Страница:
стиль судебных решений'. Они должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не
всегда. В течение долгого времени в решении видели властный приказ, не
нуждающийся в обосновании. Практика мотивации решений складывалась
постепенно, в Италии с XVI, а в Германии -- с XVIII века. Как общее правило
она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году.
Сегодня принцип обязательной мотивации решения утвердился повсеместно, а в
Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время
рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей
мере как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.
Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том,
что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается
от страны к стране. В некоторых странах привилась французская техника,
происходящая, по-видимому, от стиля заключений стряпчих; судебное решение,
сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче
и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и
которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике, помимо Франции,
следуют в Европе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и
северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.
В других странах, напротив, судебное решение выносится в развернутом
виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме. Таково
положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени -- в
Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие
решения или на доктринальные произведения; такие ссылки, как правило, не
встречаются в судебных решениях первой группы стран.
106. Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся теперь к
вопросу о допустимости или, наоборот, недопустимости решения судей,
оставшихся в меньшинстве'. Этот институт встречает враждебное отношение во
Франции, но отсюда не следует, что он характерен лишь для стран общего
права. Многие страны романо-германской правовой семьи допускают его, в
частности страны Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения
обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется
просто как средство для очистки совести судей;
в этом случае голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет
отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания). Сама идея о том,
что не должно быть известно, как голосовал судья, господствует не всюду даже
в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура
устного обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позволяет
узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика недавно
установилась даже во Франции в Кассационном суде.
В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного
суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением
большинства, принявшего решение.
107. Единообразие судебной практики. Используются различные методы для
обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия
судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает
очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина
воздерживается от признания ее в качестве источника права.
Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в
теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на
деле он зачастую обеспечивает единство судебной практики. Существование
Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству
закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции
местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд,
наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более
широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рассматривает лишь
вопросы права), неизбежно подвергнется искушению стать властью, дополняющей
законодателя, если не его соперником.
В Англии концентрация судебной власти явилась условием и причиной
развития права судебной практики, каковым является "общее право". Такой же
эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация
административной юстиции в Государственном совете. Стабильность судебных
решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не
гарантирует "правильного применения" закона.
Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для
единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополнительные меры,
направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных
палат этого суда. Так, во Франции с 1967 года практикуются "смешанные"
заседания палат, а на более высоком уровне пленарное заседание Кассационного
суда решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными
инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы (Большой сенат и
Объединенный большой сенат) на те случаи, когда одна из палат Федерального
верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный
административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна
из его палат отказывается следовать установкам ранее принятого и
опубликованного решения этого суда. Отметим также, что в ФРГ требуемое по
закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в
случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда.
108. Обязательные прецеденты. В порядке исключения из общего принципа,
в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать
определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.
В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного
суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений
верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды
связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным
кантональный закон. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения
Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе "Диариу да
Република".
Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании,
где существует понятие "doctrina legal". В этой стране обжалование судебных
решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них
нарушена"doctrina legal"; имеется в виду судебная практика, основанная на
ряде решений Верховного суда.
Понятие, аналогичное испанскому "doctrina legal", существует в Мексике
по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атраго). В Швейцарии подобное
правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как федеральный суд
занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне
редко. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной
судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно
применяться судами в таковом качестве.
109. Административная практика. Наряду с судебной следует отметить и
административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь
тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами,
которые не являются "юрисдикциями" в техническом значении этого слова.
Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в
зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера
дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам,
или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных
органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и
значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что
административное право, хотя оно более или менее и развито в различных
странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигнутой степени
зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.
Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и
инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по
себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов
администрации, они тем не менее не носят нормативного характера и
соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма
в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы
считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как
совершенно очевидно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют
полученным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.
Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев
граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в
административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в
странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на
проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим
циркулярам и инструкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в
век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей.
110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длительного времени
доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье:
именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII--XIX
веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей
демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством
закона.
Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если
учесть, что закон на практике не то, что закон в теории, то с учетом этих
двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто
встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является
источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это
делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право
выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное
мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и
представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся
признать независимый характер процесса толкования, которое перестало
отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона
или намерения законодателя.
Можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто
считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более
правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом,
составляет очень важный и весьма жизненный источник права'. Эта ее роль
проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия,
которыми ^пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех
методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому
влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний
часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и
воспринимают подготовленные ею предложения.
Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль
имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в
современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание
важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза
на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В
действительности все гораздо более сложно.
Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным
источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было
бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере
качество источника права.
111. Французское право и немецкое право. И действительно, доктрина
имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных
странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом
инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных
юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы
существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда
сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь
частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного,
противопоставления "латинского" и "германского" права. Французского юриста,
изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию
между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее
между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и
швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые
существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков.
Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или
систематизированные учебники;
при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному
справочнику, чем постатейному комментарию. Исключение составит, пожалуй,
лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую
играет в этой отрасли права закон.
112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно
сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный
и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще
юридической практике в стране. Иная ситуация в Италии и в странах испанского
и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у
французов, и не только потому, что эти труды характеризует крайний догматизм
и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые
пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются
адвокатами и юридическими советниками, обладают библиотеками, основной фонд
которых состоит из сборников национальной судебной практики. Это "раздвоение
личности" можно объяснить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с
одной стороны, права университетов, и права, применявшегося на практике,-- с
другой. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям
пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании
права -- рассказать слушателям, как решается на практике та или иная
проблема. Основное -- познакомить их с понятиями и основополагающими
элементами, из которых строится право. Конкретные решения несущественны, ибо
они изменчивы; главное -- это система. При таком подходе право становится
объектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее,
например, с историей, если Свод Юстиниана сохранял значение закона в течение
веков, в то время как само общество беспрестанно изменялось? Юристу незачем
заниматься экономическими и социальными проблемами;
это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно
дальше.
113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не только в
применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской правовой
семье также в использовании некоторых "общих принципов", которые юристы
могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае
необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их
использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма.
Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде,
как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент: они
раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права
юристов в романо-германской правовой семье.
Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться действовать
сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез
требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои
пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к
обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст.
7), или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного
порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких
корректив или оговорок; их отсутствие может привести к недопустимому
расхождению между правом и справедливостью.
Положение summum jus, summa injuria не является идеалом
романо-германских правовых систем и не воспринято ими'. Некоторая
несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за
социально справедливый порядок. Юристы романо-германской правовой семьи не
склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса,
которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для
гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является
то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право
и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными
нормами справедливости систему юридических правил2.
Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают,
если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития
законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или
бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат
этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал
текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие, как
положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее
злоупотребление правом3. Ст. 281 греческого Гражданского кодекса
подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права
запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью
или добрыми нравами или социальной и экономической целью права4.
Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при
осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека.
Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы,
противоречившие принципу равноправия мужчины и женщины. После этого в
течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку
правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный
конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного
частного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к
национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или
же отсылают к такому иностранному закону, который не гарантирует достаточным
образом свободы брака'.
114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае,
предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно
думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем
полномочий. Но даже когда законодатель воздерживается от предоставления им
таких полномочий, юристы тем не менее считают, что они их имеют в силу уже
той функции, которую они призваны осуществлять. Они умеренно используют эти
полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления правосудия в
обществе -- это все же подчинение порядку, установленному законом. Тем не
менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия.
Иллюстрацией подобного отношения может служить во Франции, например, в
частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обращение
к общим принципам административного права. Теория злоупотребления правом
была первоначально основана на ст. 1382 Гражданского кодекса, которая
использовалась во многих отношениях. В наши дни стало очевидным, в частности
благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило
не может рассматриваться как принцип ответственности. Речь идет об общем
принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен
его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его "общей части".
Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны
также выявило недостаточность законодательной регламентации и в новом свете
ярко показало, что французское право не тождественно закону.
Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом
способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов,
принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова активизировалась после
того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента.
Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по
определению, не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону.
Тем не менее Государственный совет взял на себя функцию проверки их
законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим
принципам права", подтвержденным в преамбуле французской Конституции'.
Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел законодательный
позитивизм в ранг господствующей теории. Именно поэтому они стали первыми,
кто пытается освободиться от установок этой доктрины. Антипозитивистская
тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы
национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам,
ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская
реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой
иерархии законов. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный
суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное
право не ограничено текстом Основного закона, а включает также "некоторые
общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме";
что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную
власть законодателя. "Принятие идеи, согласно которой учредительная власть
может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к
пройденному позитивизму"; возможны "крайние случаи", когда идея права должна
преобладать над позитивными конституционными нормами, и именно с этой
позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о
"конституционности"2.
Норвежская доктрина знает понятие "конституционное право чрезвычайных
условий", призванное легитимировать особые конституционные акты, но в
соответствии с основными принципами Конституции. В других странах юристы
также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального
порядка, не записанные в законе: принцип fraus amnia corrumpit (обман
уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium
venire potest (лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного
им же самим и к своей же собственной выгоде). Следует особо отметить, что в
Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание --
ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников
права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.
В конечном счете теория источников права во всех странах
романо-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает традиционную
для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным
путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права --
это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей
сфере и с использованием своих методов. При этом ими руководит общий идеал
-- стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству
справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных,
так и всего общества.
115. Оригинальность социалистических правовых систем. В 1917 году
Россия порвала с западным миром и начала строить общество нового типа. В
коммунистическом обществе, которое является целью этого строительства, не
будет ни государства, ни права. Они станут излишними. "благодаря новому
чувству братства и общественной солидарности, которое вырабатывается в
результате исчезновения антагонизмов капиталистического мира. В новом
обществе исчезнет необходимость принуждения, и общественные отношения будут
регулироваться лишь обычаями, организационными нормами и экономической
необходимостью.
Этот идеал коммунистического общества сегодня еще не реализован в
Советском Союзе; здесь создано лишь социалистическое государство,
характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и
властью коммунистической партии в плане политическом. Социалистическое
государство имеет целью подготовить будущее коммунистическое общество, но
оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение
не только не отмерло, но играет значительную роль в целях охраны
существующего строя, поддержания дисциплины граждан, необходимой для
создания условий перехода к коммунизму. Пока не наступили условия, при
которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет
всегда. В течение долгого времени в решении видели властный приказ, не
нуждающийся в обосновании. Практика мотивации решений складывалась
постепенно, в Италии с XVI, а в Германии -- с XVIII века. Как общее правило
она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году.
Сегодня принцип обязательной мотивации решения утвердился повсеместно, а в
Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время
рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей
мере как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.
Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том,
что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается
от страны к стране. В некоторых странах привилась французская техника,
происходящая, по-видимому, от стиля заключений стряпчих; судебное решение,
сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче
и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и
которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике, помимо Франции,
следуют в Европе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и
северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.
В других странах, напротив, судебное решение выносится в развернутом
виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме. Таково
положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени -- в
Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие
решения или на доктринальные произведения; такие ссылки, как правило, не
встречаются в судебных решениях первой группы стран.
106. Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся теперь к
вопросу о допустимости или, наоборот, недопустимости решения судей,
оставшихся в меньшинстве'. Этот институт встречает враждебное отношение во
Франции, но отсюда не следует, что он характерен лишь для стран общего
права. Многие страны романо-германской правовой семьи допускают его, в
частности страны Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения
обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется
просто как средство для очистки совести судей;
в этом случае голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет
отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания). Сама идея о том,
что не должно быть известно, как голосовал судья, господствует не всюду даже
в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура
устного обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позволяет
узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика недавно
установилась даже во Франции в Кассационном суде.
В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного
суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением
большинства, принявшего решение.
107. Единообразие судебной практики. Используются различные методы для
обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия
судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает
очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина
воздерживается от признания ее в качестве источника права.
Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в
теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на
деле он зачастую обеспечивает единство судебной практики. Существование
Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству
закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции
местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд,
наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более
широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рассматривает лишь
вопросы права), неизбежно подвергнется искушению стать властью, дополняющей
законодателя, если не его соперником.
В Англии концентрация судебной власти явилась условием и причиной
развития права судебной практики, каковым является "общее право". Такой же
эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация
административной юстиции в Государственном совете. Стабильность судебных
решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не
гарантирует "правильного применения" закона.
Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для
единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополнительные меры,
направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных
палат этого суда. Так, во Франции с 1967 года практикуются "смешанные"
заседания палат, а на более высоком уровне пленарное заседание Кассационного
суда решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными
инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы (Большой сенат и
Объединенный большой сенат) на те случаи, когда одна из палат Федерального
верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный
административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна
из его палат отказывается следовать установкам ранее принятого и
опубликованного решения этого суда. Отметим также, что в ФРГ требуемое по
закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в
случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда.
108. Обязательные прецеденты. В порядке исключения из общего принципа,
в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать
определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.
В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного
суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений
верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды
связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным
кантональный закон. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения
Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе "Диариу да
Република".
Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании,
где существует понятие "doctrina legal". В этой стране обжалование судебных
решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них
нарушена"doctrina legal"; имеется в виду судебная практика, основанная на
ряде решений Верховного суда.
Понятие, аналогичное испанскому "doctrina legal", существует в Мексике
по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атраго). В Швейцарии подобное
правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как федеральный суд
занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне
редко. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной
судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно
применяться судами в таковом качестве.
109. Административная практика. Наряду с судебной следует отметить и
административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь
тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами,
которые не являются "юрисдикциями" в техническом значении этого слова.
Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в
зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера
дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам,
или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных
органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и
значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что
административное право, хотя оно более или менее и развито в различных
странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигнутой степени
зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.
Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и
инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по
себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов
администрации, они тем не менее не носят нормативного характера и
соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма
в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы
считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как
совершенно очевидно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют
полученным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.
Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев
граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в
административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в
странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на
проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим
циркулярам и инструкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в
век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей.
110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длительного времени
доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье:
именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII--XIX
веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей
демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством
закона.
Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если
учесть, что закон на практике не то, что закон в теории, то с учетом этих
двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто
встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является
источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это
делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право
выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное
мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и
представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся
признать независимый характер процесса толкования, которое перестало
отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона
или намерения законодателя.
Можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто
считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более
правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом,
составляет очень важный и весьма жизненный источник права'. Эта ее роль
проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия,
которыми ^пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех
методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому
влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний
часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и
воспринимают подготовленные ею предложения.
Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль
имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в
современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание
важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза
на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В
действительности все гораздо более сложно.
Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным
источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было
бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере
качество источника права.
111. Французское право и немецкое право. И действительно, доктрина
имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных
странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом
инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных
юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы
существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда
сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь
частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного,
противопоставления "латинского" и "германского" права. Французского юриста,
изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию
между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее
между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и
швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые
существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков.
Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или
систематизированные учебники;
при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному
справочнику, чем постатейному комментарию. Исключение составит, пожалуй,
лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую
играет в этой отрасли права закон.
112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно
сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный
и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще
юридической практике в стране. Иная ситуация в Италии и в странах испанского
и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у
французов, и не только потому, что эти труды характеризует крайний догматизм
и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые
пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются
адвокатами и юридическими советниками, обладают библиотеками, основной фонд
которых состоит из сборников национальной судебной практики. Это "раздвоение
личности" можно объяснить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с
одной стороны, права университетов, и права, применявшегося на практике,-- с
другой. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям
пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании
права -- рассказать слушателям, как решается на практике та или иная
проблема. Основное -- познакомить их с понятиями и основополагающими
элементами, из которых строится право. Конкретные решения несущественны, ибо
они изменчивы; главное -- это система. При таком подходе право становится
объектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее,
например, с историей, если Свод Юстиниана сохранял значение закона в течение
веков, в то время как само общество беспрестанно изменялось? Юристу незачем
заниматься экономическими и социальными проблемами;
это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно
дальше.
113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не только в
применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской правовой
семье также в использовании некоторых "общих принципов", которые юристы
могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае
необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их
использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма.
Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде,
как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент: они
раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права
юристов в романо-германской правовой семье.
Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться действовать
сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез
требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои
пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к
обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст.
