Страница:
Свобода высказывания. В процессе оказания юридической помощи, особенно при реализации такого ее элемента, как представительство, адвокат осуществляет свою деятельность в форме письменного или устного высказывания.
Свобода адвокатского высказывания таит в себе потенциальную угрозу умаления чести и достоинства. Непростое взаимодействие этих прав изучается в рамках такой правовой категории, как диффамация. Диффамация – это правонарушение, состоящее в причинении вреда репутации или чести лица посредством произнесения слов или их публикации, побуждающее других людей осуждать его, относиться к нему отрицательно. В основном проблемы диффамации изучаются в рамках деятельности средств массовой информации. Однако публичность профессии юриста ставит диффамационные проблемы и перед лицами этой профессии. Например, в процессе публичного высказывания в суде адвокат может совершить акт диффамации по отношению к своему процессуальному противнику. Распространенным является случай, когда адвокат заявляет в суде о невиновности своего подзащитного и указывает на то, что органы следствия привлекли заведомо невиновного к уголовной ответственности. Или, например, адвокат заявляет, что ответчик (истец, свидетель) говорит неправду и т. п. В приведенных случаях адвокат умаляет честь работников органов следствия или сторон по делу.
В высказывании адвоката можно выделить два элемента: изложение фактического материала и его личного мнения (возможны варианты, когда высказывание состоит из одного элемента, в этом случае оно будет усеченным). По отношению к любому элементу адвокатского высказывания действует так называемый иммунитет адвокатского высказывания. Иммунитет адвокатского высказывания – запрет привлечения адвоката к юридической ответственности за устные или письменные высказывания в ходе осуществления своей адвокатской деятельности.
1.5. Слабые стороны адвоката на рынке юридических услуг
Свобода адвокатского высказывания таит в себе потенциальную угрозу умаления чести и достоинства. Непростое взаимодействие этих прав изучается в рамках такой правовой категории, как диффамация. Диффамация – это правонарушение, состоящее в причинении вреда репутации или чести лица посредством произнесения слов или их публикации, побуждающее других людей осуждать его, относиться к нему отрицательно. В основном проблемы диффамации изучаются в рамках деятельности средств массовой информации. Однако публичность профессии юриста ставит диффамационные проблемы и перед лицами этой профессии. Например, в процессе публичного высказывания в суде адвокат может совершить акт диффамации по отношению к своему процессуальному противнику. Распространенным является случай, когда адвокат заявляет в суде о невиновности своего подзащитного и указывает на то, что органы следствия привлекли заведомо невиновного к уголовной ответственности. Или, например, адвокат заявляет, что ответчик (истец, свидетель) говорит неправду и т. п. В приведенных случаях адвокат умаляет честь работников органов следствия или сторон по делу.
В высказывании адвоката можно выделить два элемента: изложение фактического материала и его личного мнения (возможны варианты, когда высказывание состоит из одного элемента, в этом случае оно будет усеченным). По отношению к любому элементу адвокатского высказывания действует так называемый иммунитет адвокатского высказывания. Иммунитет адвокатского высказывания – запрет привлечения адвоката к юридической ответственности за устные или письменные высказывания в ходе осуществления своей адвокатской деятельности.
1.5. Слабые стороны адвоката на рынке юридических услуг
Слабые стороны адвоката проявляются в тех обременениях и запретах, которые накладываются на него в силу его правового статуса.
Обязанности адвоката – это те требования, которые адвокат обязан соблюдать и выполнять под угрозой лишения его статуса адвоката. Закон и корпоративные акты накладывают на адвоката значительное количество обязанностей. Рассмотрим некоторые из них.
Обязанность исполнять свои обязательства перед клиентом. Адвокат обязан добросовестно, активно, профессионально исполнять свои обязательства как по договору с доверителем, так и в порядке назначения. В отличие от представителей других вольных юридических профессий, кроме гражданской ответственности за неисполнение своих обязательств, адвокат может быть привлечен к профессиональной ответственности.
Обязанность финансировать содержание адвокатской фирмы и органов адвокатского самоуправления. Адвокатская деятельность является интеллектуальным видом деятельности и потому не предполагает значительных, по сравнению с другими видами деятельности, например с торговлей, материальных затрат. Но все же эти затраты существуют и оказывают значительное влияние на адвокатскую деятельность. Так, большинство адвокатов покидают адвокатскую корпорацию отнюдь не оттого, что нарушают Кодекс профессиональной этики или недобросовестно оказывают юридические услуги, а оттого, что не могут вынести бремени финансовых расходов на осуществление своей профессиональной деятельности.
В литературе высказывалась точка зрения о благоприятном влиянии высоких адвокатских расходов на адвокатскую корпорацию. По мнению некоторых авторов, финансовое бремя адвокатов является своеобразным цензом «высокого дохода». Так, если адвокат не может получить высокий доход от своей деятельности, то он является плохим адвокатом и потому должен лишиться своего статуса. Конечно, здравое звено в таком подходе имеется, но есть два обстоятельства, которые сводят на нет положительные аспекты ценза высокого дохода.
Во-первых, высокие адвокатские расходы будут включены в адвокатский гонорар, что, естественно, приведет к его увеличению. Так как адвокаты в большинстве юридических услуг не являются монополистами, то стоимость их услуг будет значительно выше, чем услуг, например, вольных юристов. То есть адвокаты значительно снижают свою конкурентоспособность на рынке юридических услуг.
