Страница:
Любопытно отметить, что требование плебеев записать правила обычного права привело к созданию комиссии из трехчленов, которая и была направлена в Грецию для изучения законов Солона. Как видим, и здесь не обошлось без греческого влияния.
Поскольку религиозное право (fas) предшествовало светскому (jus), именно жрецы (понтифики) оставались единственными знатоками права и после появления писаных законов. Применявшие право чиновники-магистраты зачастую не обладали надлежащей квалификацией, чем пользовались жрецы, говоря современным языком, специалисты в области правоведения. Посредством толкования старых правил как fas, так и jus они создавали новые правовые нормы, они же давали правовые советы, помогали при заключении сделок и учили правильному ведению споров[121]. Таким образом, в ранней Республике жрецы, организованные в коллегии, помимо собственно религиозных дел занимались и отправлением правосудия.
Монополия патрицианской жреческой коллегии была прекращена, когда Гней Флавий обнародовал книгу судейских формул, бывших тайной жрецов, так в Риме началась секуляризация права. Затем Тиберий Корунканий начал преподавать право, так в Риме началось развитие правовой науки[122]. Однако влияние религии, несомненно, сказалось на взглядах римских юристов.
Римские авторы стремились провести водораздел между понятиями «право» и «закон». Доказательство тому, что такое различие проводилось даже формально, мы находим в Дигестах Юстиниана: титул 1 назывался «О правосудии и праве», а титул 3 «О законах и сенатусконсультов долговременном обычае».
Кроме того, как отмечают исследователи римского права, понятие acqui (acquitas) – равенства и справедливости – играло существенную роль в правопонимании римских юристов. Acquitas являлись конкретизацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественного права) и в силу того, что выражали естественно-правовую справедливость, служили масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве, при толковании и применении права2.
Характернейшим образцом нравственного правопонимания римских юристов служат сформулированные Ульпианом три правила права (juris praecepta):
Цивильный (городской) претор – одна из высших патрицианских магистратур, учрежденная в 367 г. до н. э. Преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации и относились к числу самых именитых граждан римской аристократической республики. В их ведении находились все судебные дела. В знак высшей власти, которая давалась на год, претор получал особую, почетную стражу, состоявшую из шести ликторов, несших так называемые фасции – пучки перевязанных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий служить орудием казни. Будучи в иерархии чинов по рангу ниже консула, претор, однако, не подчинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой.
С 337 г. до н. э. претура стала доступной и для плебеев. В 242 г. до н. э. была введена должность перегринского претора. Эдикты обоих преторов писались на деревянных досках белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где вершился суд[126].
Претор как орган судебной власти разрешал частные споры, применяя закон в целях охраны гражданского мира и порядка, причем что есть порядок, а что непорядок – было предоставлено его свободному суждению. Преторы издавали интердикты (запреты) – обязательные к исполнению приказы, служившие принудительному восстановлению нарушенных прав путем вмешательства в область гражданских отношений. Они оказались весьма эффективным и скорым средством защиты законных интересов собственников от неправомерных посягательств на их владения или иное имущество.
Формулы интердиктов отличали неоспоримость и категоричность, поскольку имелось в виду предостеречь нарушителя от судебного оспаривания. Иногда преторы еще до суда вводили истца во владение спорным имуществом, с тем чтобы оно сделалось (после суда) его собственностью. Вплоть до судебного решения, основанного на преторской формуле, управомоченные интердиктом лица оставались «преторскими владельцами» вещи. Собственниками вещи они становились, когда выигрывали иск. И хотя по характеру преторские интердикты были актами административного должностного лица, интердиктное производство, по сути, являлось судебным производством, в котором правовые и фактические основы спора устанавливались, а затем оформлялись судебным решением, т. е. именно претор разрешал по существу представленный на его рассмотрение спор, хотя формально и не назывался судьей.
Путем принятия edictae perpetua и формировалась постепенно судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой edictum perpetuum исходя из собственного правопонимания, сохранял в нем то, что считал разумным и справедливым в эдиктах предшественников. С течением времени образовалась некая совокупность претореких норм, переходящих из эдикта в эдикт и составивших так называемый edictum tralaticium[128].
Поначалу эдикт, постановленный претором для регламентации собственной деятельности, формально для него самого не был обязателен: edictum стоял не «над претором», как lex, а «под претором» и представлял собой всего лишь его правовую и политическую программу. Но, конечно, для твердости правопорядка представлялось существенным, чтобы претор оставался верен своим эдиктам. Соответствующее требование было закреплено в lex Cornelia (67 г.). Тем самым юридическое значение эдикта усилилось, и Цицерон называет его уже «законом на год»[129].
Система jus honorarium, распространяясь все шире и, пересекаясь все более со старым jus civile, переплеталась с ним самым причудливым образом. Постепенно начал проявляться характерный для римского права дуализм: в одной и той же области права действовали одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, зачастую по-разному регулирующие одни и те же отношения, так что римские граждане имели возможность выбирать, какому именно правовому порядку следовать.
На первых порах преторские действия имели целью исключительно помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, хотя под видом такой помощи нередко вносились весьма существенные изменения. И если до поры до времени преторы не вступали в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile, то, когда потребности гражданского оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и искусство толкования оказалось бессильно разрешить возникающие проблемы, преторы выступили с корректурами juriscivilis corrigendi gratia.
Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современной практике поведения по отношению к закону претор находил в своем Imperium власти, в течение года, как мы знаем, почти не ограниченной. Конечно, преторы не могли отменять или приостанавливать действие законов (на то существовали народные собрания и, для особых случаев, постановления сената – сенатусконсульты), но издание эдиктов оказалось не менее эффективным средством, чем отмена закона.
В порядке осуществления своей обязанности блюсти общественный мир и порядок претор в том или ином случае, когда, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, мог предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Иными словами, закон не применялся, он признавался недействующим sine effectu (для данного случая), и это мыслилось как временное изъятие в связи с особыми условиями. Конечно, фактически с включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium такое временное изъятие становилось постоянным, а закон, сохраняющий, по идее, полную силу, становился, как свидетельствуют источники, «голым правом» – nudum jus Quiritium.
Таким образом, преторские иски опирались на factum, т. е. материальным основанием для них служила совокупность достоверно установленных фактических обстоятельств, которыми обосновывалась справедливость притязаний истца, а их формулы считались formulae In factum concepta. Если претор, исследовав ставшие известными факты, приходил к выводу о необходимости удовлетворить требования истца, он вводил в формулу condemnatio, с тем чтобы судья обвинил ответчика. Формула претора была для судьи обязательным предписанием, ему следовало подчиниться, как и преторскому эдикту (выставляемому на площади ради того, чтобы никто не мог отговориться незнанием его норм).
В поисках путей урегулирования имущественных споров по справедливости без изменения буквы закона преторы начали использовать так называемые юридические фикции, суть которых заключалась в том, что в формулу добавлялся заведомо несуществующий факт или, наоборот, не учитывались какие-либо бесспорные обстоятельства. Будучи неопровержимой в принципе (поскольку ее установил сам претор), юридическая фикция стала важным фактором развития правотворческой мысли преторов.
Современный исследователь римского права чешский ученый М. Бартошек характеризует преторскую формулу как уникальное творение римских юристов, доказательство их творческой силы, безупречной техники и свидетельство высокого уровня правопорядка в государстве.
Как правило, судьи в Древнем Риме не являлись специалистами в области правоведения. По традиции вплоть до II века до н. э. это были сенаторы, а затем также всадники – второе по значению правящее сословие позднего Рима. Судья назначался претором для каждого дела и отправлял правосудие единолично. Стороны могли заявлять судье отвод и просить претора о праве выбора судьи или об избрании судьи по жребию из числа названных им кандидатур.
