Страница:
Государственный (муниципальный) заказ на местном уровне понимался по-разному. Как отмечает В.Е. Белов, зачастую принимаемые правовые акты полностью копировали уже существующие, при этом появлялись новые термины и определения, что не только не добавляло ясности в процесс правового регулирования, а, наоборот, еще больше усложняло его.[52]
Так, под государственным заказом на региональном уровне понимались «государственный контракт на поставку продукции»[53], «совокупность заключенных государственных контрактов»[54], «потребность в конкретных видах продукции»[55], «поставка продукции»[56], «форма удовлетворения нужд»[57], «государственные нужды»[58] и проч.
Обращает на себя внимание особое правовое регулирование в субъектах Российской Федерации (до принятия Федерального закона № 94-ФЗ) отдельных видов государственного (муниципального) заказа, прежде всего социального заказа. Как и в случае в целом с государственным (муниципальным) заказом, нормативное регулирование социального заказа в субъектах Российской Федерации не отличалось единообразием, в том числе в терминологии. Так, под государственным социальным заказом в разных субъектах Российской Федерации понимались «способ удовлетворения социальных нужд… путем заключения государственных контрактов»[59], «задание на производство определенных видов продукции… с целью гарантированного удовлетворения первоочередных потребностей населения»[60], «совокупность заключенных государственных контрактов» на поставку продукции, связанной с реализацией социальной политики[61], «поручение администрации области на выполнение мероприятий государственной социальной программы или отдельных социально значимых мероприятий»[62] и проч.
Спустя некоторое время после принятия Закона о размещении заказов утратили силу местные законы, регулирующие отношения в этой сфере. Единым стало понимание государственного (муниципального) заказа как «совокупности заключенных муниципальных и государственных контрактов», закрепленное в ст. 72 БК РФ. Однако, как мы уже отметили, с изменением редакции указанной статьи пропало и определение государственного заказа. В связи с этим представляется как минимум спорной точка зрения А.А. Демина, согласно которой категория «государственный заказ» в современной российской практике чаще используется как юридический термин.[63]
Заметим, что в российском законодательстве нет определения и муниципального заказа. В то же время, по мнению ФАС Центрального округа, «понятие муниципального заказа дано ст. 33 ФЗ от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ»[64], где оно определено как выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования, коммунальному обслуживанию населения, строительству и ремонту объектов социальной инфраструктуры, производству продукции, оказанию услуг, необходимых для удовлетворения бытовых и социально-культурных потребностей населения соответствующей территории, на выполнение других работ с использованием предусмотренных для этого собственных материальных и финансовых средств».[65]
Эти выводы суда представляются спорными, поскольку ст. 33 указанного Закона, по нашему мнению, давала не определение муниципального заказа, а указывала на возможность органов местного самоуправления выступать в качестве заказчиков при заключении соответствующих контрактов.
Понятие государственного (муниципального) заказа в научной литературе
Так, под государственным заказом на региональном уровне понимались «государственный контракт на поставку продукции»[53], «совокупность заключенных государственных контрактов»[54], «потребность в конкретных видах продукции»[55], «поставка продукции»[56], «форма удовлетворения нужд»[57], «государственные нужды»[58] и проч.
Обращает на себя внимание особое правовое регулирование в субъектах Российской Федерации (до принятия Федерального закона № 94-ФЗ) отдельных видов государственного (муниципального) заказа, прежде всего социального заказа. Как и в случае в целом с государственным (муниципальным) заказом, нормативное регулирование социального заказа в субъектах Российской Федерации не отличалось единообразием, в том числе в терминологии. Так, под государственным социальным заказом в разных субъектах Российской Федерации понимались «способ удовлетворения социальных нужд… путем заключения государственных контрактов»[59], «задание на производство определенных видов продукции… с целью гарантированного удовлетворения первоочередных потребностей населения»[60], «совокупность заключенных государственных контрактов» на поставку продукции, связанной с реализацией социальной политики[61], «поручение администрации области на выполнение мероприятий государственной социальной программы или отдельных социально значимых мероприятий»[62] и проч.