Во-вторых, некоторая часть адвокатских расходов тратится на формирование органов адвокатского самоуправления. Значительные доходы, как, например, и абсолютная власть, могут «развратить» адвокатов-управленцев, затруднив существование всему сообществу адвокатов.
Адвокатские расходы можно разделить по их финансовому весу на четыре части: расходы на содержание адвокатской фирмы, налоги, расходы на содержание органов адвокатского самоуправления и иные расходы.
Расходы на содержание адвокатской фирмы, в свою очередь, заключаются в расходах на аренду адвокатского офиса, содержание руководителей и иного обслуживающего персонала адвокатской фирмы (для адвокатских бюро и коллегий адвокатов). Конечно, размер этих расходов варьируется не только в зависимости от месторасположения адвокатской фирмы (крупные городские центры или провинция), но и от вида формы адвокатского образования. Например, для адвокатского кабинета, зарегистрированного по месту жительства учредителя, расходы на содержание своей адвокатской фирмы минимальны.
Расходы на содержание органов адвокатского самоуправления являются значительными не столько по их размеру, сколько по их моральной значимости для каждого адвоката. Любой адвокат может подтвердить, что основным и наиболее дискутируемым вопросом, решаемым на ежегодном собрании (конференции) адвокатов, является вопрос о размере отчислений каждого адвоката на содержание органов адвокатского самоуправления. Этих органов у каждого российского адвоката два: своя адвокатская палата субъекта Российской Федерации и Федеральная палата Российской Федерации, общая для всех адвокатов.
Расходы на содержание адвокатских палат субъектов Российской Федерации различны в зависимости от конкретной палаты. Их размер зависит от нескольких причин. Во-первых, от финансового благосостояния в регионе: чем выше финансовое благосостояние, тем, соответственно, выше арендная плата, услуги обслуживающего персонала и т. п. То есть себестоимость содержания адвокатской палаты в регионе возрастает. Во-вторых, количество адвокатов, внесенных в региональный реестр. Чем больше количество адвокатов в регионе, тем на большее количество лиц распределяется финансовая нагрузка по содержанию адвокатской палаты.
Но все же главной силой, влияющей на размер адвокатских взносов, является финансовый «аппетит» конкретной адвокатской палаты. Этот аппетит, в свою очередь, складывается из двух составляющих: непосредственные расходы на содержание адвокатской палаты и расходы на осуществление проектов по реализации функций адвокатских палат. Согласно аксиоме о тенденции постоянного возрастания расходов на содержание бюрократического аппарата каждый управленческий аппарат адвокатской палаты стремится к постоянному увеличению своих расходов. Это может проявляться в различных аспектах: увеличение площади и качества занимаемых палатой помещений, увеличение количества обслуживающего персонала, приобретение оргтехники и т. п. Мотивировки подобных шагов могут быть абсолютно убедительными: это и увеличение рабочей нагрузки, и недостаточность помещений, и общее бедственное финансовое положение палаты, и т. п. В любом случае тенденция в подавляющем большинстве адвокатских палат России такова, что финансовая нагрузка на одного адвоката по содержанию своей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации постоянно увеличивается. То есть если даже количество адвокатов в реестре остается примерно одинаковым, то сумма взносов на содержание адвокатской палаты будет постоянно повышаться.
На каждую адвокатскую палату субъекта Российской Федерации возложены определенные функции. Например, на адвокатскую палату возложена обязанность по информационному обеспечению адвокатов. Для реализации этих функций в ряде адвокатских палат созданы адвокатские СМИ (газеты, журналы, интернет-сайты). Соответственно реализация этого проекта является дополнительной финансовой нагрузкой на всех адвокатов реестра. Естественно, что реализация этих проектов направлена на благо всего адвокатского сообщества, однако некоторые обстоятельства, сложившиеся в адвокатском сообществе, позволяют усомниться в их финансовой обоснованности. Дело в том, что при реализации этих проектов необходимо учитывать несколько факторов. Так, адвокатская палата построена на принципе обязательного участия. То есть у адвоката не остается никакого выбора в вопросе: платить или не платить взносы на содержание адвокатской палаты. А если у адвокатской палаты нет проблемы с притоком финансов, то у нее появляется соблазн использовать финансовые средства не по назначению. Этому же соблазну способствует некоторая изолированность адвокатской палаты от основной массы рядовых адвокатов. Адвокаты могут воздействовать на адвокатскую плату преимущественно через общее собрание (конференцию) адвокатов, которое проходит один раз в год и то, как правило, по сценарию и под непосредственным контролем управленцев адвокатской палаты.
Непрозрачность, монополизация, недостаточно проработанный механизм реализации сделает любой, даже самый необходимый проект адвокатской палаты субъекта Российской Федерации фиктивным и неоправданно затратным.
Если говорить о финансовых расходах на содержание Федеральной адвокатской палаты Российской Федерации, то можно констатировать следующее – проект по централизации адвокатуры в Российской Федерации потерпел полный провал. Как известно, впервые централизованный орган всех адвокатов России был создан в 2003 году. На него был возложен ряд функций. Рассмотрим, как Федеральная палата адвокатов РФ справляется с реализацией хотя бы одной из них.
Совет Федеральной палаты обязан обобщать дисциплинарную практику, существующую в адвокатских палатах. На сегодняшний день адвокатскому сообществу не известен ни один документ, исходящий из Федеральной палаты в этом ключе. Более того, известны только две адвокатские палаты, обобщившие свою дисциплинарную практику. Наиболее известный пример – адвокатская палата г. Москвы, которая постоянно публикует на страницах журнала «Адвокат» материалы своей дисциплинарной практики и обзор дисциплинарной практики палаты адвокатов Самарской области, систематизированный и опубликованный к.ю.н. Таран А. С. в журнале «Вопросы адвокатуры». В подавляющем количестве адвокатских палат субъектов Российской Федерации бездействие в систематизации результатов работ своих квалификационных комиссий приводит к тому, что они обращаются за опытом к наиболее развитым в этом отношении адвокатским палатам. Так, на запрос адвоката в один из Советов адвокатской палаты последний получил следующий ответ: «Дополнительно, к устным разъяснениям по вашему обращению в адвокатскую палату об отношениях с налоговой инспекцией, направляю разъяснения Совета адвокатской палаты города Москвы». То есть де-факто функцию обобщения адвокатской практики взяла на себя одна палата, причем для других палат совершенно безвозмездно.
Адвокатские палаты субъектов Российской Федерации не в силах объяснить своим адвокатам необходимость финансового содержания Федеральной палаты и потому всячески стараются финансово абстрагироваться от этих расходов. Так, согласно выписке из протокола конференции адвокатов одной из адвокатских палат Российской Федерации: «Данная смета не включает расходы по отчислениям в Федеральную палату адвокатов в размере 80 рублей». Сметой является простейшая форма финансового плана, список предстоящих поступлений и расходов денежных средств на определенный период времени. Согласно п. 1 ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Федеральная палата адвокатов Российской Федерации объединяет адвокатские палаты субъектов Российской Федерации. То есть расходы на содержание федеральной палаты должны нести адвокатские палаты субъектов. Соответственно эти расходы должны быть внесены в смету адвокатской палаты субъекта. В приведенном случае эти расходы не внесены в смету, а перенесены на каждого адвоката. Но ни один российский адвокат не является учредителем Федеральной палаты, а значит, не может быть принужден, минуя смету адвокатской палаты субъекта, делать отчисления на содержание Федеральной палаты.
На сегодняшний день Федеральная палата Российской Федерации не оправдала возложенных на нее ожиданий и должна быть ликвидирована, так как со всеми ее функциями прекрасно справляются адвокатские палаты субъектов Российской Федерации.
Обязанность страхования своей профессиональной ответственности. Адвокат обязан осуществлять страхование риска своей профессиональной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании адвокатской помощи. Страхование профессиональной ответственности адвоката является страховой защитой адвоката от исков со стороны клиента в связи с ошибками и упущениями, допущенными им при исполнении поручения доверителя.
Поправками в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» было приостановлено действие подп. 6 п. 1 ст. 7 (далее – подп. 6) указанного закона. Этой поправкой адвокаты Российской Федерации освобождаются от обязанности осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
История вопроса такова. В 2002 г. вступил в действие ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». В заключительных и переходных положениях этого закона было указано, что подп. 6 вступает в действие только с 1 января 2007 г. Подпункт 6, вводящий процедуру обязательного страхования профессиональной ответственности, вызвал горячие дискуссии как в научной, так и в адвокатской среде. В ходе этих дискуссий выяснилось, что разумное исполнение настоящего требования невозможно. В результате в 2007 г. подп. 6 формально вступил в силу, но на практике не исполнялся. И вот в декабре 2007 г. законодатель привел в соответствие требование правовых норм и фактически существующие социальные отношения, что случается крайне редко, в пользу фактических отношений.
Юридически законодатель лишь приостановил действие подп. 6 до принятия специального закона о страховании профессиональной ответственности адвоката. Но фактически законодатель признал, что адвокатская деятельность не та сфера, где необходимо внедрение института обязательного страхования.
Наша позиция заключается в следующем: адвокатская деятельность не относится к деятельности, создающей повышенную опасность. О наличии в какой-либо профессиональной деятельности такого критерия, как «повышенная опасность» – можно говорить в двух случаях. Во-первых, если наблюдается высокая частота случаев, когда в ходе этой деятельности причиняется вред. Например, к такой деятельности можно отнести медицинскую деятельность, где причинение вреда не является редкостью. Адвокатская же деятельность не обладает обозначенным критерием. Случаи причинения вреда адвокатом крайне редки. Второй случай – возможность причинения значительного вреда в ходе осуществления застрахованной деятельности. Исходя из этого критерия, происходит, например, страхование нотариальной деятельности. Адвокат же, являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам, в силу своего статуса не может причинить значительный вред.
Указанная суть адвокатской профессии явилась причиной, по которой ни ученые, ни адвокаты, ни законодатель так и не сумели разрешить ключевые вопросы, без которых невозможна процедура обязательного страхования профессиональной ответственности адвоката. Рассмотрим эти вопросы.
Перечень страховых случаев – это тот камень преткновения, который является основным препятствием для осуществления адвокатского страхования в России. В этой связи показателен пример автора одного учебного пособия по адвокатуре, который приводит следующий страховой случай: адвокат в ходе прений взмахнул рукой и разбил стекло в зале суда. Особенно пришлось поломать голову над перечнем страховых случаев работникам страховых компаний, которые в 2006–2007 гг. уже потирали руки, предвидя наплыв адвокатов в качестве своих будущих клиентов. Приведем пример страховых случаев, предложенных адвокатам в своей публичной оферте страховой группы «Альфа-Страхование».
1. Неправомерное толкование законодательства. Каждому студенту-юристу первого курса обучения из теории государства и права известно, что существуют различные классификации толкования: официальное и неофициальное, буквальное и расширительное, аутентичное и доктринальное. Но выделение такой классификации, как правомерное и неправомерное – является открытием, еще не исследованным учеными-теоретиками. И, скорее всего, является откровенной глупостью.
2. Неправильное оформление документов. Предполагается, что где-то существует эталон верного юридического документа: образцовое исковое заявление, идеальная кассационная жалоба, безупречное заявление о возбуждении уголовного дела и т. п. Естественно, таких документов в природе не существует. Максимум существуют требования к содержанию юридического документа, которые на практике подчас доводятся до абсурда. Так, исковое заявление было возвращено по той причине, что вместо: «<В суд Дзержинского района» адвокат написал: «<В Дзержинский районный суд».
3. Пропуск сроков кассаций (жалоб). В гражданском праве применительно к гражданско-правовой ответственности существует такая категория, как «причинно-следственная связь». Представим себе случай, когда адвокат пропустил сроки подачи кассационной жалобы, и решение суда вступило в силу. Существует ли причинно-следственная связь между бездействием адвоката и наступившим неблагоприятным последствием? Допустим, что адвокат не пропустил срок обжалования, значит ли это, что решение суда будет автоматически отменено? В известном постановлении Конституционного суда о лишении судебной защиты договора, заключенного с условием гонорара успеха, решения всех российских судов были фактически приравнены к лотерее, исход которой неизвестен никому. Проследить причинно-следственную связь между любым действием или бездействием адвоката (кроме приведенного случая с разбитым стеклом) и наступившим вредом фактически невозможно.
Адвокат является советником по юридическим вопросам. Сам адвокат не обладает полномочиями по совершению каких-либо значимых юридических действий. Адвокат лишь советует, а клиент уж поступает самостоятельно. С таким же успехом можно ввести страхование прогнозов гидрометеоцентра.
Конечно, можно поступить по примеру адвокатской деятельности в США. У американских адвокатов страховым случаем является ошибка или упущение адвоката, которое привело к предоставлению юридических услуг ниже минимального стандарта профессионального уровня. Но в России профессиональный стандарт не определен. Большие сомнения в том, что его вообще возможно определить. Американский путь, когда профессиональный стандарт устанавливается показаниями другого адвоката, желательно общепризнанного специалиста в данной отрасли права, вряд ли приемлем для нашей правовой системы.
Большая проблема в определении субъектов страхования.
1. Страхователь. Как известно, адвокаты осуществляют свою деятельность в различных формах адвокатских образований. Непонятно, кто будет страхователем – сам адвокат или его фирма?
2. Страховщик. Не совсем понятна ситуация, кто должен быть страховщиком – страховая компания или адвокатская палата в роли страховой компании?
Введение обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов приведет к значительному удорожанию адвокатских услуг. Так, в США расходы американских адвокатов на страхование, как правило, превышают все текущие расходы, связанные с осуществлением ими адвокатской деятельности. То есть будет поставлена под угрозу финансовая доступность квалифицированной юридической помощи в России.
Адвокатское сообщество может и в дальнейшем с легкостью блокировать любой закон, касающийся обязательного страхования адвокатов. Очевидно, что главная мера воздействия на адвоката – это угроза привлечения его к профессиональной ответственности с возможностью прекращения его статуса. Основанием привлечения адвоката к ответственности является неисполнение обязательств перед клиентом, неисполнение требований Кодекса профессиональной этики и неисполнение требований адвокатской палаты. То есть если адвокатская палата субъекта РФ не примет отдельного решения о необходимости обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов в регионе, то и привлечь адвоката за отказ от обязательного страхования невозможно.
На сегодняшний день действие правовой нормы, вменяющей в обязанность адвокату страховать свою деятельность, временно приостановлено, однако угроза адвокатского страхования не ликвидирована.
Кроме обременений на лицо, обладающее статусом адвоката, накладываются и определенные запреты. Дело в том, что лица, получившие некий юридический статус, согласно концепции равенства прав и обязанностей, приобретают в связи с этим не только права и преференции, но и ограничения. Наиболее ярко это проявляется, например, при получении лицом статуса государственного служащего. Кроме жалования и различных льгот последний приобретает и определенные обременения, причем не только для себя, но порой и для членов своей семьи: обязательная подача налоговой декларации, ограничение стоимости получаемых подарков, запрет заниматься коммерческой деятельностью и т. п. Однако подобные ограничения, связанные с приобретением определенного статуса, действуют не только в публичной, но и в частной сфере. Так, законодатель ограничивает свободу деятельности лиц, обладающих особым негосударственным (частным) статусом. Этот переход правил публичных отношений на частные особенно рельефно проявляется в институте поверенного права. Рассмотрим некоторые из этих ограничений.
Запрет заниматься коммерческой деятельностью. В правовых системах различных государств наблюдается две тенденции по определению адвокатской деятельности как некоммерческой или как предпринимательской. Ряд ученых, а с ними и законодателей, придерживается правовой аксиомы о том, что адвокатская деятельность – это вид профессиональной, но никак не предпринимательской деятельности. В России, например, эта тенденция определилась еще в советское время. Эта доктринальная позиция советских ученых нашла свое подтверждение, например, в законодательстве государств Казахстана и Узбекистана. В законодательных актах этих государств прямо указано: «адвокатура является некоммерческой организацией». Эта посылка определяет и статус адвокатских формирований (структур). Это выражается в следующем:
•это особые профессионально-общественные юридические лица, особые субъекты права, но не «хозяйствующие субъекты»;
• это юридические лица, на которые распространяются многие общие положения гражданского законодательства «Юридические лица», но деятельность которых при этом не попадает под действие правовых норм, регулирующих статус юридических лиц, относимых к коммерческим организациям;
•это некоммерческие юридические лица.