Римское общество предъявляло высокие требования к судьям, справедливо полагая, что для отправления правосудия нельзя просто выбрать кого-либо из массы лиц, чьи имена, по выражению Сенеки, попадают на белую доску только благодаря имущественному цензу и состоянию[134]. Врожденная совесть, мужество и обостренное чувство справедливости – вот основные качества, которые должны быть присущи судье.
Поскольку религиозное право (fas) предшествовало светскому (jus), именно жрецы (понтифики) оставались единственными знатоками права и после появления писаных законов. Применявшие право чиновники-магистраты зачастую не обладали надлежащей квалификацией, чем пользовались жрецы, говоря современным языком, специалисты в области правоведения. Посредством толкования старых правил как fas, так и jus они создавали новые правовые нормы, они же давали правовые советы, помогали при заключении сделок и учили правильному ведению споров[121]. Таким образом, в ранней Республике жрецы, организованные в коллегии, помимо собственно религиозных дел занимались и отправлением правосудия.
Монополия патрицианской жреческой коллегии была прекращена, когда Гней Флавий обнародовал книгу судейских формул, бывших тайной жрецов, так в Риме началась секуляризация права. Затем Тиберий Корунканий начал преподавать право, так в Риме началось развитие правовой науки[122]. Однако влияние религии, несомненно, сказалось на взглядах римских юристов.
В рассуждениях римлян как о естественном праве, так и о законах (позитивном праве) неизменно присутствуют изначальные религиозные понятия совести, добра и справедливости. Цицерон, отмечая религиозный характер совести, пишет: «Если даже кто-то полагает, что он надежно отгорожен и защищен оттого, что его уличат ближние, он, тем не менее, страшится ока богов и убежден в том, что укоры и беспокойства, день и ночь точащие его сердце, посланы богами для наказания». В письмах Сенеки к Луциллию мы находим такое размышление о совести: «Священный и высокий дух пребывает внутри нас, и ведет учет всех наших добрых и злых поступков, и является стражем или мстителем за наши дела. Как мы обращаемся с ним, так и он обращается с нами»[123].Думается, есть все основания говорить о том, что правопонимание в Древнем Риме было не только прагматичным, но и нравственным. И не случайно юристы III века уже нашей эры продолжали, по словам Ульпиана, называть себя «жрецами», ведь право было предметом почитания, у него был свой миф (учение об источниках права), свой догмат (юридическая догматика) и свой обряд (процессуальные формы)[124]. Суть нравственного правопонимания выражена Ульпианом в формуле «justitiam colimus», что означает «мы чтим справедливость, мы ее возделываем».
Римские авторы стремились провести водораздел между понятиями «право» и «закон». Доказательство тому, что такое различие проводилось даже формально, мы находим в Дигестах Юстиниана: титул 1 назывался «О правосудии и праве», а титул 3 «О законах и сенатусконсультов долговременном обычае».
Право, как превосходно определил Цельс, есть наука (ars) о добром и справедливом. Согласно Ульпиану, изучающему право надо прежде узнать, откуда происходит само это слово (jus), может быть, от «правосудия» (justitia)? Как бы развивая эту мысль, Павел пишет: «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, таково естественное право. В другом смысле «право» это то, что полезно всем или многим в государстве, таково цивильное право. Цивильное право это то, которое приходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов, принципов, авторитета мудрецов».Таким образом, для римских юристов право – это, с одной стороны, естественное право всегда и неизменно справедливое и доброе (категория «сущего»), а с другой – цивильное право (говоря современным языком, позитивное право), т. е. законы как предписания, созданные законодательными органами и являющиеся мерилом справедливого и несправедливого, требующие должного поведения (категория «должного»). Особо подчеркнем, что «право» как общее понятие в равной мере включало и естественное право, и позитивное право, они не противопоставлялись, а (и это показала история) обогащали и дополняли друг друга, тем самым вечная идея справедливости, воплощенная в той или иной мере в законе, становится и нравственным содержанием самого закона (нормы)[125].
Закон же есть предписание (имеется в виду предписание общего характера praeceptum), решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет общины, по которому следует жить находящимся в ней; закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога (Демосфен). А философ величайшей стоической мудрости Хризипп так начинает книгу «О законах»: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо».