7), или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного
порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких
корректив или оговорок; их отсутствие может привести к недопустимому
расхождению между правом и справедливостью.
Положение summum jus, summa injuria не является идеалом
романо-германских правовых систем и не воспринято ими'. Некоторая
несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за
социально справедливый порядок. Юристы романо-германской правовой семьи не
склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса,
которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для
гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является
то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право
и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными
нормами справедливости систему юридических правил2.
Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают,
если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития
законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или
бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат
этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал
текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие, как
положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее
злоупотребление правом3. Ст. 281 греческого Гражданского кодекса
подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права
запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью
или добрыми нравами или социальной и экономической целью права4.
Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при
осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека.
Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы,
противоречившие принципу равноправия мужчины и женщины. После этого в
течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку
правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный
конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного
частного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к
национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или
же отсылают к такому иностранному закону, который не гарантирует достаточным
образом свободы брака'.
114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае,
предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно
думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем
полномочий. Но даже когда законодатель воздерживается от предоставления им
таких полномочий, юристы тем не менее считают, что они их имеют в силу уже
той функции, которую они призваны осуществлять. Они умеренно используют эти
полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления правосудия в
обществе -- это все же подчинение порядку, установленному законом. Тем не
менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия.
Иллюстрацией подобного отношения может служить во Франции, например, в
частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обращение
к общим принципам административного права. Теория злоупотребления правом
была первоначально основана на ст. 1382 Гражданского кодекса, которая
использовалась во многих отношениях. В наши дни стало очевидным, в частности
благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило
не может рассматриваться как принцип ответственности. Речь идет об общем
принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен
его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его "общей части".
Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны
также выявило недостаточность законодательной регламентации и в новом свете
ярко показало, что французское право не тождественно закону.
Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом
способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов,
принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова активизировалась после
того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента.
Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по
определению, не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону.
Тем не менее Государственный совет взял на себя функцию проверки их
законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим
принципам права", подтвержденным в преамбуле французской Конституции'.
Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел законодательный
позитивизм в ранг господствующей теории. Именно поэтому они стали первыми,
кто пытается освободиться от установок этой доктрины. Антипозитивистская
тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы
национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам,
ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская
реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой
иерархии законов. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный
суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное
право не ограничено текстом Основного закона, а включает также "некоторые
общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме";
что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную
власть законодателя. "Принятие идеи, согласно которой учредительная власть
может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к
пройденному позитивизму"; возможны "крайние случаи", когда идея права должна
преобладать над позитивными конституционными нормами, и именно с этой
позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о
"конституционности"2.
Норвежская доктрина знает понятие "конституционное право чрезвычайных
условий", призванное легитимировать особые конституционные акты, но в
соответствии с основными принципами Конституции. В других странах юристы
также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального
порядка, не записанные в законе: принцип fraus amnia corrumpit (обман
уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium
venire potest (лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного
им же самим и к своей же собственной выгоде). Следует особо отметить, что в
Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание --
ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников
права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.
В конечном счете теория источников права во всех странах
романо-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает традиционную
для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным
путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права --
это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей
сфере и с использованием своих методов. При этом ими руководит общий идеал
-- стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству
справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных,
так и всего общества.
115. Оригинальность социалистических правовых систем. В 1917 году
Россия порвала с западным миром и начала строить общество нового типа. В
коммунистическом обществе, которое является целью этого строительства, не
будет ни государства, ни права. Они станут излишними. "благодаря новому
чувству братства и общественной солидарности, которое вырабатывается в
результате исчезновения антагонизмов капиталистического мира. В новом
обществе исчезнет необходимость принуждения, и общественные отношения будут
регулироваться лишь обычаями, организационными нормами и экономической
необходимостью.
Этот идеал коммунистического общества сегодня еще не реализован в
Советском Союзе; здесь создано лишь социалистическое государство,
характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и
властью коммунистической партии в плане политическом. Социалистическое
государство имеет целью подготовить будущее коммунистическое общество, но
оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение
не только не отмерло, но играет значительную роль в целях охраны
существующего строя, поддержания дисциплины граждан, необходимой для
создания условий перехода к коммунизму. Пока не наступили условия, при
которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет