А. В. Пушкин. Покупка и продажа бизнеса в России

А.В. Пушкин, К.А. Гришин
Покупка и продажа бизнеса в России

   © Tenzor Consulting Group, 2011
   © ООО «Альпина», 2011
   © Электронное издание. ООО «Альпина», 2011
   Все права защищены. Никакая часть электронного экземпляра этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Дорогие друзья!

   Вы держите книгу, которая, очевидно, появилась в «правильное время и в правильном месте». Слияния и поглощения как часть общей базы знаний о корпоративных финансах, безусловно, важный инструментарий для любой экономики. Особенно экономики развивающейся – такой как Россия. Долгое время в нашей стране дефицит знаний в области корпоративных финансов покрывался в основном за счет классических иностранных монографий. И потому очень приятно, что стали появляться и российские исследования, накапливающие и обобщающие внутренний страновой опыт, преломляющий классические каноны к специфическим российским реалиям.
   Важность устранения дефицита в данной области для России трудно переоценить. По данным Всемирного экономического форума, который проводит рейтинг конкурентоспособности стран, Россия катастрофически проигрывает многим странам по такому параметру, как доступ к финансированию. Во многом это объясняется институциональной неразвитостью, но также и недостаточной подготовленностью экономических субъектов, не имеющих достаточного опыта и знаний для проведения серьезных сделок с капиталом. Затрагиваемые в книге вопросы будут крайне актуальны как для российских компаний, нуждающихся в привлечении серьезных инвестиций (в данном случае речь идет о стратегических инвесторах), так и для самих стратегов, выбирающих компании-мишени.
   Очевидным достоинством книги является баланс между стройным методологическим каркасом и кейсовой составляющей, представленной вставками многочисленных экспертов по различным аспектам сделок слияний и поглощений (правда, хотелось бы усилить в этом пуле долю представителей компаний – непосредственных участников сделок, а не только консультантов). Это придает определенный шарм и облегчает восприятие достаточно сложного материала. Книга читается на одном дыхании. Дополнительно стоит отметить и такой немаловажный фактор, как инвентаризация M&A-сделок в России за прошедший период, а также их грамотная интерпретация и классификация в контексте осмысления методологического аппарата. И с этой точки зрения книга может быть востребована и даже искушенными западными стратегическими инвесторами, заинтересованными в более тонком понимании российских особенностей на базе опыта реальных сделок прошедшего периода.
   Также приятно отметить, что авторам удалось не остаться в рамках узких юридических аспектов (что часто встречается в такого рода монографиях), а затронуть и управленческий аспект, составляя ясную понятийную канву для данной области знаний, что делает возможным рассчитывать на включение в потенциальную читательскую аудиторию менеджеров топ-уровня, которым надо «просто рассказать о сложных вещах».
   Наконец, в некотором смысле можно считать данный материал не только книгой, но и распределенным консалтинговым отчетом с конкретными прикладными рекомендациями, на что обращать внимание в том или ином случае. Иногда важно не столько понимать глубину методологической логики, но быстро найти перечень простых, но правильных шагов, обязательных к применению для избегания ключевых рисков. Конечно, данная работа не может снять всех рисков, что в принципе невозможно в области венчурного финансирования. Но она однозначно достойна того, чтобы занять свое место на полке активного практикующего менеджера.
 
   Герман Оскарович Греф,
   президент, председатель Правления Сбербанка России

Предисловие

   Уважаемые читатели! Вы держите в руках второе издание книги Tenzor Consulting Group, посвященной актуальным вопросам покупки и продажи бизнеса в России (первое издание – «Покупка и продажа бизнеса. Российская практика». А. Орлов, С. Рыбаков. 2006 г.). Уникальность первой книги, которая была с успехом воспринята нашими читателями, заключалась в том, что до момента ее выхода в России не было единого источника информации по такому сложному и противоречивому явлению нашей жизни, как приобретение готового бизнеса.
   Второе издание книги целиком и полностью посвящено покупке бизнеса в России с учетом практики, сложившейся за период с 2007 г. по настоящее время.
   Механизм покупки бизнеса весьма запутан и законодательно не урегулирован, что создает на практике множество проблем предпринимателям. Этот тезис подтверждает опыт работы нашей компании, заключающийся в общении с клиентами, желающими найти оптимальный способ правового оформления процедуры перехода прав на бизнес. Вот почему ценно появление практического руководства по купле-продаже бизнеса.
   Суть книги заключается в анализе возможных способов передачи бизнеса новому собственнику. В ней комплексно рассматриваются как сами способы приобретения бизнеса, так и соответствующие этой сделке процессы.
   Настоящее издание заинтересует руководителей организаций, предпринимателей разных сфер деятельности, представителей государственных органов, бизнес-брокеров.
   Авторы приложили максимум усилий в стремлении сделать книгу как можно более доступной для читателей, сделать сложные правовые процедуры понятными всем, независимо от уровня познаний читателей в области права.
 
