Страница:
Как указывает Л.В. Горбунова, нормативное регулирование отношений по поставке товаров для государственных нужд в период правления Петра I имело следующие особенности. Во-первых, законодатель отдельно выделил подряды «провиантские», что подчеркивало особую значимость отношений по поставке продовольствия. Во-вторых, поставка в рассматриваемый период осуществлялась, главным образом, для нужд армии. В-третьих, особенностью казенных подрядов уже тогда была возможность их заключения по конкурсу. В-четвертых, в целях пресечения ценовых злоупотреблений со стороны подрядчиков и защиты интересов казны, Сенатский указ 1716 года предусмотрел ограничение размера прибыли подрядчика. В-пятых, договоры казенного подряда заключались исключительно в письменной форме – составлением «договорных писем». В-шестых, обязательным условием заключения договоров поставки для государственных нужд было предоставление обеспечения его надлежащего исполнения (в форме поручительства).[189]
Заказ встречался в различных предписаниях административного характера XIX века: в правилах и формах отчетности по Департаменту Морского Интендантства (Кораблестроительному, Комиссариатскому и Артиллерийскому, Высочайше утвержденных 25 июля 1837 г.), Положении 1878 г. об Экспедиции Заготовок Государственных Бумаг, правилах работы опытных станций Министерства земледелия и государственных имуществ и др..[190]
К началу XX века нормативное регулирование отношений по поставкам продукции для государственных нужд осуществлялось преимущественно на основании Положения о подрядах и поставках 1830 года и иных «специальных постановлений», правила которых, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, имели в основном «характер инструкции административным учреждениям, а не норм права».[191]
Как указывал автор, заключение договора с казной в тот период осуществлялось тремя основными способами: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. Первый способ (торги) состоял в том, что на листе, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывалась объявляемая каждым из них цена до тех пор, «пока никто ниже цены предлагать не будет». В этом записывании цены содержалось предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимало то из предложений, которое являлось для него наиболее выгодным (т. е. в современном понимании проводился конкурс). Однако предложение могло быть сделано как на торгах, так и на так называемой переторжке. Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состояло в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывало желающих вступить в договор, при этом лишь намечая предмет и некоторые условия договора, ожидая конкретных предложений от поставщиков. Предложения предъявлялись исключительно в запечатанных пакетах, которые одновременно вскрывались. Наиболее выгодное предложение принималось (т. е. в современном понимании проводился запрос предложений, широко применяемый в настоящее время в практике некоторых частных организаций, а также в публичных закупках за рубежом). Третий способ заключался в соединении торгов и запечатанных объявлений: сначала велся устный торг, а после их завершения вскрывались «запечатанные пакеты» (объявления). Договор также заключался с лицом, давшим наиболее выгодное предложение.[192]
В начале 20-х гг. XX в. правовое регулирование отношений по поставке для государственных нужд осуществлялось Положением о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г., а затем – Положением о государственных подрядах и поставках от 27 июля 1923 г.
В Положении 1921 г. законодатель впервые разделил поставку и подряд для государственных нужд, отдельно урегулировав отношения государства с поставщиком и подрядчиком. В качестве участников отношений по поставке для государственных нужд выступали «поставщик» и «государственный орган», само государство в этих отношениях не участвовало. Положение устанавливало порядок заключения договоров посредством проведения публичных торгов. На недобросовестного поставщика возлагалась не только гражданско-правовая (например, в форме уплаты неустойки), но и уголовная ответственность.[193]
7 августа 1923 г. СНК СССР была издана Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки. В этой Инструкции были в основном воспроизведены дореволюционные правила о проведении торгов. Публичные торги проводились путем объявления условий «изустно», в запечатанных пакетах и по телеграфу (смешанные торги). Если по окончании торгов торговая комиссия признавала, что состоявшиеся торги не выгодны для государства, она настаивала на переторжке, на которую допускались как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах. При утверждении торгов заключался договор поставки с лицом, выигравшим торги. При прочих равных условиях предпочтение отдавалось государственным организациям, а при их отсутствии – кооперативным предприятиям.[194]
В 1923 г. в РСФСР был также принят Закон «О государственных подрядах и поставках»[195], который в целях защиты интересов государства устанавливал специальные правила, регулирующие отношения по поставкам с участием в качестве заказчика государственных учреждений и государственных предприятий.[196]
