Страница:
Интерес представляет отношение к обычному праву в государстве Израиль. Во вступительной статье к изданному в 2003 г. Гражданскому законодательству Израиля отмечается: «В связи с тем что Израиль представляет собой государство, где религия и государство не разделены, в нем существует система как светских, так и религиозных судов. Так, деятельность раввинатских судов строится на основе норм религиозного еврейского права – Галахи, мусульманских – на основе мусульманского религиозного права (законов шариата), христианских судов – на основе норм соответствующих христианских общин. При этом ряд вопросов отнесен к исключительной компетенции религиозных судов, например вопросы брака и развода супружеской пары, в которой оба супруга относятся к одной и той же религии. В то же время ряд гражданско-правовых споров рассматривается как в светских, так и в религиозных судах (например, споры об алиментах, воспитании детей, разделе имущества супругов и др.)[59].
На наш взгляд, одним из важных факторов, определяющих роль и место обычая как источника международного частного права, является разграничение обычаев, существующих во внутреннем праве, и международных обычаев, т. е. используемых в сфере международного общения.
Анализ начнем с внутреннего права. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу, приобретаемую посредством санкционирования (разрешения) со стороны государства. Примечательны признаки правового обычая в Великобритании. К их числу относятся существование обычая с незапамятных времен (конец «незапамятных времен» определен в Первом вестминстерском статуте 1275 г. 1189 годом); разумность, определенность, обязательность и непрерывность действия[60].
В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права, особенно в праве развитых стран, где считается, что правовые обычаи противоречат целям унифицированного и кодифицированного законодательства. В странах общего права, в частности в Великобритании, правовому обычаю придается самостоятельное значение в таких сферах, как местное самоуправление, торговый оборот, конституционный процесс.
Близка к этой позиция российского права. Пункт 1 ст. 6 ГК РФ содержит общее положение, в соответствии с которым если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то к ним применимы обычаи делового оборота. Данный подход законодателя конкретизируется в ряде статей Гражданского кодекса (п. 5 ст. 421,ст. 836, 848, 853, 862 и др.). Само же определение обычая делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ, в соответствии с которой под ним понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Допустимость применения правового обычая к регулированию частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, сформулирована в ст. 1186 ГК РФ, ст. 414КТМ РФ, а также вытекает из смысла ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г.
Помимо различий в сфере применения обычая национальное право разных стран по-разному определяет его место в иерархии правовых норм. В законодательстве Италии и Австрии содержится положение, в соответствии с которым обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему, а в ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай – источники одного уровня. В Великобритании и других странах общего права вопрос о применении обычая решает правоприменительный орган.
«Последний прецедент, – отмечает А.К. Романов, – которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота»[61]. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае[62]. Анализируя гражданское законодательство России, Г.К. Дмитриева делает вывод, что «из содержания ст. 5, 6,421,422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 – императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 – соглашением сторон (договорными условиями); 3 – диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 – обычаями делового оборота; 5 – гражданским законодательством по аналогии»[63].
И далее следует парадоксальная, на наш взгляд, фраза «…обычаи делового оборота источником международного частного права не являются». Почему? Непонятно.
Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая: 1 – длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами; 2 – использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств. В международном (публичном) праве существует ряд подходов относительно момента превращения правила поведения в обычно-правовую норму, исходя из которых он (т. е. этот момент) наступает тогда, когда правило поведения рассматривается как доказательство при разрешении спора и (или) государства ссылаются на него в официальной переписке. Но данные положения действуют в сфере публично-правовых отношений. Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве. Так, например, ч. 2 ст. 285 КТМ РФ содержит прямую отсылку к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии в ред. 1994 г., в Законе Украины от 16 апреля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности говорится, что «при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право использовать известные международные обычаи». Иногда такое санкционирование применения международного обычая содержится в разъяснениях или обзорах высших судебных и арбитражных органов. В пункте 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 96 г. № 10 установлено, что «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».
Таким образом, если государство признает тот или иной международный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как:
международная торговля;
международные финансово-кредитные отношения;
международное торговое мореплавание;
третейское рассмотрение внешнеэкономических споров;
международное торговое страхование.
Рассматривая причины возникновения обычаев международной торговли (они в целом характерны и для остальных вышеуказанных отраслей), Ж. Шапира называет следующие: «необеспеченность со стороны государств и различия в национальных законодательствах»[64]. Действительно, торговое право государств различно по своему содержанию, а процедура создания единообразных (коллизионных и материально-правовых норм), как правило, занимает длительное время (созданной в 1966 г. Комиссией ООН по праву международной торговли только в 1980 г. был окончательно подготовлен текст конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, вступивший в силу в 1988 г.). Отсутствие или неполная правовая реализация вынуждает участников соответствующих правоотношений искать иные способы регулирования своих отношений. Один из них – применение обычаев международной торговли, сложившихся на протяжении веков первоначально в рамках так называемого купеческого права[65]. Но, как отмечает Г.К. Дмитриева, «главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные»[66] и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транспорта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная коммерческая терминология (ИНКОТЕРМС), последняя редакция которой подготовлена в 2000 г.
§ 5. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права
Лекция III. Субъекты международного частного права
§ 1. Государство – особый субъект международного частного права. Иммунитет государства и коллизионное право
На наш взгляд, одним из важных факторов, определяющих роль и место обычая как источника международного частного права, является разграничение обычаев, существующих во внутреннем праве, и международных обычаев, т. е. используемых в сфере международного общения.
Анализ начнем с внутреннего права. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу, приобретаемую посредством санкционирования (разрешения) со стороны государства. Примечательны признаки правового обычая в Великобритании. К их числу относятся существование обычая с незапамятных времен (конец «незапамятных времен» определен в Первом вестминстерском статуте 1275 г. 1189 годом); разумность, определенность, обязательность и непрерывность действия[60].
В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права, особенно в праве развитых стран, где считается, что правовые обычаи противоречат целям унифицированного и кодифицированного законодательства. В странах общего права, в частности в Великобритании, правовому обычаю придается самостоятельное значение в таких сферах, как местное самоуправление, торговый оборот, конституционный процесс.
Близка к этой позиция российского права. Пункт 1 ст. 6 ГК РФ содержит общее положение, в соответствии с которым если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то к ним применимы обычаи делового оборота. Данный подход законодателя конкретизируется в ряде статей Гражданского кодекса (п. 5 ст. 421,ст. 836, 848, 853, 862 и др.). Само же определение обычая делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ, в соответствии с которой под ним понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Допустимость применения правового обычая к регулированию частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, сформулирована в ст. 1186 ГК РФ, ст. 414КТМ РФ, а также вытекает из смысла ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г.
Помимо различий в сфере применения обычая национальное право разных стран по-разному определяет его место в иерархии правовых норм. В законодательстве Италии и Австрии содержится положение, в соответствии с которым обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему, а в ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай – источники одного уровня. В Великобритании и других странах общего права вопрос о применении обычая решает правоприменительный орган.
«Последний прецедент, – отмечает А.К. Романов, – которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота»[61]. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае[62]. Анализируя гражданское законодательство России, Г.К. Дмитриева делает вывод, что «из содержания ст. 5, 6,421,422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 – императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 – соглашением сторон (договорными условиями); 3 – диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 – обычаями делового оборота; 5 – гражданским законодательством по аналогии»[63].
И далее следует парадоксальная, на наш взгляд, фраза «…обычаи делового оборота источником международного частного права не являются». Почему? Непонятно.
Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая: 1 – длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами; 2 – использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств. В международном (публичном) праве существует ряд подходов относительно момента превращения правила поведения в обычно-правовую норму, исходя из которых он (т. е. этот момент) наступает тогда, когда правило поведения рассматривается как доказательство при разрешении спора и (или) государства ссылаются на него в официальной переписке. Но данные положения действуют в сфере публично-правовых отношений. Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве. Так, например, ч. 2 ст. 285 КТМ РФ содержит прямую отсылку к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии в ред. 1994 г., в Законе Украины от 16 апреля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности говорится, что «при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право использовать известные международные обычаи». Иногда такое санкционирование применения международного обычая содержится в разъяснениях или обзорах высших судебных и арбитражных органов. В пункте 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 96 г. № 10 установлено, что «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».
Таким образом, если государство признает тот или иной международный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как:
международная торговля;
международные финансово-кредитные отношения;
международное торговое мореплавание;
третейское рассмотрение внешнеэкономических споров;
международное торговое страхование.
Рассматривая причины возникновения обычаев международной торговли (они в целом характерны и для остальных вышеуказанных отраслей), Ж. Шапира называет следующие: «необеспеченность со стороны государств и различия в национальных законодательствах»[64]. Действительно, торговое право государств различно по своему содержанию, а процедура создания единообразных (коллизионных и материально-правовых норм), как правило, занимает длительное время (созданной в 1966 г. Комиссией ООН по праву международной торговли только в 1980 г. был окончательно подготовлен текст конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, вступивший в силу в 1988 г.). Отсутствие или неполная правовая реализация вынуждает участников соответствующих правоотношений искать иные способы регулирования своих отношений. Один из них – применение обычаев международной торговли, сложившихся на протяжении веков первоначально в рамках так называемого купеческого права[65]. Но, как отмечает Г.К. Дмитриева, «главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные»[66] и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транспорта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная коммерческая терминология (ИНКОТЕРМС), последняя редакция которой подготовлена в 2000 г.
§ 5. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права
Согласно положениям теории права, выделяют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. Под судебным прецедентом (от лат. praecedens — предшествующий) понимается «решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел»[67].
Роль прецедента как источника права неодинакова в различных правовых системах, но даже в странах романо-германской системы, где традиционно ведущую роль играет нормативный акт, отношение к судебному прецеденту неоднозначно. На наш взгляд, достаточно условно можно выделить три группы стран в зависимости от роли прецедента в правовом регулировании.
К первой группе относятся страны «общего» права, где в силу исторических причин «ни перед законодателем, ни в правоприменительной практике никогда не стоит проблема подлежащего заполнению «пустого правового пространства» путем издания правовых актов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования общего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической данности (all-embracing law)[68]. Данная цитата, относящаяся к праву Англии, применима и к иным странам общего права с учетом, разумеется, существующих отличий. «По своему происхождению, – отмечает А.К. Романов, – общее право – это право, которое никто не вводил и никто не принимал. Оно не является правом, официально провозглашаемым государством, а поэтому ближе к правовым обычаям и представляет собой по существу неписанное право»[69]. Английские судьи раскрывают содержание общего права и применяют его в процессе постепенного изучения конкретных прецедентов. Связанность прецедентом ведет к формированию стиля, который позволяет наиболее точно оценивать особенности каждого конкретного дела и стимулирует стремление правильно определить его индивидуальную специфику.
Конкретизируя современное состояние прецедентного права Великобритании, можно отметить следующие моменты.
Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов, к которым относятся Судебный комитет Палаты лордов, Апелляционный суд, Высокий Суд и Суд Короны[70], обязательны для нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие.
Начиная с 70-х гг. XX столетия серьезную конкуренцию общему праву начинает составлять статутное право, особенно в сфере международной торговли, что во многом обусловлено вступлением Великобритании в 1972 г. в Европейское экономическое сообщество.
Вторым значительным представителем этой группы являются Соединенные Штаты Америки. В отличие от Великобритании прецедентное право США имеет ряд особенностей:
основные вопросы гражданско-правового регулирования подлежат правотворческой компетенции отдельных штатов, которые к тому же имеют собственную судебную систему, не входящую в федеральную;
американские суды более свободно, чем английские, обращаются с прецедентами и не чувствуют себя столь же жестко связанными решениями вышестоящих судебных инстанций;
усилившееся в последние годы законотворчество как на уровне федерации, так и в отдельных штатах, привело к тому, что можно говорить о наличии смешанной системы прецедентного и статутного права в сфере гражданского и экономического права.
Оценивать современную правоприменительную практику США достаточно сложно. С одной стороны, отсутствие некого правового «шаблона» позволяет судам учитывать малейшие нюансы конкретного спора, а с другой – этот же фактор, усугубляемый местным и федеральным национализмом, позволяет американской стороне спора иметь преимущества. В связи с этим по-прежнему актуальным остается мнение Л.A. Лунца, который отмечал, что «классическая англо-американская доктрина коллизионного права, построенная на базе длительного опыта, в США полностью разрушена, а взамен нее в практике главным образом господствует прагматический, лишенный руководящих начал подход к разрешению конкретных дел, приводящий к тому, что не только в различных судах применяются различные правила, но решения в одном и том же суде часто провозглашают противоречивые начала по этому вопросу Данное запутанное состояние усугубляется тем, что Верховный суд США вынес ряд решений, в силу которых федеральные суды должны применять коллизионные нормы того штата, на территории которого находится суд, рассматривающий дело»[71].
В большей или меньшей степени общее право действует на большей части Канады, в Австралии, Новой Зеландии и Ирландии, а в бывших английских колониях Азии, Африки и Карибского бассейна играет определяющую роль, хотя после обретения независимости в этих странах наблюдается тенденция к возвращению местного права, основанному, как правило, на обычаях.
Ко второй группе относятся страны различных правовых семей, в которых судебный прецедент официально признан источником права, но его использование связано с определенными условиями. В тех случаях, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все, он, тем не менее, требует от судьи вынести решение, и судья не может уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права (ст. 4 Французского гражданского кодекса), но при этом законодатель в следующей статье запрещает судьям выносить решение по делам в виде общего распоряжения. Более четко сформулирована ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в которой содержится следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Признан прецедент и в других странах континентальной Европы (Германия, Италия, Лихтенштейн, Монако, Люксембург, Финляндия, Швеция, Испания), а также в государствах Латинской Америки.
Допускает применение судебного прецедента и шариат. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «…четвертый и последний «корень» (исламского права – прим. автора) – принцип суждения по аналогии «кыяс», т. е. применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям[72]. Однако, как утверждает М.С. Арсанукаева, он является «одним из спорных источников мусульманского права, вызвавшим острые разногласия между разными направлениями»[73]. Действуют нормы общего права и в Индии. После обретения независимости страна предприняла значительные усилия по созданию собственной правовой системы, имея в основе традиционное индусское право, но «юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась, однако, против (кардинальных) изменений. Она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможным изменить его, хотя это и кажется желательным»[74].
К третьей группе относятся государства, право которых не рассматривает судебный прецедент в качестве официального источника права. Сюда относятся многие страны романо-германской системы права, дальневосточной правовой семьи. К этой же группе принадлежит и Россия. Однако в этих странах уже на протяжении длительного времени идет оживленная дискуссия относительно возможности придания судебному прецеденту статуса официального источника права. Пока идет этот спор, жизнь не стоит на месте и судебный прецедент, именуемый повсеместно «обзоры судебной (арбитражной) практики», занял место среди источников права.
Ближайшая (тактическая) задача прецедента заключается, как отмечает Т.Н. Нешатаева, анализируя содержание ст. 304 АПК РФ, в том, чтобы «обеспечить единообразное понимание права и защиту публичного порядка, а конечная (стратегическая) цель – обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей»[75]. По ее мнению, судебные прецеденты могут содержаться как в общих постановлениях по вопросам судебной практики, так и в решениях по конкретному делу. В Российской Федерации возможно создание прецедентов обоих типов в Постановлениях Пленумов Верховного или Высшего Арбитражного Суда[76].
Соглашаясь в целом с данной позицией, хотелось бы отметить, что помимо ст. 304 АПК РФ и иные правовые акты допускают применение прецедента как источника права. Именно таким образом можно интерпретировать содержание ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, в силу которой «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Однако противники признания прецедента, несмотря на реалии правоприменительной практики и зарубежный опыт, по прежнему настаивают на своей позиции, и их аргументы сводятся к следующему:
это ассоциировалось бы с разрушением законности, понимаемой как строгое и неукоснительное соблюдение законов и других законодательных актов;
это могло бы привести к судебному произволу в процессе одновременного выполнения законотворческих и правоприменительных функций;
это вело бы к ослаблению правотворческой деятельности законодательных органов.
В последнее время приводится еще один аргумент: это является нарушением конституционного положения о разделении властей, каждая из которых вправе осуществлять только соответствующие функции[77].
Обстоятельно анализируя каждый из данных аргументов, профессор М.Н. Марченко показывает их несостоятельность и приходит ко вполне логичному выводу о давно назревшем признании «судейского правотворчества» наряду с парламентским[78], разумеется, в рамках существующей в России правовой системы. Последнее слово в этом споре, разумеется, принадлежит законодателю, но, учитывая состав российского парламента, вряд ли следует ожидать в ближайшее время каких-либо решений по данному вопросу.
Роль прецедента как источника права неодинакова в различных правовых системах, но даже в странах романо-германской системы, где традиционно ведущую роль играет нормативный акт, отношение к судебному прецеденту неоднозначно. На наш взгляд, достаточно условно можно выделить три группы стран в зависимости от роли прецедента в правовом регулировании.
К первой группе относятся страны «общего» права, где в силу исторических причин «ни перед законодателем, ни в правоприменительной практике никогда не стоит проблема подлежащего заполнению «пустого правового пространства» путем издания правовых актов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования общего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической данности (all-embracing law)[68]. Данная цитата, относящаяся к праву Англии, применима и к иным странам общего права с учетом, разумеется, существующих отличий. «По своему происхождению, – отмечает А.К. Романов, – общее право – это право, которое никто не вводил и никто не принимал. Оно не является правом, официально провозглашаемым государством, а поэтому ближе к правовым обычаям и представляет собой по существу неписанное право»[69]. Английские судьи раскрывают содержание общего права и применяют его в процессе постепенного изучения конкретных прецедентов. Связанность прецедентом ведет к формированию стиля, который позволяет наиболее точно оценивать особенности каждого конкретного дела и стимулирует стремление правильно определить его индивидуальную специфику.
Конкретизируя современное состояние прецедентного права Великобритании, можно отметить следующие моменты.
Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов, к которым относятся Судебный комитет Палаты лордов, Апелляционный суд, Высокий Суд и Суд Короны[70], обязательны для нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие.
Начиная с 70-х гг. XX столетия серьезную конкуренцию общему праву начинает составлять статутное право, особенно в сфере международной торговли, что во многом обусловлено вступлением Великобритании в 1972 г. в Европейское экономическое сообщество.
Вторым значительным представителем этой группы являются Соединенные Штаты Америки. В отличие от Великобритании прецедентное право США имеет ряд особенностей:
основные вопросы гражданско-правового регулирования подлежат правотворческой компетенции отдельных штатов, которые к тому же имеют собственную судебную систему, не входящую в федеральную;
американские суды более свободно, чем английские, обращаются с прецедентами и не чувствуют себя столь же жестко связанными решениями вышестоящих судебных инстанций;
усилившееся в последние годы законотворчество как на уровне федерации, так и в отдельных штатах, привело к тому, что можно говорить о наличии смешанной системы прецедентного и статутного права в сфере гражданского и экономического права.
Оценивать современную правоприменительную практику США достаточно сложно. С одной стороны, отсутствие некого правового «шаблона» позволяет судам учитывать малейшие нюансы конкретного спора, а с другой – этот же фактор, усугубляемый местным и федеральным национализмом, позволяет американской стороне спора иметь преимущества. В связи с этим по-прежнему актуальным остается мнение Л.A. Лунца, который отмечал, что «классическая англо-американская доктрина коллизионного права, построенная на базе длительного опыта, в США полностью разрушена, а взамен нее в практике главным образом господствует прагматический, лишенный руководящих начал подход к разрешению конкретных дел, приводящий к тому, что не только в различных судах применяются различные правила, но решения в одном и том же суде часто провозглашают противоречивые начала по этому вопросу Данное запутанное состояние усугубляется тем, что Верховный суд США вынес ряд решений, в силу которых федеральные суды должны применять коллизионные нормы того штата, на территории которого находится суд, рассматривающий дело»[71].
В большей или меньшей степени общее право действует на большей части Канады, в Австралии, Новой Зеландии и Ирландии, а в бывших английских колониях Азии, Африки и Карибского бассейна играет определяющую роль, хотя после обретения независимости в этих странах наблюдается тенденция к возвращению местного права, основанному, как правило, на обычаях.
Ко второй группе относятся страны различных правовых семей, в которых судебный прецедент официально признан источником права, но его использование связано с определенными условиями. В тех случаях, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все, он, тем не менее, требует от судьи вынести решение, и судья не может уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права (ст. 4 Французского гражданского кодекса), но при этом законодатель в следующей статье запрещает судьям выносить решение по делам в виде общего распоряжения. Более четко сформулирована ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в которой содержится следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Признан прецедент и в других странах континентальной Европы (Германия, Италия, Лихтенштейн, Монако, Люксембург, Финляндия, Швеция, Испания), а также в государствах Латинской Америки.
Допускает применение судебного прецедента и шариат. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «…четвертый и последний «корень» (исламского права – прим. автора) – принцип суждения по аналогии «кыяс», т. е. применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям[72]. Однако, как утверждает М.С. Арсанукаева, он является «одним из спорных источников мусульманского права, вызвавшим острые разногласия между разными направлениями»[73]. Действуют нормы общего права и в Индии. После обретения независимости страна предприняла значительные усилия по созданию собственной правовой системы, имея в основе традиционное индусское право, но «юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась, однако, против (кардинальных) изменений. Она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможным изменить его, хотя это и кажется желательным»[74].
К третьей группе относятся государства, право которых не рассматривает судебный прецедент в качестве официального источника права. Сюда относятся многие страны романо-германской системы права, дальневосточной правовой семьи. К этой же группе принадлежит и Россия. Однако в этих странах уже на протяжении длительного времени идет оживленная дискуссия относительно возможности придания судебному прецеденту статуса официального источника права. Пока идет этот спор, жизнь не стоит на месте и судебный прецедент, именуемый повсеместно «обзоры судебной (арбитражной) практики», занял место среди источников права.
Ближайшая (тактическая) задача прецедента заключается, как отмечает Т.Н. Нешатаева, анализируя содержание ст. 304 АПК РФ, в том, чтобы «обеспечить единообразное понимание права и защиту публичного порядка, а конечная (стратегическая) цель – обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей»[75]. По ее мнению, судебные прецеденты могут содержаться как в общих постановлениях по вопросам судебной практики, так и в решениях по конкретному делу. В Российской Федерации возможно создание прецедентов обоих типов в Постановлениях Пленумов Верховного или Высшего Арбитражного Суда[76].
Соглашаясь в целом с данной позицией, хотелось бы отметить, что помимо ст. 304 АПК РФ и иные правовые акты допускают применение прецедента как источника права. Именно таким образом можно интерпретировать содержание ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, в силу которой «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Однако противники признания прецедента, несмотря на реалии правоприменительной практики и зарубежный опыт, по прежнему настаивают на своей позиции, и их аргументы сводятся к следующему:
это ассоциировалось бы с разрушением законности, понимаемой как строгое и неукоснительное соблюдение законов и других законодательных актов;
это могло бы привести к судебному произволу в процессе одновременного выполнения законотворческих и правоприменительных функций;
это вело бы к ослаблению правотворческой деятельности законодательных органов.
В последнее время приводится еще один аргумент: это является нарушением конституционного положения о разделении властей, каждая из которых вправе осуществлять только соответствующие функции[77].
Обстоятельно анализируя каждый из данных аргументов, профессор М.Н. Марченко показывает их несостоятельность и приходит ко вполне логичному выводу о давно назревшем признании «судейского правотворчества» наряду с парламентским[78], разумеется, в рамках существующей в России правовой системы. Последнее слово в этом споре, разумеется, принадлежит законодателю, но, учитывая состав российского парламента, вряд ли следует ожидать в ближайшее время каких-либо решений по данному вопросу.
Лекция III. Субъекты международного частного права
§ 1. Государство – особый субъект международного частного права. Иммунитет государства и коллизионное право
В соответствии со ст. 2 ГК РФ «в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования». Статья 124 ГК РФ определяет, что их участие в данных отношениях основывается «на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданскими и юридическими лицами». От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации выступают «органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ч. 1 ст. 125 ГК РФ). В равной степени государство может быть участником и отношений, регулируемых нормами МЧП при условии, что его контрагентом будет иностранное физическое или юридическое лицо, причем, как определяет ст. 1204 ГК РФ, «к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела (разд. VI «Международное частное право» – прим. автора) применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом».
Виды гражданско-правовых отношений международного характера, одной из сторон в которых может выступать государство, разнообразны, но можно выделить несколько из них:
во-первых, это различные договорные отношения обязательственного права, включая договоры перевозки;
во-вторых, международные трудовые отношения; в-третьих, наследственные отношения, связанные в первую очередь с определением судьбы «выморочного» имущества.
Возможно также участие государства в отношениях, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности.
Для Российской Федерации в настоящее время актуальны отношения, связанные с усыновлением (удочерением) российских детей иностранными гражданами, о чем подробнее будет идти речь в лекции, посвященной семейно-брачным отношениям в МЧП.
В связи с участием государства в разнообразных гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом, возникает вполне резонный вопрос: каков правовой статус государства? Корень проблемы заключается в том, что в соответствии с положениями международного (публичного) права государство является суверенным политико-территориальным образованием. Суверенитет государства означает верховенство государства в решении всех внутренних вопросов в пределах своей территории и независимость одного государства от другого во всех сферах межгосударственного общения. Внешний аспект суверенитета нашел свое закрепление в классических латинских фразах: Par inparem nonhabet (равный над равным власти не имеет) и par inparem haber non jurisdictionen (равный над равным не имеет юрисдикции), что с точки зрения современного права означает, что государство обладает иммунитетом от юрисдикции другого государства (иммунитет – от лат. immnitas — освобождение, избавление кого-либо от действия чего-либо; правовой иммунитет – освобождение субъекта права от действия тех или иных правовых норм). Таким образом, главной особенностью правового статуса государства как участника гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, является наличие иммунитета. Прежде чем более подробно раскрыть содержание иммунитета государства, необходимо сделать одно уточнение. Вопрос об иммунитете возникает лишь тогда, когда конкретное частноправовое отношение, участником которого является государство, каким-либо образом связано с территориальной юрисдикцией иностранного государства: например, иск к государству подан в суде иностранного государства или имущество государства, в отношении которого возник спор, находится на территории иного государства. Если же гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, с участием государства явилось предметом рассмотрения на его территории, то об иммунитете не может быть и речи (ст. 124, 1204 ГК РФ).
Виды гражданско-правовых отношений международного характера, одной из сторон в которых может выступать государство, разнообразны, но можно выделить несколько из них:
во-первых, это различные договорные отношения обязательственного права, включая договоры перевозки;
во-вторых, международные трудовые отношения; в-третьих, наследственные отношения, связанные в первую очередь с определением судьбы «выморочного» имущества.
Возможно также участие государства в отношениях, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности.
Для Российской Федерации в настоящее время актуальны отношения, связанные с усыновлением (удочерением) российских детей иностранными гражданами, о чем подробнее будет идти речь в лекции, посвященной семейно-брачным отношениям в МЧП.
В связи с участием государства в разнообразных гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом, возникает вполне резонный вопрос: каков правовой статус государства? Корень проблемы заключается в том, что в соответствии с положениями международного (публичного) права государство является суверенным политико-территориальным образованием. Суверенитет государства означает верховенство государства в решении всех внутренних вопросов в пределах своей территории и независимость одного государства от другого во всех сферах межгосударственного общения. Внешний аспект суверенитета нашел свое закрепление в классических латинских фразах: Par inparem nonhabet (равный над равным власти не имеет) и par inparem haber non jurisdictionen (равный над равным не имеет юрисдикции), что с точки зрения современного права означает, что государство обладает иммунитетом от юрисдикции другого государства (иммунитет – от лат. immnitas — освобождение, избавление кого-либо от действия чего-либо; правовой иммунитет – освобождение субъекта права от действия тех или иных правовых норм). Таким образом, главной особенностью правового статуса государства как участника гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, является наличие иммунитета. Прежде чем более подробно раскрыть содержание иммунитета государства, необходимо сделать одно уточнение. Вопрос об иммунитете возникает лишь тогда, когда конкретное частноправовое отношение, участником которого является государство, каким-либо образом связано с территориальной юрисдикцией иностранного государства: например, иск к государству подан в суде иностранного государства или имущество государства, в отношении которого возник спор, находится на территории иного государства. Если же гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, с участием государства явилось предметом рассмотрения на его территории, то об иммунитете не может быть и речи (ст. 124, 1204 ГК РФ).