   А.В. Пушкин, управляющий партнер юридической компании Tenzor Consulting Group

Глава 1
Особенности купли-продажи бизнеса в России

   Слияния и поглощения (Mergers & Acquisitions, М&A) с момента появления и развития на финансовом рынке Российской Федерации остаются одной из наиболее востребованных тем российским бизнес-сообществом, несмотря на международный финансовый кризис, оказавший существенное влияние на спад активности в данной сфере. Актуальность темы определяется, с одной стороны, большим объемом сделок по слияниям и поглощениям в России и его постоянным ростом, с учетом международного развития данной сферы, а с другой – тенденцией к перераспределению собственности в российской экономике.
   Термин «слияния и поглощения» за годы своего существования успешно приобрел популярность у широкого круга российских предпринимателей. Однако имеются четкие различия между тем, что понимается под слияниями и поглощениями в западных классических трудах финансистов, и тем смыслом, который вкладывается российскими практиками и участниками корпоративных войн и инвестирования российского бизнеса «белыми рыцарями».
   Во-первых, буквальный перевод термина «слияния и поглощения» является особенностью англосаксонской юридической терминологии (Mergers & Acquisitions). Учитывая определения, данные и используемые Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федеральным законом от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и иными нормативно-правовыми актами РФ, использование термина «поглощение» (acquisitions) в строго юридическом смысле не совсем корректно по причине его отсутствия в законодательстве РФ. Однако термин «слияния и поглощения», используемый как сленговое выражение, быстро укоренился у российских бизнесменов, политиков, юристов и финансистов и поэтому используется в качестве общепринятого как в теории, так и на практике.
   Во-вторых, значение термина «слияния и поглощения» не сводится к совершению отдельной сделки (купли-продажи, договора о присоединении и др.) Если речь идет о приобретении бизнеса, имеющее дружественный или недружественный характер, всегда имеется в виду некая бизнес-стратегия, организованная во времени как самостоятельный проект. Конечной целью такого проекта является приобретение контроля над деятельностью компании-мишени. Стратегия приобретения представляет собой комплекс последовательных действий и обычно реализуется через ряд мер юридического, экономического и публичного характера, которые можно разделить на два этапа:
   ● первый этап – это разработка бизнес-плана и плана поглощения;
   ● второй этап – это поиск, скрининг, установление контакта с компанией-мишенью, переговоры, планирование интеграции, завершение сделки, непосредственная интеграция, а также оценка и иные меры.
 
   В-третьих, понятие «слияния и поглощения», разработанное западной юридической наукой, включает в себя как дружественные, так и недружественные поглощения, совершаемые в цивилизованных формах. Однако, как часто встречается в российской практике, этот классический термин приобрел совершенно другое смысловое значение. Под слияниями и поглощениями в России большинство представителей деловых кругов и юристов понимают не что иное, как корпоративный захват, перехват управления, использование административного и судебного ресурса и тому подобные яркие реалии российской корпоративной действительности. Не секрет, что такие явления прочно вошли в практику нашей страны и составляют бóльшую часть сделок по приобретению бизнеса.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

   Слияние и поглощение компаний – довольно тонкий процесс, в нем сложно четко провести грань между криминальными способами устранения конкурентов и желанием собственников бизнеса упрочить свои позиции. Парадокс заключается в том, что недружественное слияние далеко не всегда означает незаконное. Недружественные слияния и поглощения компаний широко практикуются в Америке и странах континентальной Европы. В данных процессах приобретения бизнеса намек на использование криминальных схем в действиях компаний-покупателей отсутствует. Смена руководящего звена фирмы и ее собственников происходит легальными методами, этическая же сторона реорганизации в данном случае не может приравниваться к соблюдению или несоблюдению законности (Александр Агеев – депутат Государственной думы, член Комитета по собственности).

   В отличие от сложившейся столетиями западной корпоративной культуры в России создалась иная ситуация. При упоминании недружественного приобретения бизнеса в памяти немедленно всплывают многочисленные примеры российских рейдерских захватов активов предприятий, коммерческих и государственных компаний, широко освещаемых в средствах массовой информации.
   Подробное описание и анализ методов, используемых при недружественных поглощениях, можно найти в работах М. Ионцева, А. Молотникова, В. Тутыхина, Д. Соболева и других авторов.
   За последние несколько лет в России четко прослеживается тенденция государства, направленная на защиту собственников бизнеса от попыток рейдерских захватов со стороны агрессоров. Данные наблюдения подтверждаются внесением на законодательном уровне поправок и изменений в действующие правовые акты Российской Федерации (антирейдерский пакет поправок в двух частях, обеспечение прозрачности компаний для потенциальных инвесторов и иные изменения). Учитывая это, можно проследить спад активности недружественного приобретения бизнеса в России и переход к легальным формам его приобретения.
   О недружественных способах приобретения бизнеса в России написано и сказано в последние годы немало: изданы книги, опубликованы сотни статей, регулярно проводятся конференции и круглые столы, в органах государственной власти создаются специальные структурные подразделения по борьбе с компаниями, осуществляющими недружественные приобретения. Пришло время уделить внимание дружественному приобретению контроля над бизнесом в современной России и его принципиальным отличиям от недружественного.

1.1. Дружественные и недружественные способы приобретения бизнеса в России

   В чем же принципиальное отличие дружественного приобретения бизнеса от недружественного? Для недружественного варианта приобретения бизнеса характерен, прежде всего, факт, что приобретение происходит против воли собственников и топ-менеджмента приобретаемого бизнеса или компании-мишени.
   Основным моментом практически любой корпоративной агрессии являются перехват корпоративного управления и блокирование доступа прежних собственников и менеджеров к уже приобретенному бизнесу. В российской практике это достигается с помощью богатого арсенала квазиправовых технологий и активного привлечения судебных и административных ресурсов компании-агрессора.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

   Сейчас можно констатировать проникновение M&A – активности во все секторы российской экономики, причем независимо от масштабов компаний. В экономике России наблюдается глобальный процесс реорганизации целых отраслей. Создание крупных холдинговых структур и реструктуризация компаний с помощью легальных способов (дружественных), направленная на повышение эффективности, стала одним из необходимых условий их выживания в сложившейся рыночной конъюнктуре, при этом данный процесс в последние годы захватил даже считавшийся ранее неэффективным государственный сектор (Джошуа Ларсон, генеральный менеджер группы компаний «Алемар», 2007 г.).

   В основе дружественного приобретения всегда лежит соглашение компании-покупателя и компании-мишени о приобретении бизнеса. Соглашение о приобретении может иметь различные формы и на практике реализует посредством многообразных правовых механизмов. Однако главный принцип дружественного приобретения неизменен: покупатель хочет купить, а продавец согласен продать. Главным становится обсуждение цены продажи и условий совершения сделки. Именно поэтому в качестве синонима дружественному приобретению можно использовать термин «продажа бизнеса».

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

   От рассмотрения сегментов рынка целесообразно перейти к характеристике его основных участников. Западные и российские авторы (Демпофилис, Брейли, Майерс, Рудык, Семенкова) предлагают классифицировать участников исследуемого рынка на компанию-покупателя и компанию-мишень (Игнатишин Ю.В. Слияния и поглощения: стратегия, тактика, финансы).