В дальнейшем, как указывает В.В. Витрянский, с формированием административно-командной системы управления экономикой, когда практически все поставки продукции и товаров осуществлялись на основе плановых актов (фондовых извещений, планов прикрепления, нарядов), нужда в особом регулировании отношений, связанных с поставками продукции и товаров для удовлетворения государственных потребностей, отпала.[197]
В советский период, как отмечается в литературе, государственный заказ превратился в своего рода плановое задание. Состав государственных заказов по стране в целом формировался и утверждался Госпланом СССР, а затем доводился до предприятий. Государство устанавливало цены на продукцию и ставки налогообложения.[198]
К 1980-м годам начались «перекосы» в планировании в различных отраслях экономики. Недостатки управления, к примеру, в агропромышленном комплексе, по мнению Е.П. Губина, «были вызваны продолжавшейся практикой планирования сверху, от достигнутого уровня, да еще с ежегодным ростом, часто без учета конкретных потребностей в продукции, услугах, работах».[199]
Для конца 1980-х гг. стало характерно обвальное разрушение механизма управления и системы хозяйственных связей предприятий, регионов, республик. В руках «центра» оставалось все меньше рычагов централизованного регулирования процессов формирования хозяйственных связей, а действенность этих рычагов неуклонно снижалась. Все труднее становилось разместить обязательный госзаказ, снижался уровень выполнения уже принятых государственных заказов[200]. Условие, что размещение государственных заказов должно сопровождаться материально-техническим и финансовым обеспечением их выполнения, на практике не соблюдалось; при том что государственные заказы были обязательными, это ставило исполнителей заказов в трудное положение.[201]
По мнению Я.Б. Гребенщиковой, в указанной ситуации «фактически образовался правовой вакуум, который поставил в сложное положение хозяйствующие субъекты».[202]
В этот переходный период, как указывают Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредин, эволюционное замещение хозяйственного договора, заключавшегося во исполнение государственного задания, в гражданско-правовое обязательство протекало в уродливых формах «бюрократического рынка», «торгов» в коридорах власти. На «бюрократическом» рынке обращались не товары и услуги, а властные полномочия, привилегии, правила.[203]
В литературе того периода подчеркивалась необходимость изменения роли государственного заказа, он должен был утратить функции директивного задания для предприятий по производству продукции в установленных объемах и номенклатуре.[204]
Советом Министров СССР 25 июля 1988 г. были утверждены Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций[205], а также Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы[206]. В указе Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году»[207] было провозглашено формирование связей по поставкам продукции и товаров (работ, услуг) «на договорной основе непосредственно поставщиками и покупателями (потребителями)». Лишь по «централизованно регулируемой продукции для государственных нужд РСФСР» указанные отношения подлежали регламентации в порядке, определяемом Советом Министров РСФСР.
В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году»[208] было указано, что «сбалансированность потребностей предприятий и организаций в материально-технических ресурсах с производственными программами обеспечивается ими самостоятельно на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения». Размещение заказов на поставку продукции для республиканских государственных нужд было провозглашено на договорной основе с использованием «экономического стимулирования».
Как указывает Л.И. Шевченко, новые идеи в нормативном порядке не нашли своего выражения. Так, не были определены права предприятий при получении государственных заказов, а также основания, по которым они могли отказаться от них, не был решен вопрос об ответственности вышестоящих органов за материально-техническое обеспечение госзаказа, о гарантиях на сбыт изготовленной по нему продукции, об организации конкурсов на выполнение государственных заказов и, что очень важно, не был решен вопрос об органе и порядке разрешения споров, связанных с выдачей государственных заказов. Под видом госзаказов фактически была сохранена система обязательных заданий по объему производства, что было равносильно сохранению тех методов управления, которые завели нашу экономику в тупик.[209]
По мнению Д.А. Медведева, государственный заказ «образца 1987—1990» представлял собой централизованное плановое задание, мало чем отличающееся от плановых актов (нарядов) предыдущего периода.[210]
Первым российским законом о государственных закупках стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», введенный в действие Постановлением Верховного Совета РФ от 28 мая 1992 г. № 2860-1. Указанный Закон распространял свое действие только на федеральные закупки и был небольшим по объему (состоял всего из пяти статей).
Совсем скоро – в конце 1994 г. – было принято сразу несколько федеральных законов, регулирующих отношения по государственным закупкам: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[211]; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве». Спустя год был принят также Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
Эти законы, будучи небольшими по содержанию, не устанавливали четкой процедуры размещения заказов, в связи с чем заложенные в них идеи не находили должной реализации на практике.
