Страница:
страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно
застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение
страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае
акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в
благотворительный, рекомендуемый.
439. Вмешательство правителя. Очень распространенным средством,
используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной
жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен,
идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании
не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может
законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти,
он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за
правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность
регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти
полномочия использовались очень широко.
Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например,
они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к
определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было
предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным
различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать
иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет
назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное
мусульманскому праву.
Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны
рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах
гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. В
Алжире полиция имеет возможность закрывать глаза на то, что в кафе
нарушается запрет на употребление алкоголя.
Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами,
принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и
другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными
принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского
общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной,
хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство
мусульманского права.
440. Новейшая тенденция. Развитие мусульманского права прекратилось в Х
веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. Это произошло, чтобы
предотвратить кризис, угрожавший тогда мусульманскому миру, и избежать
нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада
монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых
приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять
препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей
их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие
нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении
(которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII веке, а не
в наши дни), а большинство норм -- это создание средневековых юристов, образ
мысли которых остался в далеком прошлом.
Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показывают, что
основатели толков всегда учитывали особые обстоятельства и уделяли в своей
системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо,
необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к
этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие
методы толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать
требованиям общества и не противоречить ортодоксальности. Главной
опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают
не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право-застывшее в
своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера
и сугубо теологического значения, интересующей только некоторых набожных
ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более
отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.
Стремление открыть сегодня "дверь обновления" характерно для
рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных
подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить
в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода,
который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения
допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.
Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского
права очевидна; трудно представить, как будет сохранено в случае торжества
данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих
разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления
мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены
способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение,
регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в
том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией,
на которых основывается единство общины верующих.
441. Мусульманское право и право мусульманских стран. Около 500
миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках
государств и значимое меньшинство -- в других. Но ни одно из этих государств
не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или
законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя
в принципе его авторитет и является бесспорным.
С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные
правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия
"мусульманское право" и "право мусульманской страны". Как и в христианских
странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом
религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или
законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского
права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время -- в различные
эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам -- отходить от
ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами
религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым
высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое
значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений,
составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка,
предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо
всегда отличать "реальность от утопии, действительные результаты юридической
жизни -- от химер, созданных воображением теологов". Отчасти в силу этой
причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права.
Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в
качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов,
движимых теократическим духом.
442. Личный статус и другие вопросы. Но даже и тогда рецепция не была
полной. Хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны
с религией ислама, на практике между ними были установлены различия. Личное
и семейное право, которые содержали нормы ритуального и религиозного
поведения, всегда считались наиболее важными в шариате. В сознании мусульман
очень тесная связь существует между частями права, образующими "личный
статус", и религией; именно этому вопросу посвящено наибольшее число
предписаний Корана.
Напротив, в отношении других вопросов "светизация" или определенная ее
степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как
оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой.
Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так
же как и фискальное право".
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в
этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя
упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам
Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с
верующих грех несоблюдения правовых норм.
443. Судебная организация. Мусульманский идеал -- установить единство
сообщества верующих и гражданского общества -- никогда не был осуществлен.
Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной, организации.
Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно
мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда
существо-' вали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или
регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей
или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права:
полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция
справедливости халифа или его представителей.
444. Характеристика современного развития. Три значительных феномена
имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них --
вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй --
кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация.
Третий--упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское
право.
445. Вестернизация права. Мусульманское право всегда признавало за
властями право принимать решения, направленные на охрану общественного
порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень
скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем
веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько
интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как
это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов -- в других
или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за
пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах,
которые не затрагивают "священные основы", применение норм мусульманского
права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской
семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в
результате вестернизированы конституционное право, административное право,
гражданское и торговое право, процессуальное право, уголовное право,
трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм,
восходящих к мусульманскому праву'.
446. Кодификация личного статуса. Кодификация предписаний, относящихся
к личному статусу, породила сложную проблему. Не вызывало сомнений, что в
этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права.
Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в
определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос
весьма сомнителен.
Провести такую работу было очень соблазнительно, так как это избавило
бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды, часто неясные,
составленные на арабском языке, который не был разговорным языком во всех
мусульманских странах. Опасность рационализации права, которой чревато любое
мероприятие кодификационного плана, испугала мусульманских традиционалистов,
и до недавнего времени властям не разрешено было законодательствовать по
вопросам личного статуса и религиозных институтов, даже если они хотели
только вновь изложить нормы, ранее уже применявшиеся.
Кодексы личного статуса, подготовленные в Египте Мохаммедом
Кадри-пашой, в Алжире -- Л. Мораном, остались лишь частными трудами, хотя их
высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным
положениям были повсеместно признаны'. В Турции даже Гражданский кодекс и
Гражданский процессуальный кодекс, опубликованные в 1870 и в 1876 годах под
названием "Мессель", не регулировали личные права, а также семейное и
наследственное право, несмотря на большое неудобство, связанное с этим
(туркам приходилось прибегать к источникам на арабском языке). В Саудовской
Аравии король Ибн-Сауд объявил в 1927 году о своем намерении создать кодекс
мусульманского права на базе его доктринального изложения Ибн-Таймой;
оппозиция оказалась такова, что проект создания кодекса был отвергнут.
Идея, которая с таким трудом пробивала себе путь, в конце концов
восторжествовала в различных странах. Первой кодификацией мусульманского
права, которая получила силу закона и в области семейного права и
наследования, был иранский Гражданский кодекс, промульгированный в
1927--1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе,
Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель
реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы
семейного и наследственного права проведены в Пакистане.
Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая
тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с
которой когда-то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на
все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения
религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней
мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали
ортодоксальному мусульманскому праву.
447. Упадок традиционных судов. Рассмотренные выше компиляции, какой бы
критике ни подвергали их традиционалисты, совершенно явно базируются на
мусульманском праве, основные концепции которого ими восприняты. Этого
нельзя сказать о других кодексах, которые в течение последних ста лет
появились во многих мусульманских странах. Если рассмотреть уголовные или
уголовно-процессуальные кодексы, обязательственный, торговый или
гражданско-процессуальный кодексы, а также новые положения административного
или трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в
различных странах послужили делу рецепции западных концепций.
Установившийся таким образом дуализм мог казаться вполне
жизнеспособным, до тех пор пока в различных странах существовали два вида
самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно
противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна
из этих систем была основана на сравнительном праве и на разуме, другая --
на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена
изменениям, вторая -- по существу своему неизменяема. Однако в наши дни
вторая система явно уступает позиции первой. Одни и те же судьи, число
которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и
"современное право", и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды,
ликвидированные в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в
Египте, Тунисе, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали. Для применения
норм шариата, как и для применения современных кодексов, теперь и в этих
странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного
образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает еще в большей
степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например,
к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу
общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой,
существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой
поэтому англо-мусульманским правом2.
448. Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы
мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как
общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко
не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек
зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим
дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив
при этом три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие
социалистическими республиками: Советские республики Средней Азии, а также
Албания. В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма,
ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское
право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик,
следовательно,-- светское право, стремящееся установить общество нового
типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама.
Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается
тайно среди населения.
Вторую группу составляют, напротив, государства, наименее затронутые
-современными идеями. Саудовская Аравия, ЙАР, Аден, эмираты Персидского
залива-- вот наиболее типичные представители данной группы. Эти страны
теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически -- по нормам
обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского
права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право,
более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для
регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный
статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как
имеется "современное" право, регулирующее новые сферы общественных
отношений.
Эта группа в свою очередь подразделяется на две подгруппы в зависимости
от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего
права (Пакистан, Индия, Малайзия, Нигерия) или по образцу французского права
(африканские государства с французским языком, ряд арабских государств) или
права голландского (Индонезия).
Особый случай -- Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о
правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права,
основываясь на "справедливости и сознании". Под прикрытием этой формулы были
восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с
другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию,
приняв в 1971--1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако
эта реформа плохо реализовалась и проблема требует нового
решения2.
Другой особый случай -- Турция. Страна неарабская, политически и
экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое
место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто
юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран,
чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция,
реципировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не
была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь
выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда
священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее
удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного
права и права наследования европейского образца, которое порывало с
традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие,
одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между
сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены
или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была
первой, но не единственной страной.
Многие страны с мусульманским населением выражают ныне стремление
построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду и в
какой мере окажется совместимым создаваемое государство социалистического
типа с принципами исламской цивилизации и права.
449. Вестернизация и мусульманское право. Всякий ли след традиционного
мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы,
все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому
вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных .правовых систем
современного мира? Каков бы Ни был прогресс, достигнутый в мусульманских
странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться
таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого.
"Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов,-- говорит Л.
Миллио,-- будет, вероятно... их исламизация". Андерсон также считает, что
мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в
соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного
происхождения, так и воспринятые из западных стран'.
В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве,
который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить
материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до
"светизации" права, отказавшись от основных понятий мусульманского права.
Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в
семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется
длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут
следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех
иных сферах жизни, а не только в правовой являются методами, присущими
обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только
право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы
полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Такое желание
есть в мусульманских государствах, ставших социалистическими республиками. В
других мусульманских странах такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся
стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько,
чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что
модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к
романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать,
что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных
из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных
традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы
показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы
арабских стран тем не менее могли более или менее сознательно применять
мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба
или принцип свободы договора.
Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право
сохраняет в стране значение лишь субсидиарного источника права, отказал тем
не менее в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за
немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным
правом.
По всем этим причинам, изучение мусульманского права сохраняет и
надолго сохранит свой интерес с точки зрения международной и для
сравнительного права.
450. Определение индусского права. Вторую систему традиционного права,
которую признает и авторитет которой чтит очень широкое общество, составляет
индусское право. Индусское право -- это не право Индии, так же как право
мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским
населением. Индусское право--это право общины, которое в Индии и других
странах Юго-Восточной Азии исповедует Индуизм. Так же как ислам, индуизм
обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и
к определенному пониманию мира. Это понимание предлагает особую общественную
структуру и особый образ жизни; таким образом, религиозные предписания в
огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ
принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедуют эту
доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в отношениях, связанных
с "личным статусом". Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг
общественных отношений регламентирован общенациональными нормами,
основанными на английских понятиях,
Рассмотрим последовательно право индусской общины, а затем право Индии
как национального государства.
451. Шастры. Цивилизация Индии отлична от христианской или исламской
цивилизации'. Для мусульман и евреев основным является принцип Священного
писания, согласно которому все люди равны перед богом, по образу и подобию
которого они созданы. Индуизм не знает этой фундаментальной западной
концепции. Для него "человек" -- простая абстракция: имеются лишь "люди",
разделенные с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая
из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.
Нормы, говорящие о поведении людей, изложены в книгах, именуемых
шастры. Имеются шастры трех видов, ибо мир покоится на трех основах и
застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение
страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае
акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в
благотворительный, рекомендуемый.
439. Вмешательство правителя. Очень распространенным средством,
используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной
жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен,
идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании
не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может
законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти,
он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за
правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность
регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти
полномочия использовались очень широко.
Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например,
они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к
определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было
предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным
различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать
иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет
назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное
мусульманскому праву.
Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны
рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах
гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. В
Алжире полиция имеет возможность закрывать глаза на то, что в кафе
нарушается запрет на употребление алкоголя.
Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами,
принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и
другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными
принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского
общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной,
хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство
мусульманского права.
440. Новейшая тенденция. Развитие мусульманского права прекратилось в Х
веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. Это произошло, чтобы
предотвратить кризис, угрожавший тогда мусульманскому миру, и избежать
нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада
монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых
приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять
препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей
их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие
нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении
(которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII веке, а не
в наши дни), а большинство норм -- это создание средневековых юристов, образ
мысли которых остался в далеком прошлом.
Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показывают, что
основатели толков всегда учитывали особые обстоятельства и уделяли в своей
системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо,
необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к
этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие
методы толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать
требованиям общества и не противоречить ортодоксальности. Главной
опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают
не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право-застывшее в
своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера
и сугубо теологического значения, интересующей только некоторых набожных
ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более
отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.
Стремление открыть сегодня "дверь обновления" характерно для
рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных
подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить
в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода,
который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения
допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.
Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского
права очевидна; трудно представить, как будет сохранено в случае торжества
данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих
разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления
мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены
способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение,
регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в
том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией,
на которых основывается единство общины верующих.
441. Мусульманское право и право мусульманских стран. Около 500
миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках
государств и значимое меньшинство -- в других. Но ни одно из этих государств
не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или
законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя
в принципе его авторитет и является бесспорным.
С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные
правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия
"мусульманское право" и "право мусульманской страны". Как и в христианских
странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом
религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или
законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского
права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время -- в различные
эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам -- отходить от
ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами
религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым
высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое
значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений,
составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка,
предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо
всегда отличать "реальность от утопии, действительные результаты юридической
жизни -- от химер, созданных воображением теологов". Отчасти в силу этой
причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права.
Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в
качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов,
движимых теократическим духом.
442. Личный статус и другие вопросы. Но даже и тогда рецепция не была
полной. Хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны
с религией ислама, на практике между ними были установлены различия. Личное
и семейное право, которые содержали нормы ритуального и религиозного
поведения, всегда считались наиболее важными в шариате. В сознании мусульман
очень тесная связь существует между частями права, образующими "личный
статус", и религией; именно этому вопросу посвящено наибольшее число
предписаний Корана.
Напротив, в отношении других вопросов "светизация" или определенная ее
степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как
оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой.
Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так
же как и фискальное право".
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в
этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя
упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам
Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с
верующих грех несоблюдения правовых норм.
443. Судебная организация. Мусульманский идеал -- установить единство
сообщества верующих и гражданского общества -- никогда не был осуществлен.
Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной, организации.
Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно
мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда
существо-' вали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или
регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей
или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права:
полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция
справедливости халифа или его представителей.
444. Характеристика современного развития. Три значительных феномена
имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них --
вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй --
кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация.
Третий--упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское
право.
445. Вестернизация права. Мусульманское право всегда признавало за
властями право принимать решения, направленные на охрану общественного
порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень
скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем
веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько
интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как
это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов -- в других
или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за
пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах,
которые не затрагивают "священные основы", применение норм мусульманского
права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской
семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в
результате вестернизированы конституционное право, административное право,
гражданское и торговое право, процессуальное право, уголовное право,
трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм,
восходящих к мусульманскому праву'.
446. Кодификация личного статуса. Кодификация предписаний, относящихся
к личному статусу, породила сложную проблему. Не вызывало сомнений, что в
этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права.
Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в
определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос
весьма сомнителен.
Провести такую работу было очень соблазнительно, так как это избавило
бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды, часто неясные,
составленные на арабском языке, который не был разговорным языком во всех
мусульманских странах. Опасность рационализации права, которой чревато любое
мероприятие кодификационного плана, испугала мусульманских традиционалистов,
и до недавнего времени властям не разрешено было законодательствовать по
вопросам личного статуса и религиозных институтов, даже если они хотели
только вновь изложить нормы, ранее уже применявшиеся.
Кодексы личного статуса, подготовленные в Египте Мохаммедом
Кадри-пашой, в Алжире -- Л. Мораном, остались лишь частными трудами, хотя их
высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным
положениям были повсеместно признаны'. В Турции даже Гражданский кодекс и
Гражданский процессуальный кодекс, опубликованные в 1870 и в 1876 годах под
названием "Мессель", не регулировали личные права, а также семейное и
наследственное право, несмотря на большое неудобство, связанное с этим
(туркам приходилось прибегать к источникам на арабском языке). В Саудовской
Аравии король Ибн-Сауд объявил в 1927 году о своем намерении создать кодекс
мусульманского права на базе его доктринального изложения Ибн-Таймой;
оппозиция оказалась такова, что проект создания кодекса был отвергнут.
Идея, которая с таким трудом пробивала себе путь, в конце концов
восторжествовала в различных странах. Первой кодификацией мусульманского
права, которая получила силу закона и в области семейного права и
наследования, был иранский Гражданский кодекс, промульгированный в
1927--1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе,
Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель
реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы
семейного и наследственного права проведены в Пакистане.
Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая
тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с
которой когда-то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на
все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения
религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней
мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали
ортодоксальному мусульманскому праву.
447. Упадок традиционных судов. Рассмотренные выше компиляции, какой бы
критике ни подвергали их традиционалисты, совершенно явно базируются на
мусульманском праве, основные концепции которого ими восприняты. Этого
нельзя сказать о других кодексах, которые в течение последних ста лет
появились во многих мусульманских странах. Если рассмотреть уголовные или
уголовно-процессуальные кодексы, обязательственный, торговый или
гражданско-процессуальный кодексы, а также новые положения административного
или трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в
различных странах послужили делу рецепции западных концепций.
Установившийся таким образом дуализм мог казаться вполне
жизнеспособным, до тех пор пока в различных странах существовали два вида
самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно
противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна
из этих систем была основана на сравнительном праве и на разуме, другая --
на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена
изменениям, вторая -- по существу своему неизменяема. Однако в наши дни
вторая система явно уступает позиции первой. Одни и те же судьи, число
которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и
"современное право", и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды,
ликвидированные в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в
Египте, Тунисе, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали. Для применения
норм шариата, как и для применения современных кодексов, теперь и в этих
странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного
образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает еще в большей
степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например,
к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу
общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой,
существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой
поэтому англо-мусульманским правом2.
448. Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы
мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как
общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко
не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек
зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим
дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив
при этом три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие
социалистическими республиками: Советские республики Средней Азии, а также
Албания. В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма,
ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское
право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик,
следовательно,-- светское право, стремящееся установить общество нового
типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама.
Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается
тайно среди населения.
Вторую группу составляют, напротив, государства, наименее затронутые
-современными идеями. Саудовская Аравия, ЙАР, Аден, эмираты Персидского
залива-- вот наиболее типичные представители данной группы. Эти страны
теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически -- по нормам
обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского
права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право,
более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для
регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный
статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как
имеется "современное" право, регулирующее новые сферы общественных
отношений.
Эта группа в свою очередь подразделяется на две подгруппы в зависимости
от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего
права (Пакистан, Индия, Малайзия, Нигерия) или по образцу французского права
(африканские государства с французским языком, ряд арабских государств) или
права голландского (Индонезия).
Особый случай -- Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о
правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права,
основываясь на "справедливости и сознании". Под прикрытием этой формулы были
восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с
другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию,
приняв в 1971--1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако
эта реформа плохо реализовалась и проблема требует нового
решения2.
Другой особый случай -- Турция. Страна неарабская, политически и
экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое
место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто
юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран,
чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция,
реципировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не
была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь
выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда
священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее
удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного
права и права наследования европейского образца, которое порывало с
традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие,
одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между
сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены
или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была
первой, но не единственной страной.
Многие страны с мусульманским населением выражают ныне стремление
построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду и в
какой мере окажется совместимым создаваемое государство социалистического
типа с принципами исламской цивилизации и права.
449. Вестернизация и мусульманское право. Всякий ли след традиционного
мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы,
все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому
вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных .правовых систем
современного мира? Каков бы Ни был прогресс, достигнутый в мусульманских
странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться
таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого.
"Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов,-- говорит Л.
Миллио,-- будет, вероятно... их исламизация". Андерсон также считает, что
мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в
соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного
происхождения, так и воспринятые из западных стран'.
В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве,
который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить
материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до
"светизации" права, отказавшись от основных понятий мусульманского права.
Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в
семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется
длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут
следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех
иных сферах жизни, а не только в правовой являются методами, присущими
обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только
право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы
полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Такое желание
есть в мусульманских государствах, ставших социалистическими республиками. В
других мусульманских странах такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся
стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько,
чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что
модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к
романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать,
что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных
из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных
традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы
показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы
арабских стран тем не менее могли более или менее сознательно применять
мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба
или принцип свободы договора.
Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право
сохраняет в стране значение лишь субсидиарного источника права, отказал тем
не менее в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за
немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным
правом.
По всем этим причинам, изучение мусульманского права сохраняет и
надолго сохранит свой интерес с точки зрения международной и для
сравнительного права.
450. Определение индусского права. Вторую систему традиционного права,
которую признает и авторитет которой чтит очень широкое общество, составляет
индусское право. Индусское право -- это не право Индии, так же как право
мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским
населением. Индусское право--это право общины, которое в Индии и других
странах Юго-Восточной Азии исповедует Индуизм. Так же как ислам, индуизм
обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и
к определенному пониманию мира. Это понимание предлагает особую общественную
структуру и особый образ жизни; таким образом, религиозные предписания в
огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ
принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедуют эту
доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в отношениях, связанных
с "личным статусом". Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг
общественных отношений регламентирован общенациональными нормами,
основанными на английских понятиях,
Рассмотрим последовательно право индусской общины, а затем право Индии
как национального государства.
451. Шастры. Цивилизация Индии отлична от христианской или исламской
цивилизации'. Для мусульман и евреев основным является принцип Священного
писания, согласно которому все люди равны перед богом, по образу и подобию
которого они созданы. Индуизм не знает этой фундаментальной западной
концепции. Для него "человек" -- простая абстракция: имеются лишь "люди",
разделенные с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая
из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.
Нормы, говорящие о поведении людей, изложены в книгах, именуемых
шастры. Имеются шастры трех видов, ибо мир покоится на трех основах и