Спустя некоторое время после принятия Закона о размещении заказов утратили силу местные законы, регулирующие отношения в этой сфере. Единым стало понимание государственного (муниципального) заказа как «совокупности заключенных муниципальных и государственных контрактов», закрепленное в ст. 72 БК РФ. Однако, как мы уже отметили, с изменением редакции указанной статьи пропало и определение государственного заказа. В связи с этим представляется как минимум спорной точка зрения А.А. Демина, согласно которой категория «государственный заказ» в современной российской практике чаще используется как юридический термин.[63]
Заметим, что в российском законодательстве нет определения и муниципального заказа. В то же время, по мнению ФАС Центрального округа, «понятие муниципального заказа дано ст. 33 ФЗ от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ»[64], где оно определено как выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования, коммунальному обслуживанию населения, строительству и ремонту объектов социальной инфраструктуры, производству продукции, оказанию услуг, необходимых для удовлетворения бытовых и социально-культурных потребностей населения соответствующей территории, на выполнение других работ с использованием предусмотренных для этого собственных материальных и финансовых средств».[65]
Эти выводы суда представляются спорными, поскольку ст. 33 указанного Закона, по нашему мнению, давала не определение муниципального заказа, а указывала на возможность органов местного самоуправления выступать в качестве заказчиков при заключении соответствующих контрактов.
Понятие государственного (муниципального) заказа в научной литературе
Среди ученых не наблюдается единства во взглядах относительно понимания государственного (муниципального) заказа. Как отмечает Л.В. Андреева, в экономической и юридической литературе термин «заказ, государственный заказ» употребляется в различных значениях – и как государственный контракт, и как поставка товаров, и как совокупная потребность государства в товарах, работах, услугах.[66]
П.С. Тарабаев полагает, что «федеральным государственным заказом является управленческий акт федерального органа исполнительной власти, адресованный государственным заказчикам, предусматривающий необходимость заключения определенных государственных контрактов и иных гражданско-правовых договоров для обеспечения нужд Российской Федерации в товарах, работах, услугах, с учетом выделенных на эти цели средств федерального бюджета». При этом автор предлагает различать понятия «государственный заказ» и «размещенный государственный заказ». «Второе понятие можно определить как совокупность государственных контрактов и… иных гражданско-правовых договоров».[67]
В.А. Щербаков понимает под государственным и муниципальным заказом «распорядительный акт государственного или муниципального органа, устанавливающий объемы выделенных государственных или муниципальных средств, виды и количество товаров, работ и/или услуг, а также сроки и другие условия, связанные с удовлетворением соответствующих государственных или муниципальных нужд».[68]
О государственном заказе как об «организационном акте» пишет Л.В. Горбунова: «Государственный заказ на поставку продовольствия более правильно рассматривать не в качестве оферты, а как исходящее от государства поручение обеспечить поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в интересах соответствующего публично-правового образования на условиях и в порядке, установленных таким заказом и действующим законодательством».[69]
Представляется, что государственный (муниципальный) заказ не стоит отождествлять с управленческим (распорядительным, организационным) актом, «поручением». Как указывает Е.П. Губин, государственный заказ не является административно-плановым актом, обязательным к исполнению участниками рынка, в связи с чем его следует рассматривать как инструмент государственного регулирования, составной элемент процесса рыночного планирования[70]. Государственный заказ советского периода можно было рассматривать в качестве управленческого акта, имеющего обязательную силу не только для государственного заказчика (соответствующего органа управления), но и для поставщика (предприятия). Госзаказ был ограничен субъектами-исполнителями и размещался в соответствии с утвержденными планами. Сторонам нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства[71]. При этом, как отмечалось в литературе того периода, лишь «в идеале» государственные заказы могли размещаться на конкурсной основе.[72]
В настоящее время поставщик должен «принять»[73] заказ, для того чтобы быть связанным соответствующими обязательствами. По общему правилу, поставщик по своей воле может не вступить в гражданско-правовые отношения с государственным (муниципальным) заказчиком (не участвовать в торгах, не заключать контракт и т. д., п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ[74]), что соответствует рыночным отношениям, но противоречит принципам плановой экономики советского периода.
Исходя из этого, можно констатировать своего рода «преобразование» государственного (муниципального) заказа как прямого (административного) средства в косвенное (экономическое) средство государственного регулирования[75]. Как отмечает А.П. Алехин, государственный заказ в современных условиях – это гибкий и своеобразный инструмент государственного регулирования, не противоречащий рыночным отношениям.[76]
Таким образом, государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики.
Вместе с этим есть определенная логика в понимании государственного заказа как задания для государственного заказчика[77]. Л.И. Шевченко, в частности, отмечает, что государственный заказ может быть «заданием», но только по отношению к государственному предприятию, функционирующему на публично-правовой основе[78]. В этом случае, отмечает автор, «правительство должно четко определить состав государственных органов – заказчиков, обязанных обеспечить квалифицированное руководство такими предприятиями с возможной перспективой субсидиарной ответственности за последствия принимаемых ими решений»[79]. На обязательность государственного заказа для одних субъектов (государственных заказчиков) и его необязательность для других (поставщиков и покупателей) указывает также Е.П. Губин[80], И.В. Дойников[81] и др.
Н.Н. Цикорев и А.И. Колосов рассматривают государственный (муниципальный) заказ в широком и узком смыслах. «В широком смысле… это обобщенная потребность органов государственной власти (местного самоуправления) в товарах, работах, услугах. В узком смысле, применительно к государственным закупкам, это документ, входящий в состав конкурсной документации, в котором определены наименования закупаемых товаров, работ, услуг; требования к этим товарам, работам, услугам; объемы, сроки и условия поставки (выполнения)».[82]
Таким образом, указанные авторы под государственным (муниципальным) заказом в широком смысле понимают государственные (муниципальные) нужды, а в узком смысле – извещение о проведении конкурса.[83]
Можно ли обобщенные потребности (нужды) публично-правовых образований и их органов рассматривать в качестве государственного заказа? Пожалуй, нет.
Государственный (муниципальный) заказ – это инструмент удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Другими словами, заказ по времени своего возникновения следует за нуждами, а не возникает вместе с ними. Лишь некоторые из государственных (муниципальных) нужд «формируются» в установленном порядке в заказ и становятся «обеспечиваемыми» за счет средств соответствующего бюджета или внебюджетных источников финансирования. Таким образом, потребности публично-правового образования, формируемые в установленном порядке, можно рассматривать в качестве государственного (муниципального) заказа.
Понимание заказа как «потребности» встречается и в иных работах.[84]
Полагаем, что извещение о проведении конкурса (аукциона, запроса котировок) также нельзя рассматривать в качестве государственного (муниципального) заказа. Указанный документ оформляет уже сформированный заказ. К тому же отсутствие извещения (например, при размещении заказа у единственного поставщика) не говорит об отсутствии самого заказа. Можно лишь утверждать, что во многих случаях размещение заказа предполагает составление извещения, которое, по общему правилу, конкретизирует (детализирует) предмет государственного (муниципального) заказа.
В узком и широком смысле рассматривают государственный заказ также Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. В узком смысле слова авторы понимают под государственным заказом «определение государственным заказчиком конкретного поставщика на поставку товара для государственных нужд и подписание с ним контракта». В широком – «отношения между государственной властью и бизнесом, между всем обществом и государственными органами по поводу обеспечения жизнедеятельности всех ее членов».[85]
В данном случае под заказом в узком смысле слова понимается скорее размещение заказа[86], а не собственно заказ, а широкий смысл государственного заказа вовсе напоминает такую правовую категорию, как источник права (в материальном смысле).[87]
Т.А. Московец считает, что «под государственным заказом следует понимать механизм, в том числе совокупность нормативных правовых и иных актов, предусматривающий поставки продукции, выполнение работ и предоставление услуг для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация».[88]
Указанное определение (заметим, автор дает определение именно государственному заказу, а не государственному оборонному заказу) представляется спорным. Вряд ли можно считать удачным включение «совокупности нормативных правовых и иных актов» в состав «механизма»[89], предусматривающего поставки продукции для государственных нужд. Составными частями механизма являются средства и методы (звенья), служащие выполнению определенной задачи. Совокупность же документов сложно назвать методом или средством. Нормативные правовые и «иные» акты могут устанавливать закупочный механизм, но не составлять его содержание.
Встречаются в литературе и иные определения государственного заказа.
Авторы «Современного экономического словаря» понимают под государственным заказом «выдаваемый государственными органами и оплачиваемый из средств государственного бюджета заказ на изготовление продукции, выпуск товаров, проведение работ, в которых заинтересовано государство. Такой заказ может выполняться не только государственными, но и другими предприятиями. Заказ обычно выдается на конкурсной основе».[90]
В.С. Гладков пишет о государственном заказе как методе управления. В связи с этим под госзаказом предлагается понимать «совокупность приемов и способов субординационного и координационного воздействия на поведение субъектов экономической деятельности, реализация которых опосредуется образованным системным взаимодействием институциональных… и функциональных… элементов административно-правового механизма, обеспечивающего формирование и удовлетворение потребностей государства в товарах, работах и услугах путем реализации всей совокупности функций управления».[91]
В.В. Кикавец определяет государственный заказ как «реализуемый в целях обеспечения государственных нужд сложный и непрерывный процесс, состоящий из совокупности этапов: прогнозирования, планирования и формирования, размещения, исполнения и контроля».[92]
Асаул А.Н., Грахов В.П. и другие авторы государственный заказ рассматривают в том числе как «перечень товаров, работ и услуг, планируемых к закупке за счет бюджетных средств».[93]
Встречаются в научной литературе и весьма оригинальные определения государственного заказа. Так, В.И. Кузнецов понимает под государственным заказом «публично-правовой институт реализации Конституции, законов и функций Российского государства, в части удовлетворения государственных нужд посредством специального административного режима отношений между государством и субъектами частного права, регулируемого материальными и процессуальными нормами конституционного, административного, бюджетного и гражданского права»[94]. Как ни странно, приведенное определение воспринимается некоторыми молодыми учеными в качестве «наиболее полного и объемного».[95]
П.С. Тарабаев полагает, что «федеральным государственным заказом является управленческий акт федерального органа исполнительной власти, адресованный государственным заказчикам, предусматривающий необходимость заключения определенных государственных контрактов и иных гражданско-правовых договоров для обеспечения нужд Российской Федерации в товарах, работах, услугах, с учетом выделенных на эти цели средств федерального бюджета». При этом автор предлагает различать понятия «государственный заказ» и «размещенный государственный заказ». «Второе понятие можно определить как совокупность государственных контрактов и… иных гражданско-правовых договоров».[67]
В.А. Щербаков понимает под государственным и муниципальным заказом «распорядительный акт государственного или муниципального органа, устанавливающий объемы выделенных государственных или муниципальных средств, виды и количество товаров, работ и/или услуг, а также сроки и другие условия, связанные с удовлетворением соответствующих государственных или муниципальных нужд».[68]
О государственном заказе как об «организационном акте» пишет Л.В. Горбунова: «Государственный заказ на поставку продовольствия более правильно рассматривать не в качестве оферты, а как исходящее от государства поручение обеспечить поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в интересах соответствующего публично-правового образования на условиях и в порядке, установленных таким заказом и действующим законодательством».[69]
Представляется, что государственный (муниципальный) заказ не стоит отождествлять с управленческим (распорядительным, организационным) актом, «поручением». Как указывает Е.П. Губин, государственный заказ не является административно-плановым актом, обязательным к исполнению участниками рынка, в связи с чем его следует рассматривать как инструмент государственного регулирования, составной элемент процесса рыночного планирования[70]. Государственный заказ советского периода можно было рассматривать в качестве управленческого акта, имеющего обязательную силу не только для государственного заказчика (соответствующего органа управления), но и для поставщика (предприятия). Госзаказ был ограничен субъектами-исполнителями и размещался в соответствии с утвержденными планами. Сторонам нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства[71]. При этом, как отмечалось в литературе того периода, лишь «в идеале» государственные заказы могли размещаться на конкурсной основе.[72]
В настоящее время поставщик должен «принять»[73] заказ, для того чтобы быть связанным соответствующими обязательствами. По общему правилу, поставщик по своей воле может не вступить в гражданско-правовые отношения с государственным (муниципальным) заказчиком (не участвовать в торгах, не заключать контракт и т. д., п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ[74]), что соответствует рыночным отношениям, но противоречит принципам плановой экономики советского периода.
Исходя из этого, можно констатировать своего рода «преобразование» государственного (муниципального) заказа как прямого (административного) средства в косвенное (экономическое) средство государственного регулирования[75]. Как отмечает А.П. Алехин, государственный заказ в современных условиях – это гибкий и своеобразный инструмент государственного регулирования, не противоречащий рыночным отношениям.[76]
Таким образом, государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики.
Вместе с этим есть определенная логика в понимании государственного заказа как задания для государственного заказчика[77]. Л.И. Шевченко, в частности, отмечает, что государственный заказ может быть «заданием», но только по отношению к государственному предприятию, функционирующему на публично-правовой основе[78]. В этом случае, отмечает автор, «правительство должно четко определить состав государственных органов – заказчиков, обязанных обеспечить квалифицированное руководство такими предприятиями с возможной перспективой субсидиарной ответственности за последствия принимаемых ими решений»[79]. На обязательность государственного заказа для одних субъектов (государственных заказчиков) и его необязательность для других (поставщиков и покупателей) указывает также Е.П. Губин[80], И.В. Дойников[81] и др.
Н.Н. Цикорев и А.И. Колосов рассматривают государственный (муниципальный) заказ в широком и узком смыслах. «В широком смысле… это обобщенная потребность органов государственной власти (местного самоуправления) в товарах, работах, услугах. В узком смысле, применительно к государственным закупкам, это документ, входящий в состав конкурсной документации, в котором определены наименования закупаемых товаров, работ, услуг; требования к этим товарам, работам, услугам; объемы, сроки и условия поставки (выполнения)».[82]
Таким образом, указанные авторы под государственным (муниципальным) заказом в широком смысле понимают государственные (муниципальные) нужды, а в узком смысле – извещение о проведении конкурса.[83]
Можно ли обобщенные потребности (нужды) публично-правовых образований и их органов рассматривать в качестве государственного заказа? Пожалуй, нет.
Государственный (муниципальный) заказ – это инструмент удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Другими словами, заказ по времени своего возникновения следует за нуждами, а не возникает вместе с ними. Лишь некоторые из государственных (муниципальных) нужд «формируются» в установленном порядке в заказ и становятся «обеспечиваемыми» за счет средств соответствующего бюджета или внебюджетных источников финансирования. Таким образом, потребности публично-правового образования, формируемые в установленном порядке, можно рассматривать в качестве государственного (муниципального) заказа.
Понимание заказа как «потребности» встречается и в иных работах.[84]
Полагаем, что извещение о проведении конкурса (аукциона, запроса котировок) также нельзя рассматривать в качестве государственного (муниципального) заказа. Указанный документ оформляет уже сформированный заказ. К тому же отсутствие извещения (например, при размещении заказа у единственного поставщика) не говорит об отсутствии самого заказа. Можно лишь утверждать, что во многих случаях размещение заказа предполагает составление извещения, которое, по общему правилу, конкретизирует (детализирует) предмет государственного (муниципального) заказа.
В узком и широком смысле рассматривают государственный заказ также Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. В узком смысле слова авторы понимают под государственным заказом «определение государственным заказчиком конкретного поставщика на поставку товара для государственных нужд и подписание с ним контракта». В широком – «отношения между государственной властью и бизнесом, между всем обществом и государственными органами по поводу обеспечения жизнедеятельности всех ее членов».[85]
В данном случае под заказом в узком смысле слова понимается скорее размещение заказа[86], а не собственно заказ, а широкий смысл государственного заказа вовсе напоминает такую правовую категорию, как источник права (в материальном смысле).[87]
Т.А. Московец считает, что «под государственным заказом следует понимать механизм, в том числе совокупность нормативных правовых и иных актов, предусматривающий поставки продукции, выполнение работ и предоставление услуг для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация».[88]
Указанное определение (заметим, автор дает определение именно государственному заказу, а не государственному оборонному заказу) представляется спорным. Вряд ли можно считать удачным включение «совокупности нормативных правовых и иных актов» в состав «механизма»[89], предусматривающего поставки продукции для государственных нужд. Составными частями механизма являются средства и методы (звенья), служащие выполнению определенной задачи. Совокупность же документов сложно назвать методом или средством. Нормативные правовые и «иные» акты могут устанавливать закупочный механизм, но не составлять его содержание.
Встречаются в литературе и иные определения государственного заказа.
Авторы «Современного экономического словаря» понимают под государственным заказом «выдаваемый государственными органами и оплачиваемый из средств государственного бюджета заказ на изготовление продукции, выпуск товаров, проведение работ, в которых заинтересовано государство. Такой заказ может выполняться не только государственными, но и другими предприятиями. Заказ обычно выдается на конкурсной основе».[90]
В.С. Гладков пишет о государственном заказе как методе управления. В связи с этим под госзаказом предлагается понимать «совокупность приемов и способов субординационного и координационного воздействия на поведение субъектов экономической деятельности, реализация которых опосредуется образованным системным взаимодействием институциональных… и функциональных… элементов административно-правового механизма, обеспечивающего формирование и удовлетворение потребностей государства в товарах, работах и услугах путем реализации всей совокупности функций управления».[91]
В.В. Кикавец определяет государственный заказ как «реализуемый в целях обеспечения государственных нужд сложный и непрерывный процесс, состоящий из совокупности этапов: прогнозирования, планирования и формирования, размещения, исполнения и контроля».[92]
Асаул А.Н., Грахов В.П. и другие авторы государственный заказ рассматривают в том числе как «перечень товаров, работ и услуг, планируемых к закупке за счет бюджетных средств».[93]
Встречаются в научной литературе и весьма оригинальные определения государственного заказа. Так, В.И. Кузнецов понимает под государственным заказом «публично-правовой институт реализации Конституции, законов и функций Российского государства, в части удовлетворения государственных нужд посредством специального административного режима отношений между государством и субъектами частного права, регулируемого материальными и процессуальными нормами конституционного, административного, бюджетного и гражданского права»[94]. Как ни странно, приведенное определение воспринимается некоторыми молодыми учеными в качестве «наиболее полного и объемного».[95]