Многие из указанных законов подверглись весьма жесткой критике в литературе. Так, например, по мнению Н.В. Нестеровича и В.И. Смирнова, в принятии Закона об оборонном заказе не было смысла, а Закон о закупках сельскохозяйственной продукции «написан таким образом, что торги, конкурсы вообще невозможны».[212]
Нецелесообразность существования этих законов представляется очевидной не только в связи с тем, что они весьма невелики по объему и в целом содержат в себе мало реально применяемых статей. В некоторые из этих законов законодатель начал включать совершенно чуждые регулируемым отношениям нормы (см., например, нормы о гражданском и служебном оружии в Законе о поставках продукции для федеральных нужд, ст. 4.1 Закона[213]).
Как отмечают специалисты, до принятия Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (далее также – Положение-305) никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров, работ, услуг[214] (и это с учетом того, что первый закон о государственных закупках, как мы уже отмечали, был принят еще в 1992 году). По мнению Я.Б. Гребенщиковой, главной причиной такого положения дел было отсутствие прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения.[215]
Принятие указанного Положения имело важное значение, поскольку им были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд. Открытые торги (открытый конкурс) были объявлены наиболее предпочтительным способом закупок. Также в предусмотренных в Положении случаях допускалось размещение заказов посредством проведения 2-этапных торгов, закрытых торгов (закрытых конкурсов), внутренних торгов (внутреннего конкурса), запроса котировок, у единственного источника и др. Поставщики должны были удовлетворять квалификационным требованиям, определяемым в соответствии с Положением для каждой процедуры по размещению заказов отдельно.
Тем не менее Положение не было лишено недостатков. По мнению К.В. Кузнецова, главными проблемами этого документа являлись «переводной вид» – как в части терминологии, так и в излишней универсализации, важной для международных торгов, но вовсе не обязательной для государственных закупок, а также несогласованность ряда положений с действующим законодательством, в том числе с Гражданским кодексом.[216]
Спустя некоторое время после вступления в силу Положения-305 был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.), который имел множество недостатков и в целом был негативно воспринят специалистами.[217]
Во-первых, его действие распространялось только на федеральные закупки, поскольку под государственными нуждами Закон понимал только потребности Российской Федерации в товарах (работах, услугах), обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования (ст. 3 Закона). Таким образом, под действие Закона не подпадали закупки субъектов Российской Федерации и муниципальные закупки. Последние осуществлялись на основании отдельных законов субъектов Российской Федерации о государственном заказе и соответствующих актов муниципальных органов. Большинство указанных законов субъектов РФ и актов муниципальных образований отличались как от Закона о конкурсах 1999 г., так и друг от друга, в том числе в терминологии (см. § 1.1 настоящей работы), что привело к формированию многочисленных различных систем размещения региональных и муниципальных заказов.
Во-вторых, Закон применялся только в случаях проведения конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и не предусматривал размещение заказа иными способами (аукцион, запрос котировок и т. д.). Более того, как отмечает В.Е. Белов, Закон о конкурсах 1999 г. в отличие от Положения-305, не содержал норм об обязательности проведения конкурсов (за исключением случаев, предусмотренных Законом).[218]
В-третьих, Закон ограничивал участие в конкурсах огромного количества отечественных и иностранных поставщиков. Согласно ст. 5 Закона, участником конкурса мог быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг). В соответствии со ст. 6 Закона иностранные поставщики могли принимать участие в конкурсе лишь в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.[219]
По мнению Я.Б. Гребенщиковой, Закон сделал «шаг назад по сравнению с Указом № 305»: в Законе отсутствовали критерии для определения победителей, не было упоминаний о простых способах закупок, установлено только судебное обжалование решений, принятых организатором конкурса и др..[220]
После вступления в силу Закона о конкурсах 1999 г., как отмечает В.Е. Белов, сформировались две точки зрения по вопросу о действии Положения-305[221]. Различие в подходах специалистов к этому вопросу коренилось в формулировке Указа Президента РФ, которым было утверждено Положение-305. Согласно п. 7 Указа, Положение «действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд».
Являлся ли Закон о конкурсах 1999 г. тем самым «федеральным законом об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»?
По нашему мнению, являлся, а это значит, что со вступлением в силу Закона о конкурсах 1999 г. Положение-305 силу утратило. Конечно Закон о конкурсах 1999 г. не совпадает по названию («слово в слово») с законом, на который имеется ссылка в названном Указе Президента, в связи с чем, строго говоря, можно ждать принятия закона именно с тем наименованием, которое приводится в Указе[222]. Однако такой подход к данной ситуации представляется слишком формальным, оторванным от реальности.
Тем не менее, согласно другой точке зрения, Закон о конкурсах 1999 г. не был «федеральным законом об организации торгов…», в связи с чем Положение-305 подлежало применению наряду с этим Законом. Последнюю точку зрения поддержал Верховный Суд РФ в своем Определении от 20 декабря 2002 г. № 51-Г02-55[223]. Вслед за Верховным Судом РФ подобной позиции стали придерживаться и иные органы власти.[224]
Заказ встречался в различных предписаниях административного характера XIX века: в правилах и формах отчетности по Департаменту Морского Интендантства (Кораблестроительному, Комиссариатскому и Артиллерийскому, Высочайше утвержденных 25 июля 1837 г.), Положении 1878 г. об Экспедиции Заготовок Государственных Бумаг, правилах работы опытных станций Министерства земледелия и государственных имуществ и др..[190]
К началу XX века нормативное регулирование отношений по поставкам продукции для государственных нужд осуществлялось преимущественно на основании Положения о подрядах и поставках 1830 года и иных «специальных постановлений», правила которых, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, имели в основном «характер инструкции административным учреждениям, а не норм права».[191]
Как указывал автор, заключение договора с казной в тот период осуществлялось тремя основными способами: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. Первый способ (торги) состоял в том, что на листе, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывалась объявляемая каждым из них цена до тех пор, «пока никто ниже цены предлагать не будет». В этом записывании цены содержалось предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимало то из предложений, которое являлось для него наиболее выгодным (т. е. в современном понимании проводился конкурс). Однако предложение могло быть сделано как на торгах, так и на так называемой переторжке. Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состояло в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывало желающих вступить в договор, при этом лишь намечая предмет и некоторые условия договора, ожидая конкретных предложений от поставщиков. Предложения предъявлялись исключительно в запечатанных пакетах, которые одновременно вскрывались. Наиболее выгодное предложение принималось (т. е. в современном понимании проводился запрос предложений, широко применяемый в настоящее время в практике некоторых частных организаций, а также в публичных закупках за рубежом). Третий способ заключался в соединении торгов и запечатанных объявлений: сначала велся устный торг, а после их завершения вскрывались «запечатанные пакеты» (объявления). Договор также заключался с лицом, давшим наиболее выгодное предложение.[192]
В начале 20-х гг. XX в. правовое регулирование отношений по поставке для государственных нужд осуществлялось Положением о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г., а затем – Положением о государственных подрядах и поставках от 27 июля 1923 г.
В Положении 1921 г. законодатель впервые разделил поставку и подряд для государственных нужд, отдельно урегулировав отношения государства с поставщиком и подрядчиком. В качестве участников отношений по поставке для государственных нужд выступали «поставщик» и «государственный орган», само государство в этих отношениях не участвовало. Положение устанавливало порядок заключения договоров посредством проведения публичных торгов. На недобросовестного поставщика возлагалась не только гражданско-правовая (например, в форме уплаты неустойки), но и уголовная ответственность.[193]
7 августа 1923 г. СНК СССР была издана Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки. В этой Инструкции были в основном воспроизведены дореволюционные правила о проведении торгов. Публичные торги проводились путем объявления условий «изустно», в запечатанных пакетах и по телеграфу (смешанные торги). Если по окончании торгов торговая комиссия признавала, что состоявшиеся торги не выгодны для государства, она настаивала на переторжке, на которую допускались как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах. При утверждении торгов заключался договор поставки с лицом, выигравшим торги. При прочих равных условиях предпочтение отдавалось государственным организациям, а при их отсутствии – кооперативным предприятиям.[194]
В 1923 г. в РСФСР был также принят Закон «О государственных подрядах и поставках»[195], который в целях защиты интересов государства устанавливал специальные правила, регулирующие отношения по поставкам с участием в качестве заказчика государственных учреждений и государственных предприятий.[196]
В дальнейшем, как указывает В.В. Витрянский, с формированием административно-командной системы управления экономикой, когда практически все поставки продукции и товаров осуществлялись на основе плановых актов (фондовых извещений, планов прикрепления, нарядов), нужда в особом регулировании отношений, связанных с поставками продукции и товаров для удовлетворения государственных потребностей, отпала.[197]
В советский период, как отмечается в литературе, государственный заказ превратился в своего рода плановое задание. Состав государственных заказов по стране в целом формировался и утверждался Госпланом СССР, а затем доводился до предприятий. Государство устанавливало цены на продукцию и ставки налогообложения.[198]
К 1980-м годам начались «перекосы» в планировании в различных отраслях экономики. Недостатки управления, к примеру, в агропромышленном комплексе, по мнению Е.П. Губина, «были вызваны продолжавшейся практикой планирования сверху, от достигнутого уровня, да еще с ежегодным ростом, часто без учета конкретных потребностей в продукции, услугах, работах».[199]
Для конца 1980-х гг. стало характерно обвальное разрушение механизма управления и системы хозяйственных связей предприятий, регионов, республик. В руках «центра» оставалось все меньше рычагов централизованного регулирования процессов формирования хозяйственных связей, а действенность этих рычагов неуклонно снижалась. Все труднее становилось разместить обязательный госзаказ, снижался уровень выполнения уже принятых государственных заказов[200]. Условие, что размещение государственных заказов должно сопровождаться материально-техническим и финансовым обеспечением их выполнения, на практике не соблюдалось; при том что государственные заказы были обязательными, это ставило исполнителей заказов в трудное положение.[201]
По мнению Я.Б. Гребенщиковой, в указанной ситуации «фактически образовался правовой вакуум, который поставил в сложное положение хозяйствующие субъекты».[202]
В этот переходный период, как указывают Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредин, эволюционное замещение хозяйственного договора, заключавшегося во исполнение государственного задания, в гражданско-правовое обязательство протекало в уродливых формах «бюрократического рынка», «торгов» в коридорах власти. На «бюрократическом» рынке обращались не товары и услуги, а властные полномочия, привилегии, правила.[203]
В литературе того периода подчеркивалась необходимость изменения роли государственного заказа, он должен был утратить функции директивного задания для предприятий по производству продукции в установленных объемах и номенклатуре.[204]
Советом Министров СССР 25 июля 1988 г. были утверждены Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций[205], а также Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы[206]. В указе Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году»[207] было провозглашено формирование связей по поставкам продукции и товаров (работ, услуг) «на договорной основе непосредственно поставщиками и покупателями (потребителями)». Лишь по «централизованно регулируемой продукции для государственных нужд РСФСР» указанные отношения подлежали регламентации в порядке, определяемом Советом Министров РСФСР.
В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году»[208] было указано, что «сбалансированность потребностей предприятий и организаций в материально-технических ресурсах с производственными программами обеспечивается ими самостоятельно на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения». Размещение заказов на поставку продукции для республиканских государственных нужд было провозглашено на договорной основе с использованием «экономического стимулирования».
Как указывает Л.И. Шевченко, новые идеи в нормативном порядке не нашли своего выражения. Так, не были определены права предприятий при получении государственных заказов, а также основания, по которым они могли отказаться от них, не был решен вопрос об ответственности вышестоящих органов за материально-техническое обеспечение госзаказа, о гарантиях на сбыт изготовленной по нему продукции, об организации конкурсов на выполнение государственных заказов и, что очень важно, не был решен вопрос об органе и порядке разрешения споров, связанных с выдачей государственных заказов. Под видом госзаказов фактически была сохранена система обязательных заданий по объему производства, что было равносильно сохранению тех методов управления, которые завели нашу экономику в тупик.[209]
По мнению Д.А. Медведева, государственный заказ «образца 1987—1990» представлял собой централизованное плановое задание, мало чем отличающееся от плановых актов (нарядов) предыдущего периода.[210]
Первым российским законом о государственных закупках стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», введенный в действие Постановлением Верховного Совета РФ от 28 мая 1992 г. № 2860-1. Указанный Закон распространял свое действие только на федеральные закупки и был небольшим по объему (состоял всего из пяти статей).
Совсем скоро – в конце 1994 г. – было принято сразу несколько федеральных законов, регулирующих отношения по государственным закупкам: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[211]; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве». Спустя год был принят также Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
Эти законы, будучи небольшими по содержанию, не устанавливали четкой процедуры размещения заказов, в связи с чем заложенные в них идеи не находили должной реализации на практике.
Многие из указанных законов подверглись весьма жесткой критике в литературе. Так, например, по мнению Н.В. Нестеровича и В.И. Смирнова, в принятии Закона об оборонном заказе не было смысла, а Закон о закупках сельскохозяйственной продукции «написан таким образом, что торги, конкурсы вообще невозможны».[212]
Нецелесообразность существования этих законов представляется очевидной не только в связи с тем, что они весьма невелики по объему и в целом содержат в себе мало реально применяемых статей. В некоторые из этих законов законодатель начал включать совершенно чуждые регулируемым отношениям нормы (см., например, нормы о гражданском и служебном оружии в Законе о поставках продукции для федеральных нужд, ст. 4.1 Закона[213]).
