Страница:
Рейдер – это некий субъект, агрессивно приобретающий компанию без согласия акционеров (участников), работников, администрации. В российской интрепретации этот термин приобрел сугубо негативную окраску. Силовые захваты возникают, в частности из-за стремления собственников сэкономить на профессиональных юридических услугах, в результате чего не обеспечивается должная защита активов. Многие российские предприниматели стремятся решать вопросы минуя суд только лишь силами правоохранительных органов и поэтому захваты предприятий сами же превращают в криминальное действие.
Методы, используемые инициаторами недружественных поглощений, как правило, относительно законны, но в то же время далеки от норм этики и морали. В ход идут и манипуляция общественным мнением, и лоббизм, и биржевые махинации, и применение физической силы. Правда, ответная реакция объектов интересов рейдеров зачастую также далека от правомерной.
Для того чтобы обойти действующее законодательство и значительно удешевить процесс поглощения, разработано множество способов, в частности, как то:
– установление контроля над менеджментом организации (или лицом, представляющим интересы владельца крупного пакета акций);
– приобретение контрольного пакета акций;
– манипуляции с привилегированными акциями;
– банкротство компании с последующим приобретением ее активов;
– скупка мелких пакетов акций до блокирующего;
– скупка долговых обязательств предприятия;
– целенаправленное занижение стоимости предприятия и приобретение его активов;
– преднамеренное доведение до банкротства;
– оспаривание прав собственности;
– оспаривание итогов приватизации;
– использование «технических компаний» для обеспечения статуса «добросовестного предпринимателя»;
– злоупотребление правами, предоставленными миноритарным акционерам;
– использование «параллельного» реестра;
– выкуп акций компании у местных властей;
– «размывание» акций (путем эмиссии при аресте акций основного акционера).
В целях защиты бизнеса самое главное – не ждать, когда механизм захвата уже заработает, а принять меры заранее:
– усилить защиту предприятия от потенциальных «поглотителей» можно самим;
– имеет смысл обратиться к профессиональным консультантам. Правда, стоить это будет немало денег, а положительный исход дела на сто процентов вряд ли кто-то гарантирует.
Мероприятия по защите бизнеса от силового захвата могут быть следующими:
– контроль точек риска:
контроль реестродержателя. Обеспечительные меры: запрет менять анкету эмитента, выдавать список лиц, имеющих право на участие в собрании;
контроль начальника налогового органа. Обеспечительные меры: запрет вносить изменения в ЕГРЮЛ в части замены органов управления; контроль расчетных счетов компании-цели;
контроль областной регистрационной палаты (МОРП) в части права собственности на здания защищаемой компании;
– защита акций мажоритарных акционеров – открытие депозитарием счета депо в реестре акционеров защищаемой компании, а субдепозитарием – в основном депозитарии; перевод акций мажоритариев на номинального держателя;
– защита от входа:
установление жесткого пропускного режима на предприятии. Региональные обеспечительные меры: запрет кому-либо, кроме сотрудников и руководителей компании, находиться на территории эмитента;
контроль Службы судебных приставов;
контроль арбитражного, районного и мирового судов в части получения противником обеспечительных мер против компании;
– защита активов. Усиление контроля:
вывод оставшихся активов на дочернюю компанию; обременение компании кредиторской задолженностью перед аффилированными компаниями и подтверждение ее через суд; допэмиссия акций. Регистрация через ФСФР;
установление блокировок в МОРП на недвижимость защищаемой компании через региональный исполнительный лист;
– защита через нападение:
сбор информации о противнике, прослушивание телефонов. Выявление признаков экономических преступлений, совершенных в ходе его деятельности;
возбуждение уголовного дела против противника. Вынесение мер пресечения. Ликвидация противника как юридического лица.
Обобщённо меры по защите от недружественного захвата контроля над корпорацией можно условно разделить на три группы:
– стратегические методы – руководство формирует корпоративную структуру, которая делает невозможным приобретение контрольного пакета акции без его согласия. Например, блокирующий пакет находится у собственников и не выносится на внешний рынок. Хотя данные методы и позволяют полностью гарантировать защищенность компании, но в то же время они накладывают значительные ограничения на привлечение внешнего капитала, расширение круга инвесторов, повышение ликвидности акций и снижение стоимости капитала для компании;
– транзакционные методы защиты – это финансовые или операционные транзакции, предпринимаемые компанией непосредственно в преддверии или уже после начала процесса недружественного захвата. Они усложняют захват корпорации различными способами. К ним, в частности, относятся: повышение цены акций, уменьшение потенциальных выгод для агрессора, откуп от агрессора, скупка собственных акций компанией. Также это эмиссия нового долга с правом погашения в случае изменения контроля над компанией и прочие изменения в капитальной структуре компании. Все эти меры преследуют одну цель – сделать компанию менее привлекательной для агрессора с финансовой точки зрения;
– структурные методы защиты – это положения устава компании и учредительного договора, принимаемые компанией заблаговременно. Они предназначены для предотвращения самой попытки враждебного захвата и не оказывают непосредственного влияния на финансовую или операционную деятельность компании.
Одним из способов сохранения контроля над фирмой и защиты от враждебного поглощения является наличие у компании нескольких классов акций с неравными правами голоса. Как правило, для обращения на бирже размещаются акции с меньшим количеством голосов на акцию, а в собственности инсайдеров остаются бумаги с большим количество голосов. Наиболее часто инсайдеры получают акции, имеющие 10 голосов на акцию, а на бирже размещаются бумаги с правом одного голоса. Если же каждая акция дает право на один голос, тогда акции инсайдеров наделяются специальными преимуществами, например правом выбирать большинство членов совета директоров.
Наиболее эффективным и часто практически непреодолимым средством защиты компании от враждебного поглощения является комбинация эффективного эшелонированного (ступенчатого) совета директоров – это означает, что он состоит из нескольких групп, обычно трех. Согласно уставу, каждый год можно провести перевыборы только одной группы. Эшелонированный (ступенчатый) совет директоров является важной частью современных корпораций в развитых странах. Члены ступенчатого совета директоров группируются по классам. Как правило, в компании три таких класса. Только один из них акционеры перевыбирают на своем годовом собрании.
Эшелонированный совет директоров признается эффективным, если выполняются три условия:
– должно быть не менее трех классов директоров;
– в уставе корпорации должен быть закреплен запрет смещать директоров без причины;
– акционеры не должны иметь права увеличивать размер совета директоров и заполнять образовавшиеся вакансии новыми директорами (это тоже прописывается в уставе).
Применение эшелонированного (ступенчатого) совета директоров целесообразно совместно с так называемой «отравленной пилюлей» – так называются ценные бумаги, которые дают их держателям особые «права», в случае если фирма подвергнется попытке враждебного поглощения. Обычно «отравленная пилюля» выдается акционерам как специальный дивиденд в форме варранта. Он представляет собой ценную бумагу, дающую право на приобретение дополнительных обыкновенных акций фирмы по заранее оговоренной цене или же со скидкой 50–75 процентов от рыночной цены на момент агрессии. Причем это право акционеры смогут реализовать только при наступлении конкретных условий, сигнализирующих о начале враждебного поглощения. Указанные условия должны быть прописаны в уставе корпорации. Варранты обращаются «прикрепленными» к акциям до тех пор, пока компания не подверглась атаке. В этот момент «права» открепляются от акций и их держатели, за исключением акционера-агрессора, имеют право приобрести обыкновенные акции по цене ниже рыночной. При этом руководство осуществляет дополнительную эмиссию. Так как количество акций фирмы резко увеличивается, это размывает пакет, скупленный агрессором, и практически блокирует дальнейшее враждебное поглощение. «Отравленные пилюли» в корпоративной отчетности часто называются «планом защиты прав акционеров фирмы». Для облегчения использования «отравленной пилюли» в устав компании может вноситься положение, по которому совет директоров имеет карт-бланш на выпуск привилегированных акций, обладающих любым набором привилегий. То есть совет директоров получает право по своему усмотрению устанавливать коэффициент их конвертации в обыкновенные акции и возможность получения этими акциями права голоса. Такие привилегированные акции являются основным источником для создания «отравленной пилюли». Благодаря им, совету директоров для активации «отравленной пилюли» не требуется специального согласия акционеров.
Оба этих «инструмента» должны применяться совместно, поскольку отдельно взятые «отравленные пилюли» и эшелонированный совет директоров являются хотя сильными, но вполне преодолимыми средствами защиты. «Отравленные пилюли» делают враждебную скупку акций бессмысленной и невозможной. Однако в этом случае агрессор может организовать общее собрание акционеров для избрания нового совета директоров. Если собрание изберет новый совет директоров компании-цели, то он сможет отменить «пилюлю» и завершить враждебное поглощение. Этот прием нужен агрессору не для того, чтобы воспользоваться правом голоса контрольного блока, а для того, чтобы в первую очередь скупить этот блок. Теоретически агрессор может нейтрализовать «отравленную пилюлю», скупив все вновь выпущенные акции компании, но в истории корпоративных войн не зафиксировано ни одного подобного случая. Следовательно, пока «отравленная пилюля» действует, ее невозможно преодолеть, Однако нужны дополнительные меры для защиты ее самой. Если агрессору удается скупить контрольный пакет акций, то сам по себе эшелонированный совет директоров не сможет оказывать долгое сопротивление. Он не препятствует приобретению контрольного блока, а только замедляет исполнение агрессором права голосования по этим акциям. Смысл совместно применения в том, что «отравленная пилюля» блокирует скупку акций компании, а эшелонированный совет директоров делает необходимым для агрессора выиграть два голосования подряд на акционерных собраниях для получения большинства в совете директоров и отмены «пилюли!. То есть процесс установления враждебного контроля над корпорацией может затянуться по меньшей мере на два года. Это значительно увеличивает финансовые риски для потенциального агрессора.
В Уставе компании требуется наличие положения о достаточном количестве объявленных акций. Решение о размещении бумаг может принять совет директоров, если в уставе общества за ним закреплено это право. Для классической «отравленной пилюли», кроме самой дополнительной эмиссии, требуется еще предварительное (на этапе учреждения) заключение Соглашения о защите прав акционеров, в котором должны быть оговорены условия размещения бумаг в случае начала враждебного поглощения.
Кроме того, согласно закону об акционерных обществах (п. 3 ст. 11), устав может ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Это может облегчить сохранение контроля в руках учредителей общества.
Сущность и виды договорных связей
Организация договорной работы
Преддоговорная ответственность
Методы, используемые инициаторами недружественных поглощений, как правило, относительно законны, но в то же время далеки от норм этики и морали. В ход идут и манипуляция общественным мнением, и лоббизм, и биржевые махинации, и применение физической силы. Правда, ответная реакция объектов интересов рейдеров зачастую также далека от правомерной.
Для того чтобы обойти действующее законодательство и значительно удешевить процесс поглощения, разработано множество способов, в частности, как то:
– установление контроля над менеджментом организации (или лицом, представляющим интересы владельца крупного пакета акций);
– приобретение контрольного пакета акций;
– манипуляции с привилегированными акциями;
– банкротство компании с последующим приобретением ее активов;
– скупка мелких пакетов акций до блокирующего;
– скупка долговых обязательств предприятия;
– целенаправленное занижение стоимости предприятия и приобретение его активов;
– преднамеренное доведение до банкротства;
– оспаривание прав собственности;
– оспаривание итогов приватизации;
– использование «технических компаний» для обеспечения статуса «добросовестного предпринимателя»;
– злоупотребление правами, предоставленными миноритарным акционерам;
– использование «параллельного» реестра;
– выкуп акций компании у местных властей;
– «размывание» акций (путем эмиссии при аресте акций основного акционера).
В целях защиты бизнеса самое главное – не ждать, когда механизм захвата уже заработает, а принять меры заранее:
– усилить защиту предприятия от потенциальных «поглотителей» можно самим;
– имеет смысл обратиться к профессиональным консультантам. Правда, стоить это будет немало денег, а положительный исход дела на сто процентов вряд ли кто-то гарантирует.
Мероприятия по защите бизнеса от силового захвата могут быть следующими:
– контроль точек риска:
контроль реестродержателя. Обеспечительные меры: запрет менять анкету эмитента, выдавать список лиц, имеющих право на участие в собрании;
контроль начальника налогового органа. Обеспечительные меры: запрет вносить изменения в ЕГРЮЛ в части замены органов управления; контроль расчетных счетов компании-цели;
контроль областной регистрационной палаты (МОРП) в части права собственности на здания защищаемой компании;
– защита акций мажоритарных акционеров – открытие депозитарием счета депо в реестре акционеров защищаемой компании, а субдепозитарием – в основном депозитарии; перевод акций мажоритариев на номинального держателя;
– защита от входа:
установление жесткого пропускного режима на предприятии. Региональные обеспечительные меры: запрет кому-либо, кроме сотрудников и руководителей компании, находиться на территории эмитента;
контроль Службы судебных приставов;
контроль арбитражного, районного и мирового судов в части получения противником обеспечительных мер против компании;
– защита активов. Усиление контроля:
вывод оставшихся активов на дочернюю компанию; обременение компании кредиторской задолженностью перед аффилированными компаниями и подтверждение ее через суд; допэмиссия акций. Регистрация через ФСФР;
установление блокировок в МОРП на недвижимость защищаемой компании через региональный исполнительный лист;
– защита через нападение:
сбор информации о противнике, прослушивание телефонов. Выявление признаков экономических преступлений, совершенных в ходе его деятельности;
возбуждение уголовного дела против противника. Вынесение мер пресечения. Ликвидация противника как юридического лица.
Обобщённо меры по защите от недружественного захвата контроля над корпорацией можно условно разделить на три группы:
– стратегические методы – руководство формирует корпоративную структуру, которая делает невозможным приобретение контрольного пакета акции без его согласия. Например, блокирующий пакет находится у собственников и не выносится на внешний рынок. Хотя данные методы и позволяют полностью гарантировать защищенность компании, но в то же время они накладывают значительные ограничения на привлечение внешнего капитала, расширение круга инвесторов, повышение ликвидности акций и снижение стоимости капитала для компании;
– транзакционные методы защиты – это финансовые или операционные транзакции, предпринимаемые компанией непосредственно в преддверии или уже после начала процесса недружественного захвата. Они усложняют захват корпорации различными способами. К ним, в частности, относятся: повышение цены акций, уменьшение потенциальных выгод для агрессора, откуп от агрессора, скупка собственных акций компанией. Также это эмиссия нового долга с правом погашения в случае изменения контроля над компанией и прочие изменения в капитальной структуре компании. Все эти меры преследуют одну цель – сделать компанию менее привлекательной для агрессора с финансовой точки зрения;
– структурные методы защиты – это положения устава компании и учредительного договора, принимаемые компанией заблаговременно. Они предназначены для предотвращения самой попытки враждебного захвата и не оказывают непосредственного влияния на финансовую или операционную деятельность компании.
Одним из способов сохранения контроля над фирмой и защиты от враждебного поглощения является наличие у компании нескольких классов акций с неравными правами голоса. Как правило, для обращения на бирже размещаются акции с меньшим количеством голосов на акцию, а в собственности инсайдеров остаются бумаги с большим количество голосов. Наиболее часто инсайдеры получают акции, имеющие 10 голосов на акцию, а на бирже размещаются бумаги с правом одного голоса. Если же каждая акция дает право на один голос, тогда акции инсайдеров наделяются специальными преимуществами, например правом выбирать большинство членов совета директоров.
Наиболее эффективным и часто практически непреодолимым средством защиты компании от враждебного поглощения является комбинация эффективного эшелонированного (ступенчатого) совета директоров – это означает, что он состоит из нескольких групп, обычно трех. Согласно уставу, каждый год можно провести перевыборы только одной группы. Эшелонированный (ступенчатый) совет директоров является важной частью современных корпораций в развитых странах. Члены ступенчатого совета директоров группируются по классам. Как правило, в компании три таких класса. Только один из них акционеры перевыбирают на своем годовом собрании.
Эшелонированный совет директоров признается эффективным, если выполняются три условия:
– должно быть не менее трех классов директоров;
– в уставе корпорации должен быть закреплен запрет смещать директоров без причины;
– акционеры не должны иметь права увеличивать размер совета директоров и заполнять образовавшиеся вакансии новыми директорами (это тоже прописывается в уставе).
Применение эшелонированного (ступенчатого) совета директоров целесообразно совместно с так называемой «отравленной пилюлей» – так называются ценные бумаги, которые дают их держателям особые «права», в случае если фирма подвергнется попытке враждебного поглощения. Обычно «отравленная пилюля» выдается акционерам как специальный дивиденд в форме варранта. Он представляет собой ценную бумагу, дающую право на приобретение дополнительных обыкновенных акций фирмы по заранее оговоренной цене или же со скидкой 50–75 процентов от рыночной цены на момент агрессии. Причем это право акционеры смогут реализовать только при наступлении конкретных условий, сигнализирующих о начале враждебного поглощения. Указанные условия должны быть прописаны в уставе корпорации. Варранты обращаются «прикрепленными» к акциям до тех пор, пока компания не подверглась атаке. В этот момент «права» открепляются от акций и их держатели, за исключением акционера-агрессора, имеют право приобрести обыкновенные акции по цене ниже рыночной. При этом руководство осуществляет дополнительную эмиссию. Так как количество акций фирмы резко увеличивается, это размывает пакет, скупленный агрессором, и практически блокирует дальнейшее враждебное поглощение. «Отравленные пилюли» в корпоративной отчетности часто называются «планом защиты прав акционеров фирмы». Для облегчения использования «отравленной пилюли» в устав компании может вноситься положение, по которому совет директоров имеет карт-бланш на выпуск привилегированных акций, обладающих любым набором привилегий. То есть совет директоров получает право по своему усмотрению устанавливать коэффициент их конвертации в обыкновенные акции и возможность получения этими акциями права голоса. Такие привилегированные акции являются основным источником для создания «отравленной пилюли». Благодаря им, совету директоров для активации «отравленной пилюли» не требуется специального согласия акционеров.
Оба этих «инструмента» должны применяться совместно, поскольку отдельно взятые «отравленные пилюли» и эшелонированный совет директоров являются хотя сильными, но вполне преодолимыми средствами защиты. «Отравленные пилюли» делают враждебную скупку акций бессмысленной и невозможной. Однако в этом случае агрессор может организовать общее собрание акционеров для избрания нового совета директоров. Если собрание изберет новый совет директоров компании-цели, то он сможет отменить «пилюлю» и завершить враждебное поглощение. Этот прием нужен агрессору не для того, чтобы воспользоваться правом голоса контрольного блока, а для того, чтобы в первую очередь скупить этот блок. Теоретически агрессор может нейтрализовать «отравленную пилюлю», скупив все вновь выпущенные акции компании, но в истории корпоративных войн не зафиксировано ни одного подобного случая. Следовательно, пока «отравленная пилюля» действует, ее невозможно преодолеть, Однако нужны дополнительные меры для защиты ее самой. Если агрессору удается скупить контрольный пакет акций, то сам по себе эшелонированный совет директоров не сможет оказывать долгое сопротивление. Он не препятствует приобретению контрольного блока, а только замедляет исполнение агрессором права голосования по этим акциям. Смысл совместно применения в том, что «отравленная пилюля» блокирует скупку акций компании, а эшелонированный совет директоров делает необходимым для агрессора выиграть два голосования подряд на акционерных собраниях для получения большинства в совете директоров и отмены «пилюли!. То есть процесс установления враждебного контроля над корпорацией может затянуться по меньшей мере на два года. Это значительно увеличивает финансовые риски для потенциального агрессора.
В Уставе компании требуется наличие положения о достаточном количестве объявленных акций. Решение о размещении бумаг может принять совет директоров, если в уставе общества за ним закреплено это право. Для классической «отравленной пилюли», кроме самой дополнительной эмиссии, требуется еще предварительное (на этапе учреждения) заключение Соглашения о защите прав акционеров, в котором должны быть оговорены условия размещения бумаг в случае начала враждебного поглощения.
Кроме того, согласно закону об акционерных обществах (п. 3 ст. 11), устав может ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Это может облегчить сохранение контроля в руках учредителей общества.
Сущность и виды договорных связей
Создание рыночной системы хозяйственных отношений в числе других аспектов включает в себя формирование оптимальных структур договорных связей. Рациональные договорно-хозяйственные связи способствуют последовательному развитию экономики, сбалансированности спроса и предложения, сокращению затрат, ускорению доставки товаров к покупателям. Закон регламентирует лишь отдельные вопросы определения структуры договорных связей. В основном выбор структуры договорных отношений зависит от усмотрения субъектов коммерческой деятельности, выражая одно из проявлений договорной свободы. Поэтому главная нагрузка в формировании оптимальных договорных связей ложится на юридические службы и коммерсантов, а успех данной работы зависит от их подготовленности и инициативы.
При анализе структуры договорных связей следует различать несколько аспектов. Прежде всего, должна быть выделена структура основных договорно-хозяйственных связей фирмы – ими признаются наиболее крупные по объемам, по стоимости товаров, носящие регулярный характер либо по иным причинам значимые для организации отношения. Случайные и мелкие договоры здесь могут в расчет не приниматься. Совокупность основных связей определяет хозяйственный профиль, содержание деятельности организации. Исполнение таких договоров формирует доходы, предопределяет размеры налоговых выплат и другие затраты. Структура договорных связей решающим образом влияет на внутреннее построение фирмы, на численность персонала, распределение обязанностей между сотрудниками. Разработка бизнес-планов и принятие большинства управленческих решений должны сообразовываться с процессом исполнения основных договоров. Деятельность всех функциональных подразделений фирмы также должна подчиняться задаче исполнения основных договоров.
Другой не менее важный аспект структуры договорных связей образует обеспечение взаимозависимости договоров по основной деятельности и всех вспомогательных договоров, содействующих осуществлению первых.
Для четкой организации договорной работы целесообразно составление по каждому крупному и среднему договору сетевых графиков. Сетевые графики строятся с помощью компьютера или вручную. Они выглядят в виде древообразной схемы, которая позволяет совместить по количествам, срокам и другим параметрам условия основного и вспомогательных договоров. Без такой взаимосогласованности, увязки всех показателей невозможно четко определить условия вспомогательных договоров, основной договор не может нормально выполняться.
Значительные структурные особенности имеют договорные связи, основанные на привлечении должником к исполнению обязательства других организаций-соисполнителей. Если из закона или договора не вытекает обязанность должника выполнить предусмотренные договором обязанности лично – должник вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц. В этом случае должник выступает в роли генерального исполнителя, привлеченные им к выполнению обязательства лица – в роли субисполнителей. Отношения между генеральным исполнителем и привлеченными им субисполнителями определяются заключаемыми между ними самостоятельными договорами, в которых генеральный исполнитель (должник по генеральному договору) выступает в качестве кредитора. Генеральный исполнитель несет перед кредитором ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субисполнителями, а перед последними – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитором обязательств по генеральному договору. В подобном порядке строятся отношения в случаях, когда необходимо привлечение к исполнению обязательств организаций, специализирующихся на выполнении определенных видов работ и потому способных выполнить их дешевле и с лучшим качеством. Таковы отношения принципалов с агентами, привлекающими по договорам субагентов, комитентов с комиссионерами и субкомиссионерами и др.
При наличии генерального договора кредитор вправе заключать договоры на выполнение отдельных видов работ данного рода лишь с согласия генерального исполнителя. В этом случае привлеченные по самостоятельным договорам в качестве должников лица не участвуют в отношениях, вытекающих из генерального договора. Они несут ответственность за исполнение своих обязательств непосредственно перед кредитором.
При анализе структуры договорных связей следует различать несколько аспектов. Прежде всего, должна быть выделена структура основных договорно-хозяйственных связей фирмы – ими признаются наиболее крупные по объемам, по стоимости товаров, носящие регулярный характер либо по иным причинам значимые для организации отношения. Случайные и мелкие договоры здесь могут в расчет не приниматься. Совокупность основных связей определяет хозяйственный профиль, содержание деятельности организации. Исполнение таких договоров формирует доходы, предопределяет размеры налоговых выплат и другие затраты. Структура договорных связей решающим образом влияет на внутреннее построение фирмы, на численность персонала, распределение обязанностей между сотрудниками. Разработка бизнес-планов и принятие большинства управленческих решений должны сообразовываться с процессом исполнения основных договоров. Деятельность всех функциональных подразделений фирмы также должна подчиняться задаче исполнения основных договоров.
Другой не менее важный аспект структуры договорных связей образует обеспечение взаимозависимости договоров по основной деятельности и всех вспомогательных договоров, содействующих осуществлению первых.
Для четкой организации договорной работы целесообразно составление по каждому крупному и среднему договору сетевых графиков. Сетевые графики строятся с помощью компьютера или вручную. Они выглядят в виде древообразной схемы, которая позволяет совместить по количествам, срокам и другим параметрам условия основного и вспомогательных договоров. Без такой взаимосогласованности, увязки всех показателей невозможно четко определить условия вспомогательных договоров, основной договор не может нормально выполняться.
Значительные структурные особенности имеют договорные связи, основанные на привлечении должником к исполнению обязательства других организаций-соисполнителей. Если из закона или договора не вытекает обязанность должника выполнить предусмотренные договором обязанности лично – должник вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц. В этом случае должник выступает в роли генерального исполнителя, привлеченные им к выполнению обязательства лица – в роли субисполнителей. Отношения между генеральным исполнителем и привлеченными им субисполнителями определяются заключаемыми между ними самостоятельными договорами, в которых генеральный исполнитель (должник по генеральному договору) выступает в качестве кредитора. Генеральный исполнитель несет перед кредитором ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субисполнителями, а перед последними – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитором обязательств по генеральному договору. В подобном порядке строятся отношения в случаях, когда необходимо привлечение к исполнению обязательств организаций, специализирующихся на выполнении определенных видов работ и потому способных выполнить их дешевле и с лучшим качеством. Таковы отношения принципалов с агентами, привлекающими по договорам субагентов, комитентов с комиссионерами и субкомиссионерами и др.
При наличии генерального договора кредитор вправе заключать договоры на выполнение отдельных видов работ данного рода лишь с согласия генерального исполнителя. В этом случае привлеченные по самостоятельным договорам в качестве должников лица не участвуют в отношениях, вытекающих из генерального договора. Они несут ответственность за исполнение своих обязательств непосредственно перед кредитором.
Организация договорной работы
Хорошо налаженная система договорной работы на предприятии является одной из основ правовой стабильности бизнеса поскольку может предотвратить ненужные ошибки и недоразумения, которые постоянно отвлекают людские и финансовые ресурсы организации, а следовательно, поможет избежать возникновения многих судебных споров.
Можно выделить несколько причин возникновения судебных споров, как то:
– недобросовестность одного из контрагентов по договору;
– бизнес-кризис одного из контрагентов;
– неверное толкование норм законодательства, положений договора или правовых терминов при подписании договора;
– наличие правовой «дырки» в тексте договора;
– неверное оформление документации, подтверждающей исполнение договора сторонами.
В первом случае из перечисленных выше случаев могут помочь предварительная тщательная проверка нового контрагента (проверка уставных документов, полномочий подписывающих договор лиц, запрос бухгалтерского баланса и др.) и максимальная защита интересов при подписании первого договора (100 % предоплата или, наоборот, предпоставка).
Во втором случае положительную роль может сыграть хорошо разработанная кредитная политика. Случаи с третьего по пятый требуют грамотно построенной системы договорного документооборота. Эта система состоит из множества аспектов: от разработки типовых форм договоров наиболее приспособленных к виду деятельности, клиентуре, бизнес-методам, бизнес-процессам организации, постановки документооборота и до обучения персонала организации основам правовой грамотности в пределах должностных обязанностей, разработки должностных инструкций.
К сожалению работа с договорами и договорной документацией часто поручается работникам, для которых данная работа не характерна (сейл-менеджеры, проект-менеджеры, бухгалтеры и даже секретари), а поскольку эта работа для них является дополнением к основной, по которой и без того достаточно велика нагрузка в пределах прямой компетенции, то в результате, разумеется, страдает качество договорной работы.
У многих руководителей организаций бытует убеждение, что два честных человека могут обойтись и без помощи юриста, без детальной разработки договора, без точного оформления отчетной документации. Однако при этом не появляется мысль о том, что эти два честных человека по-разному поняли друг друга. Но даже если этого не происходит, то не стоит забывать, что в любом договоре всегда незримо присутствует третья сторона в лице налогового чиновника, а простейшая ошибка в договорной работе может привести не только к налоговому спору, но и возбуждению «налогового» уголовного дела, что может существенно снизить репутацию организации в глазах партнеров.
Кстати, нередки случаи, когда, уже передав юристу первичную документацию для подачи иска, организация обнаруживает, что созданная ею документация такого низкого качества, что не обладает какой-либо доказательственной силой.
Неверное оформление документации, подтверждающей исполнение обязательств по договору, самое встречается очень часто – например, организация заключает вполне качественный договор, после чего губит прекрасное начинание на корню, выставляя акты без указания стоимости работ, не оформляя передачу разработанной документации, не оформляя или неправильно оформляя передачу материалов субподрядчикам и т. д.
Грамотная работа с договорами облегчает планирование и, как следствие, ускоряет оборот средств и уменьшает дебиторскую задолженность.
Создание системы договорной работы можно условно разделить на несколько этапов, как то:
– обследование бизнес-процессов и методов предприятия. На этом этапе особое внимание следует уделять имевшим место проблемам, судебным спорам, претензионной переписке;
– разработка форм договоров и отчетной документации, исходя из специфики и особеностей деятельности организации и ее взаимоотношений с контрагентами;
– разработка алгоритма договорного документооборота в связи с созданием, корректировкой, заключением и исполнением договоров. На этом этапе определяются участки ответственности и компетенция руководителя, бухгалтерии, секретариата, коммерческой дирекции, исполнительного персонала и других подразделений;
– разработка рабочих и должностных инструкций по договорной работе;
– инструктаж персонала, вовлеченного в договорной документооборот;
– аудит. На этом этапе проверяется корректность работы системы, выявляются проблемы, шероховатости.
– консалтинг.
Создание, отладка, проверка работы, совершенствование системы работы с договорной документацией требуют привлечения квалифицированных юристов – гораздо выгоднее предотвращать ошибки, чем их исправлять.
Можно выделить несколько причин возникновения судебных споров, как то:
– недобросовестность одного из контрагентов по договору;
– бизнес-кризис одного из контрагентов;
– неверное толкование норм законодательства, положений договора или правовых терминов при подписании договора;
– наличие правовой «дырки» в тексте договора;
– неверное оформление документации, подтверждающей исполнение договора сторонами.
В первом случае из перечисленных выше случаев могут помочь предварительная тщательная проверка нового контрагента (проверка уставных документов, полномочий подписывающих договор лиц, запрос бухгалтерского баланса и др.) и максимальная защита интересов при подписании первого договора (100 % предоплата или, наоборот, предпоставка).
Во втором случае положительную роль может сыграть хорошо разработанная кредитная политика. Случаи с третьего по пятый требуют грамотно построенной системы договорного документооборота. Эта система состоит из множества аспектов: от разработки типовых форм договоров наиболее приспособленных к виду деятельности, клиентуре, бизнес-методам, бизнес-процессам организации, постановки документооборота и до обучения персонала организации основам правовой грамотности в пределах должностных обязанностей, разработки должностных инструкций.
К сожалению работа с договорами и договорной документацией часто поручается работникам, для которых данная работа не характерна (сейл-менеджеры, проект-менеджеры, бухгалтеры и даже секретари), а поскольку эта работа для них является дополнением к основной, по которой и без того достаточно велика нагрузка в пределах прямой компетенции, то в результате, разумеется, страдает качество договорной работы.
У многих руководителей организаций бытует убеждение, что два честных человека могут обойтись и без помощи юриста, без детальной разработки договора, без точного оформления отчетной документации. Однако при этом не появляется мысль о том, что эти два честных человека по-разному поняли друг друга. Но даже если этого не происходит, то не стоит забывать, что в любом договоре всегда незримо присутствует третья сторона в лице налогового чиновника, а простейшая ошибка в договорной работе может привести не только к налоговому спору, но и возбуждению «налогового» уголовного дела, что может существенно снизить репутацию организации в глазах партнеров.
Кстати, нередки случаи, когда, уже передав юристу первичную документацию для подачи иска, организация обнаруживает, что созданная ею документация такого низкого качества, что не обладает какой-либо доказательственной силой.
Неверное оформление документации, подтверждающей исполнение обязательств по договору, самое встречается очень часто – например, организация заключает вполне качественный договор, после чего губит прекрасное начинание на корню, выставляя акты без указания стоимости работ, не оформляя передачу разработанной документации, не оформляя или неправильно оформляя передачу материалов субподрядчикам и т. д.
Грамотная работа с договорами облегчает планирование и, как следствие, ускоряет оборот средств и уменьшает дебиторскую задолженность.
Создание системы договорной работы можно условно разделить на несколько этапов, как то:
– обследование бизнес-процессов и методов предприятия. На этом этапе особое внимание следует уделять имевшим место проблемам, судебным спорам, претензионной переписке;
– разработка форм договоров и отчетной документации, исходя из специфики и особеностей деятельности организации и ее взаимоотношений с контрагентами;
– разработка алгоритма договорного документооборота в связи с созданием, корректировкой, заключением и исполнением договоров. На этом этапе определяются участки ответственности и компетенция руководителя, бухгалтерии, секретариата, коммерческой дирекции, исполнительного персонала и других подразделений;
– разработка рабочих и должностных инструкций по договорной работе;
– инструктаж персонала, вовлеченного в договорной документооборот;
– аудит. На этом этапе проверяется корректность работы системы, выявляются проблемы, шероховатости.
– консалтинг.
Создание, отладка, проверка работы, совершенствование системы работы с договорной документацией требуют привлечения квалифицированных юристов – гораздо выгоднее предотвращать ошибки, чем их исправлять.
Преддоговорная ответственность
До заключения договора в надлежащей форме стороны по общему правилу не связаны между собой правами и обязанностями. Однако очевидно, что становление такого юридического факта, как договор, требует гораздо больших усилий от сторон, нежели причинение вреда, порождающее, как и договор, обязательство. Уже само заключение договора как соглашения может предполагать совершение будущими контрагентами ряда юридических действий (сделок): оферты, встречной оферты, акцепта и т. д. Но до наступления момента согласования воль сторон (например, при акцепте под условием) договора не возникает, а следовательно, нет и обязательства, по крайней мере, основанного на договоре. И если найти компромисс не удалось, сделка как действие, направленное на порождение, изменение или прекращение прав и обязанностей, так и умирает в стремлении породить договор, не достигнув своей цели; стороны так и остаются на разных берегах своих интересов, не сумев или не захотев перекинуть договорный мост общих целей.
Порой для заключения договора потенциальным партнерам или контрагентам приходится проводить многочисленные исследования и подготовительные мероприятия, в особенности если речь идет о крупных сделках. Так, в ходе длительных переговоров о заключении договора купли-продажи крупной фирмы – сделки, предполагающей большой экономический риск, – будущий продавец, рассчитывая на заключение этого договора и ободряемый активным участием в переговорах потенциального покупателя, проводит полную реструктуризацию предприятия, ревизию и систематизацию документации, консультации со специалистами, оценку активов и т. п. При неожиданном отказе покупателя от ведения дальнейших переговоров несостоявшийся продавец понесет убытки, поскольку его расходы не будут возмещены. Возможна ситуация, когда потенциальный покупатель во исполнение договора о покупке товаров арендует склад, а договор оказывается недействительным по вине продавца. С одной стороны, возмещение потерь в таких случаях кажется справедливым по отношению к потерпевшей стороне. Но, с другой стороны, признав ответственность договаривающихся сторон даже за недобросовестное ведение переговоров, возможно лишение договора той правовой определенности и формальности, свойственной ему как юридическому факту, поскольку даже при самом неформальном договоре есть такое обстоятельство, наступление которого свидетельствует о заключении договора, т. е. о добровольном возложении на себя сторонами обязанностей. Кроме того, признание преддоговорной ответственности противостоит принципу свободы договора, предполагающему право не только заключать договор, но и не заключать его. Желая же юридически оформить подготовку крупного договора, стороны могли бы заключить предварительный договор, закрепив тем самым и обязанность подписать основной договор, и возможность ее принудительной реализации.
Хотя в Гражданском кодексе РФ общим образом прямо не закреплена обязанность субъектов права действовать добросовестно при осуществлении ими гражданских прав и исполнении обязанностей, такая обязанность следует из положений п. 3 ст. 10 ГК РФ, закрепляющего презумпцию добросовестности участников гражданско-правовых отношений, и п. 2 ст. 6 ГК РФ, согласно которому при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. В связи с этим можно было бы распространить принцип добросовестности на ведение переговоров. Однако при ведении переговоров права и обязанности, по общему правилу, еще не возникли, так как в отечественном праве не существует нормы, которая придала бы значение юридического факта началу переговорного процесса в качестве общего правила. Кроме того, системный анализ закона позволяет говорить о намерении законодателя закрепить преддоговорную ответственность в ограниченных, специально поименованных случаях. Именно поэтому определение преддоговорной ответственности в рамках действующего права должно включать в себя оговорку "в предусмотренных законом случаях" и по сути представлять собой несколько систематизированное изложение частных, хотя и имеющих ту или иную степень обобщенности случаев. Об общей обязанности добросовестного ведения переговоров по отечественному праву говорить нельзя. Поэтому недобросовестность при переговорах в рамках российского гражданского права имеет вполне конкретные формы, предусмотренные законом, что снимает проблему уяснения содержания принципа «доброй совести» в этих случаях, а также необходимость формулирования понятия «отрицательный интерес», поскольку закон сам определяет объем подлежащего возмещению ущерба в таких ситуациях, используя при этом собственные категории (как правило, реальный ущерб, хотя могут быть и убытки (например, абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Порой для заключения договора потенциальным партнерам или контрагентам приходится проводить многочисленные исследования и подготовительные мероприятия, в особенности если речь идет о крупных сделках. Так, в ходе длительных переговоров о заключении договора купли-продажи крупной фирмы – сделки, предполагающей большой экономический риск, – будущий продавец, рассчитывая на заключение этого договора и ободряемый активным участием в переговорах потенциального покупателя, проводит полную реструктуризацию предприятия, ревизию и систематизацию документации, консультации со специалистами, оценку активов и т. п. При неожиданном отказе покупателя от ведения дальнейших переговоров несостоявшийся продавец понесет убытки, поскольку его расходы не будут возмещены. Возможна ситуация, когда потенциальный покупатель во исполнение договора о покупке товаров арендует склад, а договор оказывается недействительным по вине продавца. С одной стороны, возмещение потерь в таких случаях кажется справедливым по отношению к потерпевшей стороне. Но, с другой стороны, признав ответственность договаривающихся сторон даже за недобросовестное ведение переговоров, возможно лишение договора той правовой определенности и формальности, свойственной ему как юридическому факту, поскольку даже при самом неформальном договоре есть такое обстоятельство, наступление которого свидетельствует о заключении договора, т. е. о добровольном возложении на себя сторонами обязанностей. Кроме того, признание преддоговорной ответственности противостоит принципу свободы договора, предполагающему право не только заключать договор, но и не заключать его. Желая же юридически оформить подготовку крупного договора, стороны могли бы заключить предварительный договор, закрепив тем самым и обязанность подписать основной договор, и возможность ее принудительной реализации.
Хотя в Гражданском кодексе РФ общим образом прямо не закреплена обязанность субъектов права действовать добросовестно при осуществлении ими гражданских прав и исполнении обязанностей, такая обязанность следует из положений п. 3 ст. 10 ГК РФ, закрепляющего презумпцию добросовестности участников гражданско-правовых отношений, и п. 2 ст. 6 ГК РФ, согласно которому при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. В связи с этим можно было бы распространить принцип добросовестности на ведение переговоров. Однако при ведении переговоров права и обязанности, по общему правилу, еще не возникли, так как в отечественном праве не существует нормы, которая придала бы значение юридического факта началу переговорного процесса в качестве общего правила. Кроме того, системный анализ закона позволяет говорить о намерении законодателя закрепить преддоговорную ответственность в ограниченных, специально поименованных случаях. Именно поэтому определение преддоговорной ответственности в рамках действующего права должно включать в себя оговорку "в предусмотренных законом случаях" и по сути представлять собой несколько систематизированное изложение частных, хотя и имеющих ту или иную степень обобщенности случаев. Об общей обязанности добросовестного ведения переговоров по отечественному праву говорить нельзя. Поэтому недобросовестность при переговорах в рамках российского гражданского права имеет вполне конкретные формы, предусмотренные законом, что снимает проблему уяснения содержания принципа «доброй совести» в этих случаях, а также необходимость формулирования понятия «отрицательный интерес», поскольку закон сам определяет объем подлежащего возмещению ущерба в таких ситуациях, используя при этом собственные категории (как правило, реальный ущерб, хотя могут быть и убытки (например, абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ).