…Паспорт проверяется на утрату, на соответствие адреса в паспорте с данными Центрального адресного бюро, на соответствие клееной фотографии с фотографией № 1 паспортной службы. Если вам оставлен номер сотового телефона, то проверка данных его владельца проводится аналогичным образом. Надо связаться с организациями, поддерживающими деловые отношения с новым клиентом, поинтересоваться их надежностью и долговременностью. До получения всей достоверной информации к сделке лучше не приступать (Дзлиев М.И. Предпринимателю. Как избежать опасности).
   Если сделка подписывается самим генеральным директором, другой стороне нелишне сохранять бдительность. Необходимо изучить действующий устав контрагента с тем, чтобы определить, что подписание такого рода сделок входит в круг полномочий генерального директора.
   Что такое действующий устав? Можно, конечно, использовать редакцию устава, предоставленную стороной по сделке, но надежнее сделать запрос копии устава в последней редакции из налогового органа по месту нахождения предприятия-контрагента. Эти сведения являются открытыми, и налоговый орган обязан их предоставить.
ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ
   Перспективы использования корпоративных нормативных актов недостатков (противоречия императивным нормам закона, бездарные развороты в регулирующих корпоративных документах диспозитивных норм, излишние процедурные обременения, отсутствие грамотного реагирования корпоративными нормативными актами на «черные дыры» и «белые пятна» корпоративного права, избыточная краткость – хромая сестра больного таланта, эффективно используемые гринмэйлерами) по-прежнему внушительны (Осипенко О.В. Защита компании от недружественного поглощения и корпоративного шантажа).
   Возможен риск, если полномочия директора юридического лица на совершение сделки ограничены его учредительными документами и при ее совершении он вышел за пределы этих ограничений. Сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения (т. е. самого общества), но лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об ограничениях.
   Доказательством того, что другая сторона по сделке ознакомлена с положениями учредительных документов, может быть расценена и стандартная фраза из преамбулы договора «продавец в лице генерального директора (ФИО), действующего на основании устава».
   Интересное мнение по этому вопросу высказал Высший арбитражный суд РФ.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
   Как указано в пункте 5 постановления пленума Высшего арбитражного суда РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на заключение сделок», ГК устанавливает, что сделка вследствие превышения полномочий может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам. В соответствии со статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса РФ бремя доказывания этого обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной.
   Поскольку из смысла статьи 174 ГК следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.
ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ
   Некоторый опыт в применении статьи 174 ГК убеждает, что такая сделка может быть признана недействительной, но только тогда, когда ограничения полномочий генерального директора установлены непосредственно уставом общества. Никакие положения о генеральном директоре, контракт с ним и решения совета директоров не могут считаться ограничениями, влекущими за собой признание сделки недействительной (Осиновский А.Д. На баррикадах корпоративных конфликтов).
   Целесообразно удостовериться, что именно данное лицо является генеральным директором в тот момент, когда подписывается договор о продаже предприятия. Для того чтобы быть уверенным в этом, нужно иметь как минимум следующие документы:
   ● решение общего собрания акционеров (участников) или (в случаях, предусмотренных учредительными документами) совета директоров общества об избрании генерального директора;
   ● выписку из Единого государственного реестра юридических лиц о действующем генеральном директоре (опять же лучше не полагаться на выписку, предоставленную контрагентом, а запросить ее из налогового органа);
   ● приказ о вступлении генерального директора в должность
 
   Если же речь идет о полномочиях представителя, то нужно соблюсти следующие предосторожности. Во-первых, доверенность должна быть выдана тем органом юридического лица, который по уставу имеет право ее выдавать и в то же время согласно уставу вправе совершать такую сделку купли-продажи. То есть доверенность на совершение сделки должна быть выдана органом, уполномоченным на совершение такого рода сделок. Во-вторых, в доверенности должна быть указана дата ее совершения, в противном случае она ничтожна. В-третьих, нужно проверить, не истек ли срок ее действия. Если срок в доверенности не определен, она действует в течение трех лет с момента ее выдачи. В-четвертых, самое пристальное внимание следует уделить объему полномочий представителя, которые также указываются в доверенности. Наконец, в-пятых, доверенность от имени юридического лица должна быть скреплена его печатью. Причем следует удостовериться, что это действующая и основная печать компании, а не печать «для документов» или «отдела кадров».
   Если же сделка совершена представителем, не имеющим соответствующих полномочий на ее совершение (не нужно путать эту ситуацию с превышением полномочий органом юридического лица), то наступают следующие правовые последствия, предусмотренные статьей 183 ГК. При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит сделку.
   Если сделка совершена финансовым директором продавца с просроченной или поддельной доверенностью, продавец сможет лишь потребовать от самого физического лица возмещения убытков. Однако получить от компании-продавца вожделенный имущественный комплекс он уже не сможет.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
   Согласно устоявшейся практике Высшего арбитражного суда РФ статья 183 ГК применяется независимо от того, знала ли другая сторона о том, что представитель действует с превышением полномочий или при отсутствии таковых.
   Для того чтобы договор купли-продажи имущественного комплекса считался заключенным, в нем должны быть определены его существенные условия. Существенными условиями являются предмет (т. е. сам имущественный комплекс) и те условия, согласования которых в письменной форме потребовала одна из сторон сделки.
   В параграфе 8 главы 30 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила относительно цены продаваемого предприятия, хотя условие о цене предприятия безусловно также является существенным условием договора продажи предприятия. В этом случае применяются правила о цене в договоре продажи недвижимости.
ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ
   Для признания договора продажи предприятия заключенным требуется, чтобы в договоре имелось согласованное сторонами в письменной форме условие о цене предприятия, которая учитывала бы стоимость всех видов имущества, входящего в состав имущественного комплекса, в том числе зданий, сооружений и других объектов недвижимости, находящихся на земельных участках, включая цену передаваемых с указанными объектами земельных участков или прав на них (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества).
   Шаг 5: фактическая передача имущественного комплекса покупателю. Передача предприятия от продавца к покупателю осуществляется на основании передаточного акта, со дня подписания сторонами которого предприятие считается переданным покупателю.
   В передаточном акте должны быть обязательно указаны следующие данные:
   ● состав предприятия;
   ● сведения об уведомлении кредиторов о продаже предприятия;
   ● данные о выявленных недостатках переданного имущества;
   ● перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты.
 
   Предпродажная подготовка предприятия к передаче, составление и представление на подписание передаточного акта являются обязанностью продавца, если иное не предусмотрено договором.
   День подписания продавцом и покупателем передаточного акта признается моментом передачи покупателю предприятия и перехода на него риска случайной гибели или случайного повреждения имущества, входящего в состав предприятия.
   Государственная нефтегазовая компания Казахстана «Казмунайгаз» купила оздоровительный комплекс вместе с участком земли на курорте Боржоми в Грузии, сообщил глава департамента по приватизации грузинского Минэкономики И. Гоциридзе. По его словам, покупатель заплатил $10 млн.
   Проданный комплекс находится на территории правительственной резиденции, где обычно отдыхают президент Грузии и его семья. Резиденция на торги не выставлялась.
   «Казмунайгаз» также ведет переговоры о покупке компании «Тбилгаз», дистрибьютора природного газа в столице Грузии. Регион Боржоми, где находится ряд домов отдыха, известен источниками одноименной минеральной воды (Reuters. 2006. 2 мая).
 
   Шаг 6: государственная регистрация договора купли-продажи предприятия и перехода права собственности. Договор продажи предприятия считается заключенным после достижения сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора и его государственной регистрации в Росрегистрации. Она осуществляется в порядке, определенном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
   Хотя институт имущественного комплекса и провозглашен в ГК, но активного развития на практике пока не получил. Право собственности на предприятие как имущественный комплекс встречается редко.
   Регистрирующие органы не всегда однозначно и понятно представляют регистрацию договоров купли-продажи предприятия. Единственное, что не вызывает у них претензий, – это регистрация автозаправочных комплексов как имущественного комплекса. В отношении иных объектов нельзя исключать, что может возникнуть административное противодействие и на некоторое время затормозится процесс покупки. В любом случае действия (бездействие) регистрирующего органа можно обжаловать в суде, который обяжет произвести регистрацию договора, если сделка была проведена в соответствии с требованиями закона.
   Отсутствие регистрации договора купли-продажи предприятия автоматически делает подписанный сторонами договор незаключенным, даже если он был заверен нотариусом.
   Принципиальным является следующий момент. В Росрегистрации производятся два регистрационных действия: 1) регистрируется сама сделка (договор); и 2) регистрируется переход права собственности на имущественный комплекс к покупателю. В этом одно из основных отличий договора продажи предприятия от обычного договора продажи недвижимости, где договор может быть заключен в простой письменной форме, а регистрируется только переход права.
   Обычный срок регистрации – один месяц со дня подачи всех документов. Срок может быть по инициативе сторон сделки ускорен.
   Если иное не предусмотрено договором продажи предприятия, право собственности на предприятие переходит к покупателю и подлежит государственной регистрации непосредственно после фактической передачи предприятия покупателю.
   Пока не осуществлена регистрации перехода права собственности к покупателю, он не является собственником предприятия, не имеет права им распоряжаться. Но если предприятие уже передано по акту, эту недвижимость уже не могут забрать у покупателя за долги продавца по требованиям третьих лиц, так как он является добросовестным владельцем.
   Важно также при регистрации сделок с имущественным комплексом то, что представление документов производится не в территориальное отделение Росрегистрации по месту нахождения предприятия, а исключительно в его центральный аппарат в Москве. Для этих целей создан и функционирует специальный департамент, который проверяет документы и производит регистрацию.
   В пункте 2 статьи 22 Федерального закона «О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним» содержится специальное правило, относящееся к порядку государственной регистрации прав на предприятие. При наличии в составе предприятия как имущественного комплекса целого ряда отдельных объектов недвижимости переход прав на предприятие влечет, соответственно, изменение субъекта в отношении прав на все объекты недвижимости, входящие в состав имущественного комплекса. На практике государственная регистрация самого договора купли-продажи предприятия и регистрация перехода права собственности происходит, как правило, одновременно.