Как отмечают специалисты, до принятия Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (далее также – Положение-305) никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров, работ, услуг[214] (и это с учетом того, что первый закон о государственных закупках, как мы уже отмечали, был принят еще в 1992 году). По мнению Я.Б. Гребенщиковой, главной причиной такого положения дел было отсутствие прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения.[215]
Принятие указанного Положения имело важное значение, поскольку им были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд. Открытые торги (открытый конкурс) были объявлены наиболее предпочтительным способом закупок. Также в предусмотренных в Положении случаях допускалось размещение заказов посредством проведения 2-этапных торгов, закрытых торгов (закрытых конкурсов), внутренних торгов (внутреннего конкурса), запроса котировок, у единственного источника и др. Поставщики должны были удовлетворять квалификационным требованиям, определяемым в соответствии с Положением для каждой процедуры по размещению заказов отдельно.
Тем не менее Положение не было лишено недостатков. По мнению К.В. Кузнецова, главными проблемами этого документа являлись «переводной вид» – как в части терминологии, так и в излишней универсализации, важной для международных торгов, но вовсе не обязательной для государственных закупок, а также несогласованность ряда положений с действующим законодательством, в том числе с Гражданским кодексом.[216]
Спустя некоторое время после вступления в силу Положения-305 был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.), который имел множество недостатков и в целом был негативно воспринят специалистами.[217]
Во-первых, его действие распространялось только на федеральные закупки, поскольку под государственными нуждами Закон понимал только потребности Российской Федерации в товарах (работах, услугах), обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования (ст. 3 Закона). Таким образом, под действие Закона не подпадали закупки субъектов Российской Федерации и муниципальные закупки. Последние осуществлялись на основании отдельных законов субъектов Российской Федерации о государственном заказе и соответствующих актов муниципальных органов. Большинство указанных законов субъектов РФ и актов муниципальных образований отличались как от Закона о конкурсах 1999 г., так и друг от друга, в том числе в терминологии (см. § 1.1 настоящей работы), что привело к формированию многочисленных различных систем размещения региональных и муниципальных заказов.
Во-вторых, Закон применялся только в случаях проведения конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и не предусматривал размещение заказа иными способами (аукцион, запрос котировок и т. д.). Более того, как отмечает В.Е. Белов, Закон о конкурсах 1999 г. в отличие от Положения-305, не содержал норм об обязательности проведения конкурсов (за исключением случаев, предусмотренных Законом).[218]
В-третьих, Закон ограничивал участие в конкурсах огромного количества отечественных и иностранных поставщиков. Согласно ст. 5 Закона, участником конкурса мог быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг). В соответствии со ст. 6 Закона иностранные поставщики могли принимать участие в конкурсе лишь в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.[219]
По мнению Я.Б. Гребенщиковой, Закон сделал «шаг назад по сравнению с Указом № 305»: в Законе отсутствовали критерии для определения победителей, не было упоминаний о простых способах закупок, установлено только судебное обжалование решений, принятых организатором конкурса и др..[220]
После вступления в силу Закона о конкурсах 1999 г., как отмечает В.Е. Белов, сформировались две точки зрения по вопросу о действии Положения-305[221]. Различие в подходах специалистов к этому вопросу коренилось в формулировке Указа Президента РФ, которым было утверждено Положение-305. Согласно п. 7 Указа, Положение «действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд».
Являлся ли Закон о конкурсах 1999 г. тем самым «федеральным законом об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»?
По нашему мнению, являлся, а это значит, что со вступлением в силу Закона о конкурсах 1999 г. Положение-305 силу утратило. Конечно Закон о конкурсах 1999 г. не совпадает по названию («слово в слово») с законом, на который имеется ссылка в названном Указе Президента, в связи с чем, строго говоря, можно ждать принятия закона именно с тем наименованием, которое приводится в Указе[222]. Однако такой подход к данной ситуации представляется слишком формальным, оторванным от реальности.
Тем не менее, согласно другой точке зрения, Закон о конкурсах 1999 г. не был «федеральным законом об организации торгов…», в связи с чем Положение-305 подлежало применению наряду с этим Законом. Последнюю точку зрения поддержал Верховный Суд РФ в своем Определении от 20 декабря 2002 г. № 51-Г02-55[223]. Вслед за Верховным Судом РФ подобной позиции стали придерживаться и иные органы власти.[224]