспективных инвестиционных площадках. Эта информация, с одной стороны, может обеспечить приток частных инвестиций и «отбор» инвесторов по критериям, установленным государством, с другой – неопределенному кругу лиц становится известно, кто строит или что и когда будет создано на этой инвестиционной площадке.
При реализации принципа прозрачности должна обеспечиваться возможность сбора и предоставления информации, как основной, так и дополнительной, т. е. информация должна быть доступна иным, а не только государственным субъектам управления. Поэтому применительно к государственно-частному партнерству принцип прозрачности может означать: