Страница:
Таким образом, коллизионно-правовой способ регулирования осуществляется в настоящее время в двух правовых формах: национально-правовой, т. е. с помощью внутренних коллизионных норм, создаваемых каждым государством самостоятельно и содержащихся в различных актах внутреннего права, и международно-правовой, т. е. с помощью унифицированных (единообразных) коллизионных норм, создаваемых в процессе согласования позиций государств и содержащихся в двух– и многосторонних международных договорах.
Особо следует отметить тот факт, что на сегодняшний день доминирует национально-правовая форма коллизионно-правового способа регулирования.
В новейших публикациях, посвященных развитию коллизионно-правового способа, в частности в статье Е.В. Кабатовой «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве», высказано мнение, что «в последнее время наиболее значимые и принципиальные изменения происходят именно в этой сфере»[19]. Основные изменения связаны с тем, что в законодательстве и судебной практике стали активно воплощаться идеи, высказанные американскими коллизионистами Д. Каверсом, Б. Карри, Р. Лефларом и др., предложившими при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, руководствоваться не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности для достижения наиболее справедливого результата. Конкретная реализация этих предложений пошла по следующим направлениям:
закрепление и применение такой коллизионной привязки, как «закон наиболее тесной связи с правоотношением» и, как его разновидность, – «закон наиболее благоприятного права»; использование альтернативных коллизионных норм; применение «сверхимперативных» норм как отечественного, так и иностранного правопорядка.
Подводя итог предпринятого анализа, Е.В. Кабатова, в частности, приходит к выводу, с которым трудно не согласиться: «Современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок – к месту совершения акта, местонахождению стороны, местонахождению объекта, месту наступления последствий – и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права[20]».
Как уже отмечалось выше, основная проблема международного частного права состоит в преодолении коллизии гражданского права различных государств. Коллизионно-правовой способ разрешает данную проблему путем создания правил по выбору права, применимого при регулировании конкретного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом. Но возможен и иной вариант разрешения коллизионной проблемы – путем создания и применения признаваемых государствами единообразных материальных норм гражданско-правового характера, напрямую регулирующих частноправовые отношения международного характера.
В этом суть второго способа правового регулирования, используемого в международном частном праве и получившего название материально-правового способа, или способа прямого регулирования.
Применение данного способа значительно упрощает правовое регулирование соответствующих, отношений. Во-первых, устраняется достаточно сложная и во многих случаях длительная процедура выбора права, а во-вторых, участники данных отношений заранее знают о применимом праве. Казалось бы, использованию данного способа открыт «зеленый свет» и остается совсем немногое – согласовать такие материально-правовые нормы гражданско-правового характера и обеспечить их реализацию. Но именно здесь и скрыта проблема. Основными субъектами международного (публичного) права являются государства, в каждом из которых существует своя правовая система, основанная на различного рода традициях, изменить которые весьма и весьма непросто. Кроме того, каждое государство имеет свои национальные интересы, понимаемые им исходя из взглядов, идей, представлений, в нем преобладающих. Все это значительно усложняет процесс согласования неких общих правил поведения в различных сферах взаимоотношений государств, в том числе и в области частноправовых отношений между физическими и юридическими лицами различных стран. Сказанное выше не отрицает наличие неких общих интересов между государствами, объясняемых во многом пониманием необходимости международного сотрудничества по определенным вопросам, по которым и удается достичь взаимопонимания и создать единые правила поведения, т. е. единообразные правовые нормы.
В соответствии с господствующими в настоящее время взглядами первым и весьма удачным примером использования материально-правового способа регулирования стало принятие в конце XIX – начале XX вв. двух соглашений в области железнодорожного транспорта: Бернской конвенции о железнодорожной перевозке грузов (МГК) 1890 г. и Бернской конвенции о железнодорожной перевозке пассажиров и багажа (МПК) 1923 г. В 1966 г. в дополнение к Бернской конвенции 1923 г. было заключено соглашение, регулирующее ответственность железных дорог при перевозке пассажиров. В последующие годы эти конвенции неоднократно пересматривались, и 9 мая 1980 г. было заключено специальное соглашение, содержащее новый объединенный текст конвенций, известный под аббревиатурой КОТИФ – Convention relative а I`Organisation du Transport International de Chemin de fer. Последние по времени изменения внесены в 1990 г. (Россия в этой конвенции не участвует; всего участников – свыше 40, в основном страны Западной Европы).
Следует отметить, что, сравнивая даты принятия Гаагских конвенций 1902 и 1905 гг. (унификация коллизионных норм) и Бернских конвенций 1890 и 1923 гг. (унификация материальных норм гражданско-правового характера), можно прийти к выводу что именно в конце XIX в. перед странами остро встал вопрос о преодолении недостатков национальной формы коллизионно-правового способа и данная задача стала решаться одновременно в двух направлениях.
Продолжая разговор о материально-правовом способе регулирования, необходимо отметить еще ряд обстоятельств.
Первое. Во многих учебниках и учебных пособиях по МЧП говорится о том, что данный способ нашел свое применение в конце XIX в. Однако представляется возможным отнести начало этого процесса к более раннему периоду истории. Известный немецкий историк и юрист Теодор Моммзен в «Истории Рима» отмечает, что «уже во времена Цезаря – 40-е гг. до н. э. оживленные деловые сношения между римлянами и неримлянами выработали МЧП (jus gentium), т. е. комплекс принципов именно относительно условий этого общения, и, сообразуясь с ними, в тех случаях, когда какое-нибудь дело не могло быть решено ни по римскому праву, ни по какому-либо иному местному праву, римские судьи произносили свое решение, невзирая на римские, эллинские, финикийские и иные правовые особенности, но руководствуясь общими правовыми воззрениями, лежавшими в основе обычных отношений между людьми. По существу они применяли новое, так называемое «общенародное право», которое являлось компромиссом между римским правом Двенадцати таблиц и иными национальными системами»[21]. После падения Римской империи этот способ правового регулирования практически исчез, чтобы возродиться в конце XIX в.
Второе. После принятия Бернских конвенций среди многих юристов царила определенная эйфория относительно близкой, как им казалось, возможности применить данный способ ко всем без исключения видам гражданско-правовых отношений. Речь, по существу, шла о создании некого международного гражданского кодекса, с помощью которого можно было преодолеть различия национальных правовых систем.
В реальности все оказалось гораздо сложнее. В течение XX в. в ходе сложных и подчас длительных переговоров удалось добиться внедрения этого способа лишь в пяти сферах частноправовых отношений, а именно в:
международной торговле; международных перевозках;
международных финансово-кредитных отношениях; международном торговом мореплавании; защите интеллектуальной собственности.
Некоторые авторы добавляют в этот перечень международные трудовые отношения, приводя в качестве довода наличие большого количества так называемых трудовых конвенций, заключенных в рамках Международной организации труда. На наш взгляд, это не совсем верно, ибо данные конвенции устанавливают лишь рамки, в пределах которых осуществляется правовое регулирование трудовых отношений, но не содержат конкретных правовых предписаний. Необходимо, однако, отметить, что и в рамках этих пяти или шести отраслей применяется коллизионно-правовой способ в обеих его формах по тем вопросам, создать материальные нормы по которым государствам не удалось. В остальных же отраслях частноправовых отношений – собственность, семейно-брачные, наследственные, деликтные и иные – по-прежнему господствует коллизионно-правовой способ, что объясняется во многом наличием в них существенных отличий правового регулирования, объясняемых различными традициями соответствующих стран. Особенно велики различия в семейном и наследственном праве, которые можно назвать «суперчастные» сферы отношений.
Третье. В научной литературе высказывается мнение относительно использования материально-правового способа не только в международной форме, но и в национальной, со ссылкой в основном на так называемое право иностранцев, характерное для стран традиционной эмиграции. Так, например, в США в систему иммиграционного законодательства входит ряд законодательных актов, принятых в 1996 г. и регламентирующих многие аспекты иммиграции – от въезда в страну до предоставления социальных льгот иностранцам. В 2002 г. в ФРГ принята новая редакция закона об эмиграции, который наряду с публично-правовыми нормами содержит правила, распространяющиеся на гражданско-правовой статус иностранцев. Имеются аналогичные правовые предписания во французском, канадском и ряде других законодательств. В Российской Федерации с 1 ноября 2002 г. вступил в силу Федеральный закон № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ряд положений которого, особенно в сфере трудовых отношений, напрямую регулирует особенности правового статуса данной категории населения.
Однозначного ответа о месте внутренних материальных норм, специально предназначенных для регулирования правоотношений с иностранным элементом, а следовательно, о возможности использования национальной формы материально-правового способа, нет. Вопрос, наш взгляд, необходимо решать на основе анализа законодательства соответствующей страны.
Таким образом, можно сделать следующий вывод: как и коллизионно-правовой, материально-правовой способ правового регулирования частноправовых отношений международного характера реализуется в настоящее время в двух формах: национальной и международной, причем преобладает международная форма, реализуемая посредством заключения международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы гражданско-правового характера. Вопрос об использовании данного способа во внутреннем праве необходимо решать на основе анализа законодательства соответствующей страны, судебной и арбитражной практики и правовой доктрины.
Подводя итоги рассмотрения вопроса о методе правового регулирования в МЧП, необходимо отметить, что суть его заключается в преодолении коллизии гражданского законодательства различных государств, что реализуется посредством использования двух способов: коллизионно-правового и материально-правового, которые в свою очередь находят отражение в двух формах: национальной и международной, причем для коллизионно-правового способа характерна национальная форма, а для материально-правового – международная.
§ 3. Понятие и система международного частного права
Лекция II. Источники международного частного права
§ 1. Общие положения
Особо следует отметить тот факт, что на сегодняшний день доминирует национально-правовая форма коллизионно-правового способа регулирования.
В новейших публикациях, посвященных развитию коллизионно-правового способа, в частности в статье Е.В. Кабатовой «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве», высказано мнение, что «в последнее время наиболее значимые и принципиальные изменения происходят именно в этой сфере»[19]. Основные изменения связаны с тем, что в законодательстве и судебной практике стали активно воплощаться идеи, высказанные американскими коллизионистами Д. Каверсом, Б. Карри, Р. Лефларом и др., предложившими при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, руководствоваться не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности для достижения наиболее справедливого результата. Конкретная реализация этих предложений пошла по следующим направлениям:
закрепление и применение такой коллизионной привязки, как «закон наиболее тесной связи с правоотношением» и, как его разновидность, – «закон наиболее благоприятного права»; использование альтернативных коллизионных норм; применение «сверхимперативных» норм как отечественного, так и иностранного правопорядка.
Подводя итог предпринятого анализа, Е.В. Кабатова, в частности, приходит к выводу, с которым трудно не согласиться: «Современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок – к месту совершения акта, местонахождению стороны, местонахождению объекта, месту наступления последствий – и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права[20]».
Как уже отмечалось выше, основная проблема международного частного права состоит в преодолении коллизии гражданского права различных государств. Коллизионно-правовой способ разрешает данную проблему путем создания правил по выбору права, применимого при регулировании конкретного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом. Но возможен и иной вариант разрешения коллизионной проблемы – путем создания и применения признаваемых государствами единообразных материальных норм гражданско-правового характера, напрямую регулирующих частноправовые отношения международного характера.
В этом суть второго способа правового регулирования, используемого в международном частном праве и получившего название материально-правового способа, или способа прямого регулирования.
Применение данного способа значительно упрощает правовое регулирование соответствующих, отношений. Во-первых, устраняется достаточно сложная и во многих случаях длительная процедура выбора права, а во-вторых, участники данных отношений заранее знают о применимом праве. Казалось бы, использованию данного способа открыт «зеленый свет» и остается совсем немногое – согласовать такие материально-правовые нормы гражданско-правового характера и обеспечить их реализацию. Но именно здесь и скрыта проблема. Основными субъектами международного (публичного) права являются государства, в каждом из которых существует своя правовая система, основанная на различного рода традициях, изменить которые весьма и весьма непросто. Кроме того, каждое государство имеет свои национальные интересы, понимаемые им исходя из взглядов, идей, представлений, в нем преобладающих. Все это значительно усложняет процесс согласования неких общих правил поведения в различных сферах взаимоотношений государств, в том числе и в области частноправовых отношений между физическими и юридическими лицами различных стран. Сказанное выше не отрицает наличие неких общих интересов между государствами, объясняемых во многом пониманием необходимости международного сотрудничества по определенным вопросам, по которым и удается достичь взаимопонимания и создать единые правила поведения, т. е. единообразные правовые нормы.
В соответствии с господствующими в настоящее время взглядами первым и весьма удачным примером использования материально-правового способа регулирования стало принятие в конце XIX – начале XX вв. двух соглашений в области железнодорожного транспорта: Бернской конвенции о железнодорожной перевозке грузов (МГК) 1890 г. и Бернской конвенции о железнодорожной перевозке пассажиров и багажа (МПК) 1923 г. В 1966 г. в дополнение к Бернской конвенции 1923 г. было заключено соглашение, регулирующее ответственность железных дорог при перевозке пассажиров. В последующие годы эти конвенции неоднократно пересматривались, и 9 мая 1980 г. было заключено специальное соглашение, содержащее новый объединенный текст конвенций, известный под аббревиатурой КОТИФ – Convention relative а I`Organisation du Transport International de Chemin de fer. Последние по времени изменения внесены в 1990 г. (Россия в этой конвенции не участвует; всего участников – свыше 40, в основном страны Западной Европы).
Следует отметить, что, сравнивая даты принятия Гаагских конвенций 1902 и 1905 гг. (унификация коллизионных норм) и Бернских конвенций 1890 и 1923 гг. (унификация материальных норм гражданско-правового характера), можно прийти к выводу что именно в конце XIX в. перед странами остро встал вопрос о преодолении недостатков национальной формы коллизионно-правового способа и данная задача стала решаться одновременно в двух направлениях.
Продолжая разговор о материально-правовом способе регулирования, необходимо отметить еще ряд обстоятельств.
Первое. Во многих учебниках и учебных пособиях по МЧП говорится о том, что данный способ нашел свое применение в конце XIX в. Однако представляется возможным отнести начало этого процесса к более раннему периоду истории. Известный немецкий историк и юрист Теодор Моммзен в «Истории Рима» отмечает, что «уже во времена Цезаря – 40-е гг. до н. э. оживленные деловые сношения между римлянами и неримлянами выработали МЧП (jus gentium), т. е. комплекс принципов именно относительно условий этого общения, и, сообразуясь с ними, в тех случаях, когда какое-нибудь дело не могло быть решено ни по римскому праву, ни по какому-либо иному местному праву, римские судьи произносили свое решение, невзирая на римские, эллинские, финикийские и иные правовые особенности, но руководствуясь общими правовыми воззрениями, лежавшими в основе обычных отношений между людьми. По существу они применяли новое, так называемое «общенародное право», которое являлось компромиссом между римским правом Двенадцати таблиц и иными национальными системами»[21]. После падения Римской империи этот способ правового регулирования практически исчез, чтобы возродиться в конце XIX в.
Второе. После принятия Бернских конвенций среди многих юристов царила определенная эйфория относительно близкой, как им казалось, возможности применить данный способ ко всем без исключения видам гражданско-правовых отношений. Речь, по существу, шла о создании некого международного гражданского кодекса, с помощью которого можно было преодолеть различия национальных правовых систем.
В реальности все оказалось гораздо сложнее. В течение XX в. в ходе сложных и подчас длительных переговоров удалось добиться внедрения этого способа лишь в пяти сферах частноправовых отношений, а именно в:
международной торговле; международных перевозках;
международных финансово-кредитных отношениях; международном торговом мореплавании; защите интеллектуальной собственности.
Некоторые авторы добавляют в этот перечень международные трудовые отношения, приводя в качестве довода наличие большого количества так называемых трудовых конвенций, заключенных в рамках Международной организации труда. На наш взгляд, это не совсем верно, ибо данные конвенции устанавливают лишь рамки, в пределах которых осуществляется правовое регулирование трудовых отношений, но не содержат конкретных правовых предписаний. Необходимо, однако, отметить, что и в рамках этих пяти или шести отраслей применяется коллизионно-правовой способ в обеих его формах по тем вопросам, создать материальные нормы по которым государствам не удалось. В остальных же отраслях частноправовых отношений – собственность, семейно-брачные, наследственные, деликтные и иные – по-прежнему господствует коллизионно-правовой способ, что объясняется во многом наличием в них существенных отличий правового регулирования, объясняемых различными традициями соответствующих стран. Особенно велики различия в семейном и наследственном праве, которые можно назвать «суперчастные» сферы отношений.
Третье. В научной литературе высказывается мнение относительно использования материально-правового способа не только в международной форме, но и в национальной, со ссылкой в основном на так называемое право иностранцев, характерное для стран традиционной эмиграции. Так, например, в США в систему иммиграционного законодательства входит ряд законодательных актов, принятых в 1996 г. и регламентирующих многие аспекты иммиграции – от въезда в страну до предоставления социальных льгот иностранцам. В 2002 г. в ФРГ принята новая редакция закона об эмиграции, который наряду с публично-правовыми нормами содержит правила, распространяющиеся на гражданско-правовой статус иностранцев. Имеются аналогичные правовые предписания во французском, канадском и ряде других законодательств. В Российской Федерации с 1 ноября 2002 г. вступил в силу Федеральный закон № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ряд положений которого, особенно в сфере трудовых отношений, напрямую регулирует особенности правового статуса данной категории населения.
Однозначного ответа о месте внутренних материальных норм, специально предназначенных для регулирования правоотношений с иностранным элементом, а следовательно, о возможности использования национальной формы материально-правового способа, нет. Вопрос, наш взгляд, необходимо решать на основе анализа законодательства соответствующей страны.
Таким образом, можно сделать следующий вывод: как и коллизионно-правовой, материально-правовой способ правового регулирования частноправовых отношений международного характера реализуется в настоящее время в двух формах: национальной и международной, причем преобладает международная форма, реализуемая посредством заключения международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы гражданско-правового характера. Вопрос об использовании данного способа во внутреннем праве необходимо решать на основе анализа законодательства соответствующей страны, судебной и арбитражной практики и правовой доктрины.
Подводя итоги рассмотрения вопроса о методе правового регулирования в МЧП, необходимо отметить, что суть его заключается в преодолении коллизии гражданского законодательства различных государств, что реализуется посредством использования двух способов: коллизионно-правового и материально-правового, которые в свою очередь находят отражение в двух формах: национальной и международной, причем для коллизионно-правового способа характерна национальная форма, а для материально-правового – международная.
§ 3. Понятие и система международного частного права
В мировой научной литературе нет единого понятия МЧП. Более того, оспаривается корректность самого термина. В некоторых странах эту отрасль права на протяжении более чем столетия называют коллизионным правом (Великобритания, США, Япония и ряд других). Немало сторонников такого названия и в нашей стране. Связано это с тем, что первоначально для регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, применялись исключительно коллизионные нормы. Впервые ввел в научный оборот термин «международное частное право» судья Верховного Суда США Джозеф Стори, опубликовавший в 1834 г. «Комментарий к конфликтному праву». Первой оригинальной работой в России, посвященной вопросам МЧП, где и было впервые использовано данное понятие, была изданная в 1865 г. работа профессора Казанского университета Н.П. Иванова «Основания частной международной юрисдикции».
В рамках настоящего курса не представляется возможным подробно рассмотреть исторические аспекты развития МЧП, характер и содержание дискуссии относительно нормативного состава МЧП и его места в правовой системе. Желающие могут ознакомиться с этими вопросами в фундаментальном труде Л.A. Лунца «Курс международного частного права»[22], работе Р.А. Мюллерсона «Соотношение международного и национального права»[23], вступительной статье к сборнику «Международное частное право: Иностранное законодательство»[24], недавно переизданном труде классика российского МЧП АН. Макарова «Основные начала международного частного права»[25], работе «Международное частное право: современные проблемы»[26], учебниках Л.П. Ануфриевой[27], М.М. Богуславского[28] и многих других источниках. Интересные взгляды относительно международного частного права высказаны видным российским ученым-международником Ф.Ф. Мартенсом[29]. Позиции зарубежных ученых изложены в переведенных на русский язык трудах Дж. Чешира и П. Норта[30], Траяна Бендевского[31].
Выделим лишь три основных подхода к определению места МЧП в праве:
1) МЧП есть часть международного права, т. е. существуют международное публичное право и международное частное право, объединенные под общим термином «международное право»;
2) МЧП является особым, во многом искусственным образованием, не относящимся ни к международному праву, ни ко внутригосударственному, объединяющее группы разносистемных правовых норм в целях удобства их изучения и применения.
3) МЧП является особой отраслью национального права.
В пределах каждого подхода также есть различия.
На наш взгляд, наиболее верной является позиция Г.К. Дмитриевой[32], в соответствии с которой международное частное право – это самостоятельная, особая отрасль внутригосударственного права, представляющая собой совокупность коллизионных и материально-правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Международное частное право – особая и по сути единственная отрасль внутреннего права, имеющая отношения с правопорядками различных государств.
Однако вопреки своему названию это отрасль внутреннего права, ибо она регулирует отношения в подавляющей своей части между физическими и юридическими лицами, которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. И в связи с этим трудно не согласиться с германским профессором Хр. фон Баром, утверждающим, что «не существует единого международного частного права, а имеется их столько, сколько существует на земном шаре (на этой Земле) правопорядков»[33].
Рассматривая вопрос о системе международного частного права, необходимо иметь в виду два аспекта этого вопроса. В первом случае речь идет о МЧП как отрасли права, т. е. вопрос о системе касается нормативного состава отрасли права, что будет предметом изложения в особой лекции настоящего курса. Здесь же мы будем говорить о МЧП как отрасли правоведения, которая, хотя и отражает отрасль права, всегда шире. Как отрасль правоведения, международное частное право в более широком аспекте рассматривает правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений.
Система международного частного права как отрасли правоведения, и в частности учебного курса, определяется, как сказано выше, его предметом, который составляют гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, – и в связи с этим во многом совпадает со структурой изложения материала в гражданском праве, в первую очередь – его особенной частью.
Традиционно система курса МЧП состоит из трех частей: общая часть, особенная часть и международный гражданский процесс.
Общая, весьма специфическая часть курса рассматривает вопросы, имеющие значение для норм и институтов особенной части. Наряду с традиционными вопросами – предмет, метод, способы и формы правового регулирования, субъекты, источники, нормы МЧП – сюда включены такие, характерные только для МЧП, вопросы, как правила об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий коллизионной нормы, об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, об обходе закона, оговорке о публичном порядке, о действии «сверхимперативных» норм и другие, представляющие достаточно большую сложность при изучении.
В особенной части, которая наиболее совпадает с соответствующим разделом гражданского права, рассматриваются право собственности; обязательственное право; деликтные обязательства; вопросы интеллектуальной собственности; наследственное право. Кроме того, здесь излагается материал по правовому регулированию трудовых и семейно-брачных отношений, но только тех из них, которые по своему содержанию имеют гражданско-правовой характер и осложнены иностранным элементом.
Третьей составляющей МЧП как отрасли правоведения является международный гражданский процесс, куда включаются, как отмечает Г.К. Дмитриева, «те специфические вопросы, которые возникают при разрешении гражданских дел с иностранным элементом: процессуальное право и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность гражданских дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж»[34].
На наш взгляд, вызывает некоторое недоумение отнесение к Международному гражданскому процессу вопросов международного коммерческого арбитража. «На арбитражное разбирательство, т. е. рассмотрение споров третейскими судами, – как совершенно справедливо отмечает Л.П. Ануфриева, – нормы гражданского процесса, за исключением исполнения решений иностранных арбитражей, как правило, не распространяются»[35], а регулируются эти вопросы специальным правовым актом – Законом РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» с двумя приложениями. Было бы логичным выделить эти вопросы в особую, четвертую, часть МЧП как отрасли правоведения (учебного курса). Аналогично следовало бы поступить и в разрешении проблемы нотариальных действий с иностранным элементом.
В рамках настоящего курса не представляется возможным подробно рассмотреть исторические аспекты развития МЧП, характер и содержание дискуссии относительно нормативного состава МЧП и его места в правовой системе. Желающие могут ознакомиться с этими вопросами в фундаментальном труде Л.A. Лунца «Курс международного частного права»[22], работе Р.А. Мюллерсона «Соотношение международного и национального права»[23], вступительной статье к сборнику «Международное частное право: Иностранное законодательство»[24], недавно переизданном труде классика российского МЧП АН. Макарова «Основные начала международного частного права»[25], работе «Международное частное право: современные проблемы»[26], учебниках Л.П. Ануфриевой[27], М.М. Богуславского[28] и многих других источниках. Интересные взгляды относительно международного частного права высказаны видным российским ученым-международником Ф.Ф. Мартенсом[29]. Позиции зарубежных ученых изложены в переведенных на русский язык трудах Дж. Чешира и П. Норта[30], Траяна Бендевского[31].
Выделим лишь три основных подхода к определению места МЧП в праве:
1) МЧП есть часть международного права, т. е. существуют международное публичное право и международное частное право, объединенные под общим термином «международное право»;
2) МЧП является особым, во многом искусственным образованием, не относящимся ни к международному праву, ни ко внутригосударственному, объединяющее группы разносистемных правовых норм в целях удобства их изучения и применения.
3) МЧП является особой отраслью национального права.
В пределах каждого подхода также есть различия.
На наш взгляд, наиболее верной является позиция Г.К. Дмитриевой[32], в соответствии с которой международное частное право – это самостоятельная, особая отрасль внутригосударственного права, представляющая собой совокупность коллизионных и материально-правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Международное частное право – особая и по сути единственная отрасль внутреннего права, имеющая отношения с правопорядками различных государств.
Однако вопреки своему названию это отрасль внутреннего права, ибо она регулирует отношения в подавляющей своей части между физическими и юридическими лицами, которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. И в связи с этим трудно не согласиться с германским профессором Хр. фон Баром, утверждающим, что «не существует единого международного частного права, а имеется их столько, сколько существует на земном шаре (на этой Земле) правопорядков»[33].
Рассматривая вопрос о системе международного частного права, необходимо иметь в виду два аспекта этого вопроса. В первом случае речь идет о МЧП как отрасли права, т. е. вопрос о системе касается нормативного состава отрасли права, что будет предметом изложения в особой лекции настоящего курса. Здесь же мы будем говорить о МЧП как отрасли правоведения, которая, хотя и отражает отрасль права, всегда шире. Как отрасль правоведения, международное частное право в более широком аспекте рассматривает правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений.
Система международного частного права как отрасли правоведения, и в частности учебного курса, определяется, как сказано выше, его предметом, который составляют гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, – и в связи с этим во многом совпадает со структурой изложения материала в гражданском праве, в первую очередь – его особенной частью.
Традиционно система курса МЧП состоит из трех частей: общая часть, особенная часть и международный гражданский процесс.
Общая, весьма специфическая часть курса рассматривает вопросы, имеющие значение для норм и институтов особенной части. Наряду с традиционными вопросами – предмет, метод, способы и формы правового регулирования, субъекты, источники, нормы МЧП – сюда включены такие, характерные только для МЧП, вопросы, как правила об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий коллизионной нормы, об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, об обходе закона, оговорке о публичном порядке, о действии «сверхимперативных» норм и другие, представляющие достаточно большую сложность при изучении.
В особенной части, которая наиболее совпадает с соответствующим разделом гражданского права, рассматриваются право собственности; обязательственное право; деликтные обязательства; вопросы интеллектуальной собственности; наследственное право. Кроме того, здесь излагается материал по правовому регулированию трудовых и семейно-брачных отношений, но только тех из них, которые по своему содержанию имеют гражданско-правовой характер и осложнены иностранным элементом.
Третьей составляющей МЧП как отрасли правоведения является международный гражданский процесс, куда включаются, как отмечает Г.К. Дмитриева, «те специфические вопросы, которые возникают при разрешении гражданских дел с иностранным элементом: процессуальное право и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность гражданских дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж»[34].
На наш взгляд, вызывает некоторое недоумение отнесение к Международному гражданскому процессу вопросов международного коммерческого арбитража. «На арбитражное разбирательство, т. е. рассмотрение споров третейскими судами, – как совершенно справедливо отмечает Л.П. Ануфриева, – нормы гражданского процесса, за исключением исполнения решений иностранных арбитражей, как правило, не распространяются»[35], а регулируются эти вопросы специальным правовым актом – Законом РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» с двумя приложениями. Было бы логичным выделить эти вопросы в особую, четвертую, часть МЧП как отрасли правоведения (учебного курса). Аналогично следовало бы поступить и в разрешении проблемы нотариальных действий с иностранным элементом.
Лекция II. Источники международного частного права
§ 1. Общие положения
Понятие «источники права» известно из курса теории права. Как отмечал российский специалист С.С. Алексеев, под источником понимается «объективированный в документальном виде акт правотворчества, являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых норм»[36]. Более простое и знакомое понятие гласит: источники права – это форма существования правовых норм. Исходя из того что МЧП – это пусть специфичная, но отрасль внутреннего права, данное понятие в целом применимо и к источникам международного частного права. Следовательно, если говорить о романо-германской системе права, то основным источником МЧП следует считать правовые акты внутреннего права различной юридической силы, а в странах «общего» права – прецедент, т. е. решение суда, обязательное для решения аналогических дел в будущем[37]. Но, учитывая специфику предмета международного частного права, такой подход к его источникам является упрощенным. На проблему источников МЧП оказывают влияние ряд весьма значительных факторов, среди которых можно выделить: международный характер регулируемых отношений; их частноправовой характер; процесс сближения различных правовых систем.
Эти и ряд иных факторов привели к появлению доктрины двойственности источников МЧП, дискуссия между сторонниками и противниками которой ведется уже длительное время. Такие известные специалисты, как И.С. Перетерский, Л.A. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Матвеев и ряд других, относят к источникам МЧП: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебную и арбитражную практику; 4) обычаи. При этом они отмечают, что удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков[38]. В противовес им Г. К. Дмитриева и другие авторы отмечают, что «источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств»[39]. Аргументация каждой из сторон выглядит весьма солидно, но, на наш взгляд, истина находится где-то посередине.
Во-первых, об источниках МЧП какой страны идет речь? Одно положение, к примеру, в США и другое – в Российской Федерации, поэтому необходимо, на наш взгляд, уточнение. Предположим, речь идет о Российской Федерации. Действительно, ст. 15 Конституции РФ отмечает, что… «международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в Федеральном Законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» предусмотрена процедура трансформации международных договоров РФ во внутреннее право, которая реализуется в форме принятия федерального закона либо в форме указа Президента РФ или постановления Правительства РФ. И именно в формах данных правовых актов действуют на территории России положения соответствующих международных договоров. А могут ли действовать в России международные договоры, среди участников которых нет нашей страны? Применительно к международным договорам, содержащим публично-правовые нормы, ответ однозначен – нет. А частноправовые нормы? В случае, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а его составной частью является международный договор, регулирующий соответствующие правовые отношения, российский правоприменительный орган в соответствии со ст. 1191 ГК РФ «при применении иностранного права устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве», т. е. он будет обязан применить нормы международного договора, несмотря на то, что РФ не является его участником. Аналогичным образом российский суд должен будет действовать и в том случае, если основой права иностранного государства является судебная и арбитражная практика.
Эти и ряд иных факторов привели к появлению доктрины двойственности источников МЧП, дискуссия между сторонниками и противниками которой ведется уже длительное время. Такие известные специалисты, как И.С. Перетерский, Л.A. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Матвеев и ряд других, относят к источникам МЧП: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебную и арбитражную практику; 4) обычаи. При этом они отмечают, что удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков[38]. В противовес им Г. К. Дмитриева и другие авторы отмечают, что «источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств»[39]. Аргументация каждой из сторон выглядит весьма солидно, но, на наш взгляд, истина находится где-то посередине.
Во-первых, об источниках МЧП какой страны идет речь? Одно положение, к примеру, в США и другое – в Российской Федерации, поэтому необходимо, на наш взгляд, уточнение. Предположим, речь идет о Российской Федерации. Действительно, ст. 15 Конституции РФ отмечает, что… «международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в Федеральном Законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» предусмотрена процедура трансформации международных договоров РФ во внутреннее право, которая реализуется в форме принятия федерального закона либо в форме указа Президента РФ или постановления Правительства РФ. И именно в формах данных правовых актов действуют на территории России положения соответствующих международных договоров. А могут ли действовать в России международные договоры, среди участников которых нет нашей страны? Применительно к международным договорам, содержащим публично-правовые нормы, ответ однозначен – нет. А частноправовые нормы? В случае, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а его составной частью является международный договор, регулирующий соответствующие правовые отношения, российский правоприменительный орган в соответствии со ст. 1191 ГК РФ «при применении иностранного права устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве», т. е. он будет обязан применить нормы международного договора, несмотря на то, что РФ не является его участником. Аналогичным образом российский суд должен будет действовать и в том случае, если основой права иностранного государства является судебная и арбитражная практика.