   Последние статистические наблюдения и личная практика авторов настоящего издания позволяют сделать вывод о том, что на российском рынке слияний и поглощений дружественные приобретения занимают все большую роль. Несмотря на международный финансовый кризис 2008 г. и спад финансовой активности, обусловленный оттоком иностранного капитала из России, темп роста активности по приобретению бизнеса наращивает обороты и почти сравнялся с докризисным уровнем.
   Причин тому несколько. Главная заключается в том, что доступных (т. е. плохо защищенных) активов в России остается все меньше, особенно в крупных городах. Менеджеры и консультанты потенциальных компаний-мишеней хорошо информированы о методах корпоративной защиты, чтобы эффективно противостоять и противодействовать корпоративным захватам. Наметился определенный дефицит новых идей и технологий недружественного поглощения. Классические варианты, звучавшие совсем недавно как ноу-хау, больше не работают на практике.
   Кроме того, за последние годы позиция государства по борьбе с корпоративными захватами стала более активной. Судебные акты о наложении обеспечительных мер или касающиеся перехвата корпоративного управления находятся на особом контроле вышестоящих судебных инстанций и квалификационной комиссии судей. Сотрудниками правоохранительных органов наработана практика привлечения к уголовной ответственности наиболее беспринципных рейдеров.
   Для компании-агрессора это означает одно: существенное повышение стоимости захвата и снижение шансов на успешность операций, что представляет собой серьезный аргумент в пользу дружественных переговоров о приобретении бизнеса. Иными словами, заинтересованному инвестору легче договориться с продавцом об условиях сделки, чем тратить время и ресурсы на организацию корпоративной войны с непредсказуемым итогом. Конечно, эта оговорка действует при двух обязательных условиях: 1) если бизнес продавца и его активы диверсифицированы; 2) должным образом организована корпоративная защита бизнеса.
   Итак, кровопролитные корпоративные войны мало-помалу уходят в прошлое. Все большую актуальность приобретает дружественное приобретение контроля над бизнесом. Однако при оценке сделки как дружественной следует принимать во внимание одну деталь. Дружественное приобретение всегда предусматривает уплату продавцу справедливой цены. Однако 2008 г. стал годом разочарований для рынка слияния и поглощений (M&A) – как мирового, так и российского. По данным аналитической группы M&A-Intelligence журнала «Слияния и Поглощения», по сравнению с рекордным показателем 2007 г., достигшим $122,16 млрд, емкость рынка M&A в России в 2008 г. упала на 36,5 % – до $77,55 млрд, что повлияло на снижение справедливой цены, которая уплачивалась продавцу при покупке бизнеса, и стало следствием нарушения баланса интересов продавца и покупателя.

1.2. Бизнес как объект купли-продажи

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

   Исходя из классического определения толкового словаря, бизнес – это деятельность. Далее следуют эпитеты: предпринимательская, экономическая, приносящая доход, прибыль. Если с первыми двумя определениями все относительно понятно, то последние нуждаются в уточнении. Определимся сразу, что доход (или выручка) – это деньги или материальные ценности, получаемые от предприятия или от какого-нибудь рода деятельности. Договор о выполнении подобной деятельности – сделка. Те денежные (или материальные) средства, которые идут на обеспечение такой деятельности, принято называть расходом, издержками или затратами. Под прибылью понимается положительная разница между доходом и расходом. Соответственно отрицательная разница называется убытком. Таким образом, получается, что классическое определение бизнеса может быть понято неоднозначно (Дятлов А.Н., Плотников М.В. Внешняя среда бизнеса).

   В российском законодательстве отсутствует легальное определение понятия «бизнес». В связи с этим нужно определиться, что же он представляет собой как предмет купли-продажи.
   Элементы правового регулирования покупки и продажи бизнеса разбросаны по различным нормативным правовым актам. Основными из них являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и иные нормативно-правовые акты.
   Наиболее близко к понятию «бизнес» понятие «предприятие».
   В соответствии со статьей 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности. В его состав входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие права на объекты интеллектуальной собственности.
   Понятие «бизнес» намного шире в силу следующих причин.
   Во-первых, часто бизнес на практике представляет собой разветвленную холдинговую систему. В его структуру входят компании, различные как по сфере деятельности (производственные, торговые, финансовые инструменты, управляющая компания, операционные фирмы и т. д.), так и по месту расположения.
   Group Danone и ОАО «Компания Юнимилк» 18 июня 2010 г. сделали официальное заявление о слиянии компаний, в результате которого Group Danone будет контролировать 57,5 % акций новой компании, акционеры «Юнимилк» получат 42,5 %. Предварительная сумма сделки не освещается, однако о ее размерах можно судить по тому факту, что до 2022 г. Group Danone планирует приобрести 100 % акций ОАО «Компания Юнимилк» посредством вложения $500 млн. Оборот новой компании составит примерно €1,5 млрд.
   «Юнимилк» – один из лидеров молочной индустрии России и стран СНГ. Созданная в 2002 г., сегодня компания объединяет 34 предприятия (14 000 работников) в России, Украине и Белоруссии; специализируется на производстве молочной продукции и детского питания.
   Юнимилк сегодня – это:
 

 
   В ассортиментный портфель компании Юнимилк входят национальные бренды: «Простоквашино», «Био Баланс», «Летний День», «ПЕТМОЛ», «Актуаль», «Для всей семьи», «Смешарики», «ТЕМА» (детское питание).
 