2.1.2. Правовые последствия передачи имущественного комплекса с недостатками

   На практике возможны ситуации, когда вследствие недостаточной подготовки сделки или недобросовестных действий продавца покупатель получает имущественный комплекс с недостатками, существенно снижающими его стоимость и затрудняющими его использование в процессе ведения бизнеса. Какие права в данном случае есть у покупателя?
   Во-первых, если недостатки предприятия либо утрата его имущества выявлены уже при передаче предприятия покупателю и об этом указано в передаточном акте, покупатель имеет право требовать от продавца соответствующего уменьшения покупной цены предприятия. В договоре продажи предприятия могут быть предусмотрены полномочия покупателя по предъявлению к продавцу и иных требований. Однако покупатель будет лишен возможности реализовать свое право на уменьшение покупной цены предприятия, т. е. в такой ситуации продавец должен выбрать один из возможных вариантов.
   Во-вторых, покупатель может требовать уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте. Но если продавец докажет, что покупатель во время заключения договора и передачи предприятия знал о наличии таких долгов (обязательств) в составе имущества предприятия, покупатель лишается права требовать уменьшения цены предприятия, предусмотренной договором. Таким доказательством могут быть, в частности, переписка сторон или подготовительные документы перед заключением договора.
   Недобросовестный продавец может доказать факт извещения покупателя о наличии долгов и почтовой квитанцией об отправке заказного письма в адрес покупателя, в которое в действительности был вложен чистый лист. Именно поэтому покупателю необходимо активно участвовать на стадии предпродажной подготовки предприятия, в том числе при проведении аудита, чтобы иметь полноценную картину о покупаемом объекте. Механизмом защиты является внесение в договор драконовских штрафных санкций для продавца в случае обнаружения покупателем неучтенных обязательств после передачи имущественного комплекса.
   В-третьих, при получении уведомления от покупателя о недостатках имущества, переданного в составе предприятия, или об отсутствии отдельных видов имущества продавец может немедленно заменить имущество ненадлежащего качества или предоставить покупателю недостающее имущество. Тем самым он избегает возможных неблагоприятных последствий нарушения договора продажи предприятия.
   Эти правила о последствиях нарушения договора продажи предприятия носят специальный характер и не подлежат расширительному толкованию, что подтверждено и судебной практикой Высшего арбитражного суда РФ.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
   Как разъяснено в пункте 4 информационного письма президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13 ноября 1997 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости», в случае передачи в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте, покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены, а не ограничения пределов правопреемства.
   Товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к комитету по управлению имуществом о внесении изменений в договор купли-продажи. Истец просит включить в договор пункт о том, что покупатель становится правопреемником прав и обязательств приобретаемого предприятия в соответствии с условиями конкурса. В обоснование исковых требований истец указал, что комитет по управлению имуществом объявил в условиях конкурса, опубликованных в печати, что продаваемое предприятие (магазин «Овощи») имеет кредиторскую задолженность в размере 10 млн руб. Однако после оформления договора купли-продажи выяснилось, что фактическая кредиторская задолженность предприятия составляет 40 млн руб.).
   Решением арбитражного суда в иске отказано. Апелляционная и кассационная инстанции не нашли оснований для изменения принятого решения. Отказывая в иске, суд правомерно сослался на следующие обстоятельства.
   В соответствии с пунктом 1 статьи 559 ГК по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (ст. 132), за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам. В пункте 2 статьи 132 указано, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, права требования, долги, а также права на обозначения и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
   Внесение в договор условия, которое ограничивало бы правопреемство покупателя по обязательствам приобретенного предприятия объемом кредиторской задолженности, указанным в печатном сообщении об условиях конкурса по продаже магазина, не основано на вышеприведенных положениях ГК.
   В то же время покупатель в силу пункта 3 статьи 565 ГК вправе требовать уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте, если продавец не докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия. Такие требования истцом не заявлялись и не были предметом судебного разбирательства.