Кроме того, как отмечают исследователи римского права, понятие acqui (acquitas) – равенства и справедливости – играло существенную роль в правопонимании римских юристов. Acquitas являлись конкретизацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественного права) и в силу того, что выражали естественно-правовую справедливость, служили масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве, при толковании и применении права2.
Характернейшим образцом нравственного правопонимания римских юристов служат сформулированные Ульпианом три правила права (juris praecepta):
Первое: honestevivere – жить честно. В чем заключается юридическая честность? Это поясняет известное изречение: praesumitur quisque bonus, denec probetur contrarium – каждый предполагается добрым, пока не будет доказано противоположное.
Второе: alterum non laedere – не обижать другого. Смысл его становится яснее благодаря другому афоризму: qui jure suo utitur, neminem laedit – кто пользуется своим правом, тот никого не обижает.
Третье: suum cuiquetribure воздавать – каждому свое. Оно в пояснениях не нуждается.
* * *
Особое место в римском праве занимало преторское право (jus honorarium) – право, которое для общественной пользы в целях дополнения или исправления цивильного права ввели преторы.Цивильный (городской) претор – одна из высших патрицианских магистратур, учрежденная в 367 г. до н. э. Преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации и относились к числу самых именитых граждан римской аристократической республики. В их ведении находились все судебные дела. В знак высшей власти, которая давалась на год, претор получал особую, почетную стражу, состоявшую из шести ликторов, несших так называемые фасции – пучки перевязанных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий служить орудием казни. Будучи в иерархии чинов по рангу ниже консула, претор, однако, не подчинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой.
С 337 г. до н. э. претура стала доступной и для плебеев. В 242 г. до н. э. была введена должность перегринского претора. Эдикты обоих преторов писались на деревянных досках белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где вершился суд[126].
Претор как орган судебной власти разрешал частные споры, применяя закон в целях охраны гражданского мира и порядка, причем что есть порядок, а что непорядок – было предоставлено его свободному суждению. Преторы издавали интердикты (запреты) – обязательные к исполнению приказы, служившие принудительному восстановлению нарушенных прав путем вмешательства в область гражданских отношений. Они оказались весьма эффективным и скорым средством защиты законных интересов собственников от неправомерных посягательств на их владения или иное имущество.
Формулы интердиктов отличали неоспоримость и категоричность, поскольку имелось в виду предостеречь нарушителя от судебного оспаривания. Иногда преторы еще до суда вводили истца во владение спорным имуществом, с тем чтобы оно сделалось (после суда) его собственностью. Вплоть до судебного решения, основанного на преторской формуле, управомоченные интердиктом лица оставались «преторскими владельцами» вещи. Собственниками вещи они становились, когда выигрывали иск. И хотя по характеру преторские интердикты были актами административного должностного лица, интердиктное производство, по сути, являлось судебным производством, в котором правовые и фактические основы спора устанавливались, а затем оформлялись судебным решением, т. е. именно претор разрешал по существу представленный на его рассмотрение спор, хотя формально и не назывался судьей.
Для примера приведем интердикт «Unde vi» (основание применения силы), в котором претор заявлял: «Законный владелец имеет право применить умеренную степень силы для отпора любому насилию, направленному на лишение его владения, при условии, что его право на владение действительно».Так же как и формулы исков, формулы интердиктов заносились в преторский эдикт. Постановленный по отдельному, конкретному поводу эдикт именовался edicta repentina. По мере того как росло число однотипных ситуаций, преторами вырабатывались и сходные подходы к их разрешению. Такие «модельные» решения, определявшие программу деятельности претора на все время пребывания его в этой должности (год), содержали общие, абстрактные правила, например: при таких-то условияхя, претор, насилия не потерплю (vim fier veto), договора не признаю (non animadverto), заставлю вернуть захваченную вещь и т. д. Они стали заранее объявляться для всеобщего сведения в эдиктах, получивших название edictum perpetuum – эдикт постоянный, с отдельным случаем не связанный.
Или другой интердикт «Vi et armata» (в Дигестах имеются два фрагмента – один из Улыпиана, другой из Помпония). Ульпиан приводит такую формулировку: «Претор говорит: «Если ты или твои рабы силой лишили кого-либо собственности, которую он тогда имел, я удовлетворю иск только в течение года, но когда прошел год, я удовлетворю иск только в отношении того, что (впоследствии) попало в руки того, кто силой лишил истца его имущества» и комментирует: «Этот запрет был установлен во благо человека, которого изгнали силой, ибо совершенно справедливо прийти ему на помощь в таких обстоятельствах. Этот запрет был установлен для того, чтобы он вернул свою собственность».
Неясным оставался вопрос о защите права собственности, которое в римском праве четко различалось с правом на владение. Может ли настоящий собственнику потребить силу, чтобы изъять имущество из владения человека, удерживающего его на основании ложного притязания? Ульпиан об этом ничего не говорит, однако существенно сужает сферу действия интердикта: «Этот запрет не относится ко всем видам насилия, а только к такому насилию, которое применено против лишившихся собственности людей. Этот запрет относится только к гнусному насилию, когда стороны лишаются владения почвой, как, например, надела земли или строения, но ни к чему иному».
Помпоний добавляет свое краткое замечание: «Однако если ты изгнан вооруженной силой, ты имеешь право вернуть себе землю, даже если изначально ты приобрел ее либо силой, либо скрытно, либо на основании спорного притязания»[127].
Путем принятия edictae perpetua и формировалась постепенно судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой edictum perpetuum исходя из собственного правопонимания, сохранял в нем то, что считал разумным и справедливым в эдиктах предшественников. С течением времени образовалась некая совокупность претореких норм, переходящих из эдикта в эдикт и составивших так называемый edictum tralaticium[128].
Поначалу эдикт, постановленный претором для регламентации собственной деятельности, формально для него самого не был обязателен: edictum стоял не «над претором», как lex, а «под претором» и представлял собой всего лишь его правовую и политическую программу. Но, конечно, для твердости правопорядка представлялось существенным, чтобы претор оставался верен своим эдиктам. Соответствующее требование было закреплено в lex Cornelia (67 г.). Тем самым юридическое значение эдикта усилилось, и Цицерон называет его уже «законом на год»[129].
Система jus honorarium, распространяясь все шире и, пересекаясь все более со старым jus civile, переплеталась с ним самым причудливым образом. Постепенно начал проявляться характерный для римского права дуализм: в одной и той же области права действовали одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, зачастую по-разному регулирующие одни и те же отношения, так что римские граждане имели возможность выбирать, какому именно правовому порядку следовать.
На первых порах преторские действия имели целью исключительно помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, хотя под видом такой помощи нередко вносились весьма существенные изменения. И если до поры до времени преторы не вступали в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile, то, когда потребности гражданского оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и искусство толкования оказалось бессильно разрешить возникающие проблемы, преторы выступили с корректурами juriscivilis corrigendi gratia.
Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современной практике поведения по отношению к закону претор находил в своем Imperium власти, в течение года, как мы знаем, почти не ограниченной. Конечно, преторы не могли отменять или приостанавливать действие законов (на то существовали народные собрания и, для особых случаев, постановления сената – сенатусконсульты), но издание эдиктов оказалось не менее эффективным средством, чем отмена закона.
В порядке осуществления своей обязанности блюсти общественный мир и порядок претор в том или ином случае, когда, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, мог предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Иными словами, закон не применялся, он признавался недействующим sine effectu (для данного случая), и это мыслилось как временное изъятие в связи с особыми условиями. Конечно, фактически с включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium такое временное изъятие становилось постоянным, а закон, сохраняющий, по идее, полную силу, становился, как свидетельствуют источники, «голым правом» – nudum jus Quiritium.
Приведем в качестве иллюстрации следующий пример.Роль и значение претора и преторского права усилились в еще большей степени, когда на смену легисакционному пришел процесс формулярный, введенный законом Эбуция (около 160 г. до н. э.). Появление формулярного процесса было связано с деятельностью перегринских преторов, которые при осуществлении правосудия в большем объеме применяли принципы bona fides, aequitas.
Для передачи права собственности на некоторые вещи римское цивильное право требовало определенных формальностей, несоблюдение которых делало весь акт ничтожным. В таком случае покупатель право собственности на вещь не приобретал, а продавец мог ее всегда по суду отобрать; равным образом, приобретатель вещи как несобственник оказывался беззащитным перед иными лицами. Со временем эти формальности утратили для общества всякое значение, и претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему собственнику (а по строго-Myjus civile – настоящему) в иске о возврате вещи, приобретателя же в его праве владения защищал.
Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квиритское право собственности (но это было «голое право»), тогда как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользовался при поддержке претора всей практической выгодой от владения вещью[130]. Иными словами, претор, не создавая нового закона, творил новое право для приобретателя вещи.
Легисакционный процесс – самый древний вид гражданского процесса, основным инструментом в котором были легисакции – иски, введенные Законами XII таблиц и отличавшиеся жестким формализмом: их подача и рассмотрение в обязательном порядке сопровождались ритуальными словесными формулами и жестами, причем малейшее отступление от ритуала приводило к проигрышу спора. При рассмотрении этих исков применялись исключительно нормы цивильного права (actiones civilies). Роль претора в таком процессе сводилась к признанию права иска и назначению судьи, а также определению того, в чьих руках будет находиться спорный предмет до окончания спора. Претор не мог в целях восстановления справедливости предъявить собственный иск, где бы он не только аргументировал свою правовую позицию, но и дал обязательные предписания назначенному судье. Чрезмерный формализм римских легисакций, а также пассивное положение претора в исковом судопроизводстве являлись серьезным тормозом в развитии римского гражданско-правового оборота.Основная характерная черта формулярного процесса – неформальность. Стороны могли заявить исковые требования в свободной форме, после чего претор давал правовую квалификацию спора и составлял краткую запись – формулу, которая передавалась судье. Судья после исследования фактических обстоятельств дела, содержащихся в формуле, выносил решение.
Формула начиналась с назначения судьи (например, Octavius judex esto – пусть будет судьей Октавий) по именному списку судей (album judicium). Далее следовала интенция – часть формулы, в которой определялось содержание требований истца. Эти требования могли основываться на нормах цивильного права, и тогда иск именовался actio civile. Если же требования истца нельзя было обосновать нормами цивильного права, но претор исходя из принципов bonafide, aequitas полагал, что они справедливы, он описывал в интенции те факты, которыми истец обосновывал свои требования и при наличии которых иск подлежал удовлетворению (так появляются преторские иски actiones praetoriae). Часть формулы, в которой судье предлагалось удовлетворить иск, если интенция подтвердится, называлась кондемнацией (condemnatio). Когда из текста интенции трудно было понять, о каком правоотношении идет речь, в формулу включалась еще одна часть – демонстрация (demonstratio), описывающая это правоотношение. По некоторым делам (например, по искам о разделе общей собственности) судье иногда приходилось (в случае неделимости вещи) одной из сторон присудить вещь, а другой – предоставить за ее счет право на соответствующую компенсацию. Полномочие поступить таким образом судье предоставлялось в специальной части формулы adjudicato.Перечисленные части формулы назывались основными (хотя demonstratio и adjudicato включались далеко не во всякую формулу)[131].
Таким образом, преторские иски опирались на factum, т. е. материальным основанием для них служила совокупность достоверно установленных фактических обстоятельств, которыми обосновывалась справедливость притязаний истца, а их формулы считались formulae In factum concepta. Если претор, исследовав ставшие известными факты, приходил к выводу о необходимости удовлетворить требования истца, он вводил в формулу condemnatio, с тем чтобы судья обвинил ответчика. Формула претора была для судьи обязательным предписанием, ему следовало подчиниться, как и преторскому эдикту (выставляемому на площади ради того, чтобы никто не мог отговориться незнанием его норм).