   Во-вторых, содержание бизнеса образуют не только имущество как совокупность вещей, имущественных и неимущественных прав, но и объекты, ценность которых не меньше, а подчас и выше при определении привлекательности бизнеса. Речь идет об узнаваемости бренда, сложившейся деловой репутации, клиентской базе, отлаженных контактах в процессе ведения бизнеса, существующих деловых партнерах, определенном положении компании на рынке, положительной кредитной и инвестиционной истории, прозрачности структуры и т. д. Словом, все то, что в англосаксонском праве называется goodwill – доброе имя компании.
   Так как отсутствует специальное законодательное регулирование процесса покупки и продажи бизнеса, то для этой цели используются различные правовые технологии. Основными из них являются следующие:
   ● получение контроля в органах управления общества;
   ● приобретение контрольного пакета акций/долей;
   ● приобретение основных активов или имущественного комплекса в целом;
   ● реорганизация – слияние (поглощение).
 
   Таким образом, под покупкой бизнеса следует понимать установление корпоративного контроля над действующей компанией в результате получения контроля в органах управления общества, приобретения контрольного пакета акций/долей в уставном капитале компании-мишени или в результате реорганизации или приобретение актива, составляющего основу конкретного бизнеса. Разумеется, такие аспекты дружественного поглощения, как корпоративный и имущественный, чаще всего варьируют в той или иной комбинации.

1.3. Особенности сделок купли-продажи бизнеса в России

   Сложность разрешения правовых вопросов, связанных с куплей-продажей бизнеса в России, обусловлена следующими причинами.
   Первая проблема – покупка бизнеса в России в основном связана с непрозрачностью бизнеса, отсутствием четкой структуры активов. Большинство бизнес-групп построено с использованием офшорных компаний иностранных юрисдикций, номинальных директоров, перекрестно владеющих акциями юридических лиц. Порой за сложной схемой структурирования компании нельзя отыскать ее реального собственника. Причины для такого построения бизнеса различны: оптимизация налогообложения, нежелание разглашать информацию о собственниках, защита собственности и т. д.
   В таком случае из-за отсутствия четкого представления реальной структуры и объемах бизнеса процесс определения предмета и цены сделки становится сложным и трудоемким. Застрахованными от возникновения этих проблем могут быть только те покупатели, которые ранее вели бизнес совместно с продавцом или информированы о структуре активов бизнеса из других источников.
   Вторая проблема проявляется в соотношении владельческой схемы и технологий управления производственным активом. На практике часто встречается ситуация, при которой диверсификация компаний, представляющих собой группу или холдинг, имеет формальные правовые связи между собой и слабо кореллирует с реальным центром принятия решений. Зачастую это центр неформального аккумулирования правомочий различных собственников активов (например, когда организацией владеют 10 юридических лиц, имеющих по 10 % акций, за 70 % которых стоит один собственник).
   Третья проблема – соотношение формальной и неформальной владельческой структуры бизнеса. Формальная структура опосредована юридическими процедурами, выражающимися во владении физическим или юридическим лицом определенным имуществом (недвижимостью, ценными бумагами, долями в хозяйственных обществах, имущественном комплексом, правами), либо во владении посредством других лиц соглашениями акционеров.
   Неформальная структура бизнеса может закрепляться персональными устными договоренностями участников бизнеса или неформальными соглашениями, не имеющими юридической защиты.
   Четвертая проблема заключается в том, что при использовании большинства методов и технологий дружественного приобретения бизнеса к покупателю переходят не только права, но и обязанности продавца, в том числе его долги. Новые собственники бизнеса нередко сталкиваются с неисполненными обязательствами компании-мишени, в том числе значительной кредиторской задолженностью, а также перед персоналом компании. Иначе говоря, они становятся владельцами бизнеса, состав ликвидных активов которого намного перекрывается его пассивами.