Вторая правовая концепция ряда государств определяет адвокатскую деятельность как коммерческую. Например, закон Кыргызстана, определяя формы деятельности адвокатов, дозволяет им осуществлять адвокатскую деятельность либо через адвокатские учреждения, либо как индивидуальную предпринимательскую деятельность. В законе Таджикистана адвокат-поверенный прямо определен как «предприниматель, оказывающий юридическую помощь на основании лицензий».
Российское законодательство прямо определяет адвокатскую деятельность как некоммерческую. С позиции российской правовой доктрины важнейшей характеристикой адвокатской деятельности является ее некоммерческий характер. Эта деятельность не ставит своей целью извлечение прибыли, а полученные в результате ее осуществления доходы служат финансовой основой обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью. Однако остается не разрешенным вопрос, имеет ли право адвокат вне рамок своей адвокатской деятельности заниматься предпринимательством? Еще в период обсуждения различных проектов ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предметом жарких споров стал вопрос, могут ли адвокаты заниматься коммерческой деятельностью? Одни авторы выступали за допустимость коммерческого элемента в адвокатскую деятельность, другие заявляли, что коммерция претит самой сути этой профессии.[11]
Обязанности адвоката – это те требования, которые адвокат обязан соблюдать и выполнять под угрозой лишения его статуса адвоката. Закон и корпоративные акты накладывают на адвоката значительное количество обязанностей. Рассмотрим некоторые из них.
Обязанность исполнять свои обязательства перед клиентом. Адвокат обязан добросовестно, активно, профессионально исполнять свои обязательства как по договору с доверителем, так и в порядке назначения. В отличие от представителей других вольных юридических профессий, кроме гражданской ответственности за неисполнение своих обязательств, адвокат может быть привлечен к профессиональной ответственности.
Обязанность финансировать содержание адвокатской фирмы и органов адвокатского самоуправления. Адвокатская деятельность является интеллектуальным видом деятельности и потому не предполагает значительных, по сравнению с другими видами деятельности, например с торговлей, материальных затрат. Но все же эти затраты существуют и оказывают значительное влияние на адвокатскую деятельность. Так, большинство адвокатов покидают адвокатскую корпорацию отнюдь не оттого, что нарушают Кодекс профессиональной этики или недобросовестно оказывают юридические услуги, а оттого, что не могут вынести бремени финансовых расходов на осуществление своей профессиональной деятельности.
В литературе высказывалась точка зрения о благоприятном влиянии высоких адвокатских расходов на адвокатскую корпорацию. По мнению некоторых авторов, финансовое бремя адвокатов является своеобразным цензом «высокого дохода». Так, если адвокат не может получить высокий доход от своей деятельности, то он является плохим адвокатом и потому должен лишиться своего статуса. Конечно, здравое звено в таком подходе имеется, но есть два обстоятельства, которые сводят на нет положительные аспекты ценза высокого дохода.
Во-первых, высокие адвокатские расходы будут включены в адвокатский гонорар, что, естественно, приведет к его увеличению. Так как адвокаты в большинстве юридических услуг не являются монополистами, то стоимость их услуг будет значительно выше, чем услуг, например, вольных юристов. То есть адвокаты значительно снижают свою конкурентоспособность на рынке юридических услуг.
Во-вторых, некоторая часть адвокатских расходов тратится на формирование органов адвокатского самоуправления. Значительные доходы, как, например, и абсолютная власть, могут «развратить» адвокатов-управленцев, затруднив существование всему сообществу адвокатов.
Адвокатские расходы можно разделить по их финансовому весу на четыре части: расходы на содержание адвокатской фирмы, налоги, расходы на содержание органов адвокатского самоуправления и иные расходы.
Расходы на содержание адвокатской фирмы, в свою очередь, заключаются в расходах на аренду адвокатского офиса, содержание руководителей и иного обслуживающего персонала адвокатской фирмы (для адвокатских бюро и коллегий адвокатов). Конечно, размер этих расходов варьируется не только в зависимости от месторасположения адвокатской фирмы (крупные городские центры или провинция), но и от вида формы адвокатского образования. Например, для адвокатского кабинета, зарегистрированного по месту жительства учредителя, расходы на содержание своей адвокатской фирмы минимальны.
Расходы на содержание органов адвокатского самоуправления являются значительными не столько по их размеру, сколько по их моральной значимости для каждого адвоката. Любой адвокат может подтвердить, что основным и наиболее дискутируемым вопросом, решаемым на ежегодном собрании (конференции) адвокатов, является вопрос о размере отчислений каждого адвоката на содержание органов адвокатского самоуправления. Этих органов у каждого российского адвоката два: своя адвокатская палата субъекта Российской Федерации и Федеральная палата Российской Федерации, общая для всех адвокатов.