2.1.3. Преимущества и недостатки (риски) сделки купли-продажи имущественного комплекса

   Положительным моментом приобретения наиболее ценных активов компании-цели является возможность приобрести предприятие не по «кусочкам», а в целом – как имущественный комплекс. Как правило, этот способ приобретения бизнеса избирается покупателем при желании сохранить его именно как комплекс, обычно представляющий собой действующую структурную единицу бизнеса (например, хлебокомбинат или автозаправочная станция).
   Вместе с тем приобретение предприятия – достаточно сложная и длительная процедура. Необходима регистрация как самого договора, так и перехода права собственности на предприятие. Для этого компания-цель должна предварительно обеспечить инвентаризацию имущества и получить техническую документацию на здания и сооружения.
   Процедура подготовки необходимых документов – дорогостоящий и длительный (от двух и более месяцев) процесс. Кроме того, чтобы зарегистрировать договор купли-продажи предприятия, нужно сначала обеспечить первичную регистрацию комплекса как единого объекта прав в Едином государственном реестре прав, что также весьма непросто.
   Компания-приобретатель должна обеспечить получение необходимых лицензий, разрешений и сертификатов и иной разрешительной документации. В большинстве случаев получение разрешительной документации означает проведение тестирования и испытаний, а также согласование различных требований соответствующих ведомств. Кроме того, возникает необходимость перезаключить различные хозяйственные договоры (в том числе договоры аренды, с поставщиками и покупателями, тепло-, газо-, водо– и электроснабжения, транспортные и др.), а также обеспечить перевод работников в предприятие компании-приобретателя.
   Таким образом, сохранение производственного цикла на приобретаемом предприятии требует существенных усилий и затрат. Существуют также определенные риски, связанные с возможностью остановки производства в результате совершения сделки.
   Сделка по продаже имущества стоимостью более 25 % балансовой стоимости активов компании-цели требует соблюдения процедуры одобрения крупной сделки, т. е. единогласного утверждения ее советом директоров (от 25 до 50 % балансовой стоимости) или большинством в три четверти общего собрания акционеров (участников) приобретаемого предприятия (от 50 до 100 % балансовой стоимости). Следовательно, компания-приобретатель должна прежде всего обеспечить себе большинство в компании-цели.
   Купля-продажа имущества предприятия облагается налогом на добавленную стоимость. Кроме того, в случае недружественного поглощения сделка может носить характер вывода активов.
ЭКСКЛЮЗИВНОЕ МНЕНИЕ ЭКСПЕРТА
   А. Малышев, ведущий аудитор группы компаний «Юрконсул»
   Этот способ снимает риск налоговых претензий, так как приобретается покупателем не контроль над юридическим лицом, а определенный имущественный комплекс. Налоги налогоплательщик обязан уплатить самостоятельно (ст. 45 НК). Правопреемства при продаже предприятия не возникает, так что налоговые обязательства в состав имущественного комплекса не включаются.
   Рекомендации. В связи с тем что осуществление договора купли-продажи бизнеса связано как для продавца, так и, в особенности, для покупателя со значительными правовыми, финансовыми и репутационными рисками, можно посоветовать потенциальной стороне договора придерживаться нескольких простых, но эффективных правил, которые позволят значительно минимизировать существующие риски:
   ● проводить комплексную диагностику бизнеса (due diligence) перед его покупкой;
   ● активно участвовать в предпродажной подготовке предприятия;
   ● привлечь профессионального независимого оценщика для определения действительной рыночной стоимости продаваемого предприятия;
   ● детально продумать и согласовать с контрагентом правовой алгоритм приобретения бизнеса (структурирование сделки);
   ● определить, какая из сторон сделки отвечает за надлежащее уведомление кредиторов и за отчетность;
   ● детально регламентировать все существенные условия покупки бизнеса в тексте договора, особенно состав имущественного комплекса, распределение прав и обязанностей сторон по исполнению сделки, порядок фактической передачи имущества, действия сторон по государственной регистрации договора и перехода права собственности, порядок расчетов, ответственность продавца за передачу имущества с недостатками и т. д.;
   ● заранее продумать неформальный процесс передачи «рулевого управления» во взаимоотношениях с клиентами, партнерами, аффилированными лицами и сотрудниками покупаемого предприятия.
 
   При соблюдении этих правил и грамотном юридическом сопровождении сделки купли-продажи предприятия на всех его этапах можно с уверенностью рассчитывать на получение того позитивного экономического результата, который и задумывался перед началом сделки.

2.2. Приобретение ликвидных активов

   Приобретение ликвидных активов подразумевает покупку тех частей бизнеса, которые необходимы, по мнению покупателя, для нормального функционирования предприятия. Условно такие части можно разделить на три составляющие: 1) приобретение недвижимости предприятия; 2) приобретение движимого имущества (например, дорогостоящего оборудования); и 3) нематериальные активы (товарный знак, патенты и т. д.).