В поисках путей урегулирования имущественных споров по справедливости без изменения буквы закона преторы начали использовать так называемые юридические фикции, суть которых заключалась в том, что в формулу добавлялся заведомо несуществующий факт или, наоборот, не учитывались какие-либо бесспорные обстоятельства. Будучи неопровержимой в принципе (поскольку ее установил сам претор), юридическая фикция стала важным фактором развития правотворческой мысли преторов.
Еще более их правотворческий потенциал усилили actiones utilis, т. е. иски по аналогии. Например, если лицо неправомерно уничтожило или повредило чужое имущество, то по Аквилиеву закону (период Республики, приблизительно III век до н. э.) причинитель вреда отвечал лишь при условии, что вред был причинен «телесным воздействием на телесную вещь». С помощью actio utilis потерпевший мог получить защиту и в том случае, когда вред был причинен виновным образом, но без непосредственного физического воздействия на вещь (например, лицо виновным образом уморило чужое животное голодом)[132].Примеров преторского правотворчества известно множество. И все они подтверждают тот неоспоримый факт, что при внешнем почтении Kjus civile преторы творили новое право, которое, по словам римского юриста Марциана, сделалось живым голосом старого цивильного права[133]. Более того, опираясь на принцип bona fide, aequitas, преторы предоставляли правовую защиту любым отношениям, затрагивающим личные и имущественные права, независимо от того, был ли предусмотрен для таких отношений специальный иск, реально обеспечивали право на судебную защиту как в материальном, так и в процессуальном смысле.
Другой пример правотворчества преторов – pacta praetoria, или неформальные защищаемые преторскими исками соглашения, которыми устанавливались самостоятельные (т. е. основанные на правовой позиции претора, а не на законе) обязательства. В области деликтов особый интерес представляют введенные претором Аквилием Галлом в I веке до н. э. правовые средства (actiones et exceptiones), призванные устранять негативные правовые последствия обманных действий, осуществленных при заключении договора или в течение срока его действия. Так возник специальный деликт частного права, названный dolus.
Современный исследователь римского права чешский ученый М. Бартошек характеризует преторскую формулу как уникальное творение римских юристов, доказательство их творческой силы, безупречной техники и свидетельство высокого уровня правопорядка в государстве.
* * *
Итак, приступая к рассмотрению дела, судья прежде всего распечатывал навощенные таблички, содержавшие формулу претора, и оглашал ее, а затем переходил к прениям сторон. При этом он должен был установить достоверность фактических обстоятельств дела, после чего, опираясь на формулу претора как на правовое основание спора, выносил решение. Сторонами по делу были истец и ответчик или их адвокаты, когда приглашение последних вошло в практику (не ранее середины II в. до н. э.). Истец обязан был доказать то, что утверждал. То же требовалось от ответчика, который представлял свои возражения. Для дачи показаний в суд приглашались свидетели, а при необходимости и эксперты. Судебное разбирательство основывалось на принципах состязательности, устности, публичности, непосредственности и свободного усмотрения судьи. Решение суда считалось окончательным, и заявлять иск к тому же ответчику по тем же основаниям, если в иске было первоначально отказано, никому не дозволялось.Как правило, судьи в Древнем Риме не являлись специалистами в области правоведения. По традиции вплоть до II века до н. э. это были сенаторы, а затем также всадники – второе по значению правящее сословие позднего Рима. Судья назначался претором для каждого дела и отправлял правосудие единолично. Стороны могли заявлять судье отвод и просить претора о праве выбора судьи или об избрании судьи по жребию из числа названных им кандидатур.
Римское общество предъявляло высокие требования к судьям, справедливо полагая, что для отправления правосудия нельзя просто выбрать кого-либо из массы лиц, чьи имена, по выражению Сенеки, попадают на белую доску только благодаря имущественному цензу и состоянию[134]. Врожденная совесть, мужество и обостренное чувство справедливости – вот основные качества, которые должны быть присущи судье.