Расходы на содержание адвокатских палат субъектов Российской Федерации различны в зависимости от конкретной палаты. Их размер зависит от нескольких причин. Во-первых, от финансового благосостояния в регионе: чем выше финансовое благосостояние, тем, соответственно, выше арендная плата, услуги обслуживающего персонала и т. п. То есть себестоимость содержания адвокатской палаты в регионе возрастает. Во-вторых, количество адвокатов, внесенных в региональный реестр. Чем больше количество адвокатов в регионе, тем на большее количество лиц распределяется финансовая нагрузка по содержанию адвокатской палаты.
Но все же главной силой, влияющей на размер адвокатских взносов, является финансовый «аппетит» конкретной адвокатской палаты. Этот аппетит, в свою очередь, складывается из двух составляющих: непосредственные расходы на содержание адвокатской палаты и расходы на осуществление проектов по реализации функций адвокатских палат. Согласно аксиоме о тенденции постоянного возрастания расходов на содержание бюрократического аппарата каждый управленческий аппарат адвокатской палаты стремится к постоянному увеличению своих расходов. Это может проявляться в различных аспектах: увеличение площади и качества занимаемых палатой помещений, увеличение количества обслуживающего персонала, приобретение оргтехники и т. п. Мотивировки подобных шагов могут быть абсолютно убедительными: это и увеличение рабочей нагрузки, и недостаточность помещений, и общее бедственное финансовое положение палаты, и т. п. В любом случае тенденция в подавляющем большинстве адвокатских палат России такова, что финансовая нагрузка на одного адвоката по содержанию своей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации постоянно увеличивается. То есть если даже количество адвокатов в реестре остается примерно одинаковым, то сумма взносов на содержание адвокатской палаты будет постоянно повышаться.
На каждую адвокатскую палату субъекта Российской Федерации возложены определенные функции. Например, на адвокатскую палату возложена обязанность по информационному обеспечению адвокатов. Для реализации этих функций в ряде адвокатских палат созданы адвокатские СМИ (газеты, журналы, интернет-сайты). Соответственно реализация этого проекта является дополнительной финансовой нагрузкой на всех адвокатов реестра. Естественно, что реализация этих проектов направлена на благо всего адвокатского сообщества, однако некоторые обстоятельства, сложившиеся в адвокатском сообществе, позволяют усомниться в их финансовой обоснованности. Дело в том, что при реализации этих проектов необходимо учитывать несколько факторов. Так, адвокатская палата построена на принципе обязательного участия. То есть у адвоката не остается никакого выбора в вопросе: платить или не платить взносы на содержание адвокатской палаты. А если у адвокатской палаты нет проблемы с притоком финансов, то у нее появляется соблазн использовать финансовые средства не по назначению. Этому же соблазну способствует некоторая изолированность адвокатской палаты от основной массы рядовых адвокатов. Адвокаты могут воздействовать на адвокатскую плату преимущественно через общее собрание (конференцию) адвокатов, которое проходит один раз в год и то, как правило, по сценарию и под непосредственным контролем управленцев адвокатской палаты.
Непрозрачность, монополизация, недостаточно проработанный механизм реализации сделает любой, даже самый необходимый проект адвокатской палаты субъекта Российской Федерации фиктивным и неоправданно затратным.
Если говорить о финансовых расходах на содержание Федеральной адвокатской палаты Российской Федерации, то можно констатировать следующее – проект по централизации адвокатуры в Российской Федерации потерпел полный провал. Как известно, впервые централизованный орган всех адвокатов России был создан в 2003 году. На него был возложен ряд функций. Рассмотрим, как Федеральная палата адвокатов РФ справляется с реализацией хотя бы одной из них.
Совет Федеральной палаты обязан обобщать дисциплинарную практику, существующую в адвокатских палатах. На сегодняшний день адвокатскому сообществу не известен ни один документ, исходящий из Федеральной палаты в этом ключе. Более того, известны только две адвокатские палаты, обобщившие свою дисциплинарную практику. Наиболее известный пример – адвокатская палата г. Москвы, которая постоянно публикует на страницах журнала «Адвокат» материалы своей дисциплинарной практики и обзор дисциплинарной практики палаты адвокатов Самарской области, систематизированный и опубликованный к.ю.н. Таран А. С. в журнале «Вопросы адвокатуры». В подавляющем количестве адвокатских палат субъектов Российской Федерации бездействие в систематизации результатов работ своих квалификационных комиссий приводит к тому, что они обращаются за опытом к наиболее развитым в этом отношении адвокатским палатам. Так, на запрос адвоката в один из Советов адвокатской палаты последний получил следующий ответ: «Дополнительно, к устным разъяснениям по вашему обращению в адвокатскую палату об отношениях с налоговой инспекцией, направляю разъяснения Совета адвокатской палаты города Москвы». То есть де-факто функцию обобщения адвокатской практики взяла на себя одна палата, причем для других палат совершенно безвозмездно.
Адвокатские палаты субъектов Российской Федерации не в силах объяснить своим адвокатам необходимость финансового содержания Федеральной палаты и потому всячески стараются финансово абстрагироваться от этих расходов. Так, согласно выписке из протокола конференции адвокатов одной из адвокатских палат Российской Федерации: «Данная смета не включает расходы по отчислениям в Федеральную палату адвокатов в размере 80 рублей». Сметой является простейшая форма финансового плана, список предстоящих поступлений и расходов денежных средств на определенный период времени. Согласно п. 1 ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Федеральная палата адвокатов Российской Федерации объединяет адвокатские палаты субъектов Российской Федерации. То есть расходы на содержание федеральной палаты должны нести адвокатские палаты субъектов. Соответственно эти расходы должны быть внесены в смету адвокатской палаты субъекта. В приведенном случае эти расходы не внесены в смету, а перенесены на каждого адвоката. Но ни один российский адвокат не является учредителем Федеральной палаты, а значит, не может быть принужден, минуя смету адвокатской палаты субъекта, делать отчисления на содержание Федеральной палаты.
На сегодняшний день Федеральная палата Российской Федерации не оправдала возложенных на нее ожиданий и должна быть ликвидирована, так как со всеми ее функциями прекрасно справляются адвокатские палаты субъектов Российской Федерации.
Обязанность страхования своей профессиональной ответственности. Адвокат обязан осуществлять страхование риска своей профессиональной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании адвокатской помощи. Страхование профессиональной ответственности адвоката является страховой защитой адвоката от исков со стороны клиента в связи с ошибками и упущениями, допущенными им при исполнении поручения доверителя.
Поправками в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» было приостановлено действие подп. 6 п. 1 ст. 7 (далее – подп. 6) указанного закона. Этой поправкой адвокаты Российской Федерации освобождаются от обязанности осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
История вопроса такова. В 2002 г. вступил в действие ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». В заключительных и переходных положениях этого закона было указано, что подп. 6 вступает в действие только с 1 января 2007 г. Подпункт 6, вводящий процедуру обязательного страхования профессиональной ответственности, вызвал горячие дискуссии как в научной, так и в адвокатской среде. В ходе этих дискуссий выяснилось, что разумное исполнение настоящего требования невозможно. В результате в 2007 г. подп. 6 формально вступил в силу, но на практике не исполнялся. И вот в декабре 2007 г. законодатель привел в соответствие требование правовых норм и фактически существующие социальные отношения, что случается крайне редко, в пользу фактических отношений.
Юридически законодатель лишь приостановил действие подп. 6 до принятия специального закона о страховании профессиональной ответственности адвоката. Но фактически законодатель признал, что адвокатская деятельность не та сфера, где необходимо внедрение института обязательного страхования.
Наша позиция заключается в следующем: адвокатская деятельность не относится к деятельности, создающей повышенную опасность. О наличии в какой-либо профессиональной деятельности такого критерия, как «повышенная опасность» – можно говорить в двух случаях. Во-первых, если наблюдается высокая частота случаев, когда в ходе этой деятельности причиняется вред. Например, к такой деятельности можно отнести медицинскую деятельность, где причинение вреда не является редкостью. Адвокатская же деятельность не обладает обозначенным критерием. Случаи причинения вреда адвокатом крайне редки. Второй случай – возможность причинения значительного вреда в ходе осуществления застрахованной деятельности. Исходя из этого критерия, происходит, например, страхование нотариальной деятельности. Адвокат же, являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам, в силу своего статуса не может причинить значительный вред.
Указанная суть адвокатской профессии явилась причиной, по которой ни ученые, ни адвокаты, ни законодатель так и не сумели разрешить ключевые вопросы, без которых невозможна процедура обязательного страхования профессиональной ответственности адвоката. Рассмотрим эти вопросы.
Перечень страховых случаев – это тот камень преткновения, который является основным препятствием для осуществления адвокатского страхования в России. В этой связи показателен пример автора одного учебного пособия по адвокатуре, который приводит следующий страховой случай: адвокат в ходе прений взмахнул рукой и разбил стекло в зале суда. Особенно пришлось поломать голову над перечнем страховых случаев работникам страховых компаний, которые в 2006–2007 гг. уже потирали руки, предвидя наплыв адвокатов в качестве своих будущих клиентов. Приведем пример страховых случаев, предложенных адвокатам в своей публичной оферте страховой группы «Альфа-Страхование».
1. Неправомерное толкование законодательства. Каждому студенту-юристу первого курса обучения из теории государства и права известно, что существуют различные классификации толкования: официальное и неофициальное, буквальное и расширительное, аутентичное и доктринальное. Но выделение такой классификации, как правомерное и неправомерное – является открытием, еще не исследованным учеными-теоретиками. И, скорее всего, является откровенной глупостью.
2. Неправильное оформление документов. Предполагается, что где-то существует эталон верного юридического документа: образцовое исковое заявление, идеальная кассационная жалоба, безупречное заявление о возбуждении уголовного дела и т. п. Естественно, таких документов в природе не существует. Максимум существуют требования к содержанию юридического документа, которые на практике подчас доводятся до абсурда. Так, исковое заявление было возвращено по той причине, что вместо: «<В суд Дзержинского района» адвокат написал: «<В Дзержинский районный суд».
3. Пропуск сроков кассаций (жалоб). В гражданском праве применительно к гражданско-правовой ответственности существует такая категория, как «причинно-следственная связь». Представим себе случай, когда адвокат пропустил сроки подачи кассационной жалобы, и решение суда вступило в силу. Существует ли причинно-следственная связь между бездействием адвоката и наступившим неблагоприятным последствием? Допустим, что адвокат не пропустил срок обжалования, значит ли это, что решение суда будет автоматически отменено? В известном постановлении Конституционного суда о лишении судебной защиты договора, заключенного с условием гонорара успеха, решения всех российских судов были фактически приравнены к лотерее, исход которой неизвестен никому. Проследить причинно-следственную связь между любым действием или бездействием адвоката (кроме приведенного случая с разбитым стеклом) и наступившим вредом фактически невозможно.
Адвокат является советником по юридическим вопросам. Сам адвокат не обладает полномочиями по совершению каких-либо значимых юридических действий. Адвокат лишь советует, а клиент уж поступает самостоятельно. С таким же успехом можно ввести страхование прогнозов гидрометеоцентра.
Конечно, можно поступить по примеру адвокатской деятельности в США. У американских адвокатов страховым случаем является ошибка или упущение адвоката, которое привело к предоставлению юридических услуг ниже минимального стандарта профессионального уровня. Но в России профессиональный стандарт не определен. Большие сомнения в том, что его вообще возможно определить. Американский путь, когда профессиональный стандарт устанавливается показаниями другого адвоката, желательно общепризнанного специалиста в данной отрасли права, вряд ли приемлем для нашей правовой системы.
Большая проблема в определении субъектов страхования.
1. Страхователь. Как известно, адвокаты осуществляют свою деятельность в различных формах адвокатских образований. Непонятно, кто будет страхователем – сам адвокат или его фирма?
2. Страховщик. Не совсем понятна ситуация, кто должен быть страховщиком – страховая компания или адвокатская палата в роли страховой компании?
Введение обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов приведет к значительному удорожанию адвокатских услуг. Так, в США расходы американских адвокатов на страхование, как правило, превышают все текущие расходы, связанные с осуществлением ими адвокатской деятельности. То есть будет поставлена под угрозу финансовая доступность квалифицированной юридической помощи в России.
Адвокатское сообщество может и в дальнейшем с легкостью блокировать любой закон, касающийся обязательного страхования адвокатов. Очевидно, что главная мера воздействия на адвоката – это угроза привлечения его к профессиональной ответственности с возможностью прекращения его статуса. Основанием привлечения адвоката к ответственности является неисполнение обязательств перед клиентом, неисполнение требований Кодекса профессиональной этики и неисполнение требований адвокатской палаты. То есть если адвокатская палата субъекта РФ не примет отдельного решения о необходимости обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов в регионе, то и привлечь адвоката за отказ от обязательного страхования невозможно.
На сегодняшний день действие правовой нормы, вменяющей в обязанность адвокату страховать свою деятельность, временно приостановлено, однако угроза адвокатского страхования не ликвидирована.
Кроме обременений на лицо, обладающее статусом адвоката, накладываются и определенные запреты. Дело в том, что лица, получившие некий юридический статус, согласно концепции равенства прав и обязанностей, приобретают в связи с этим не только права и преференции, но и ограничения. Наиболее ярко это проявляется, например, при получении лицом статуса государственного служащего. Кроме жалования и различных льгот последний приобретает и определенные обременения, причем не только для себя, но порой и для членов своей семьи: обязательная подача налоговой декларации, ограничение стоимости получаемых подарков, запрет заниматься коммерческой деятельностью и т. п. Однако подобные ограничения, связанные с приобретением определенного статуса, действуют не только в публичной, но и в частной сфере. Так, законодатель ограничивает свободу деятельности лиц, обладающих особым негосударственным (частным) статусом. Этот переход правил публичных отношений на частные особенно рельефно проявляется в институте поверенного права. Рассмотрим некоторые из этих ограничений.
Запрет заниматься коммерческой деятельностью. В правовых системах различных государств наблюдается две тенденции по определению адвокатской деятельности как некоммерческой или как предпринимательской. Ряд ученых, а с ними и законодателей, придерживается правовой аксиомы о том, что адвокатская деятельность – это вид профессиональной, но никак не предпринимательской деятельности. В России, например, эта тенденция определилась еще в советское время. Эта доктринальная позиция советских ученых нашла свое подтверждение, например, в законодательстве государств Казахстана и Узбекистана. В законодательных актах этих государств прямо указано: «адвокатура является некоммерческой организацией». Эта посылка определяет и статус адвокатских формирований (структур). Это выражается в следующем:
•это особые профессионально-общественные юридические лица, особые субъекты права, но не «хозяйствующие субъекты»;
• это юридические лица, на которые распространяются многие общие положения гражданского законодательства «Юридические лица», но деятельность которых при этом не попадает под действие правовых норм, регулирующих статус юридических лиц, относимых к коммерческим организациям;
•это некоммерческие юридические лица.
Вторая правовая концепция ряда государств определяет адвокатскую деятельность как коммерческую. Например, закон Кыргызстана, определяя формы деятельности адвокатов, дозволяет им осуществлять адвокатскую деятельность либо через адвокатские учреждения, либо как индивидуальную предпринимательскую деятельность. В законе Таджикистана адвокат-поверенный прямо определен как «предприниматель, оказывающий юридическую помощь на основании лицензий».
Российское законодательство прямо определяет адвокатскую деятельность как некоммерческую. С позиции российской правовой доктрины важнейшей характеристикой адвокатской деятельности является ее некоммерческий характер. Эта деятельность не ставит своей целью извлечение прибыли, а полученные в результате ее осуществления доходы служат финансовой основой обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью. Однако остается не разрешенным вопрос, имеет ли право адвокат вне рамок своей адвокатской деятельности заниматься предпринимательством? Еще в период обсуждения различных проектов ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предметом жарких споров стал вопрос, могут ли адвокаты заниматься коммерческой деятельностью? Одни авторы выступали за допустимость коммерческого элемента в адвокатскую деятельность, другие заявляли, что коммерция претит самой сути этой профессии.[11]