Страница:
дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах
легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в
отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие
останутся неизменными. В частности, легко изменяемы "вторичные правовые
нормы": колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не
представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в
странах, где нет общих правовых норм.;
75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой
семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по
этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей
исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью,
многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с
другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот
вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается
ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой
он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от
личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в
зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.
76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова -- это,
по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в
странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны-- страны "писаного
права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и
регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и
административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том,
чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в
каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое
заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то.
Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее
место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права --
законом.
Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень
далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во
Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в
настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что
абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи
является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные
источники права.
Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права
-- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в
которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и
использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались
национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века
требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые
нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но,
предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала
право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать,
что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно
перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу"
Порталиса, чтобы ее рассеять.
77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный
взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась
революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение
природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли
государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в
социалистических странах.
Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным
источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах
романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и
сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За
границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и
практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов.
Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники
позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в
XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более
закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое
толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого
правового решения3.
В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы
и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало
искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже
санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники,
несомненно, очень важны; они позволили приспособить право к нуждам
современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную
неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху,
когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие
глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в
изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном
суверенитете государства в отношении права.
Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили
"совершенный разум" и что отныне наиболее надежным средством установления
справедливого решения или познания права является простое толкование
кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах
в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом
как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло
в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает нам
освободиться от этой ошибки. Оно показало нам, как советские юристы,
соединяющие право со всемогуществом государства, обвиняют наших юристов в
том, что они лицемерно говорят о применении закона там, где реально
происходит его деформация в политических интересах класса буржуазии. С
другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские
и американские юристы узнали, что нормы наших законов -- это не каприз
суверена, подлежащий буквальному исполнению и что наши кодексы, столь
близкие доктринальным трудам -- это скорее рамки, в которых открыт простор
для творческой деятельности и поиска справедливых решений.
78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы
стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя
увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько
законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в
суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает
необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление,
будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.
Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо
узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их
действие.
Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика
не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего
XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего
века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия
потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование
столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю
Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,
пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с
помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена
прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой
очевидный пример творческой роли французской судебной практики -- создание
административного права Государственным советом.
Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских
университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя
правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто
большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;
право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,
кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и
доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым
правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом
юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания
права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с
ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,
лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.
Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт
несколько затушевывается юридической техникой.
79. Единство западного права. В этом отношении позиции
романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие
состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской
правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя
правовую технику, в основе которой находится закон, тогда как в странах,
относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату,
основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход
к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается
в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в
аспекте судебной практики. Это различие не дает, однако, оснований для
вывода о различии самой природы права: она одинаково понимается во всей
обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в
отличие от социалистического права.
Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная
власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя
закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву
решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать
это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно
рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых
высших принципов.
80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных условиях, а
также по соображениям философского и политического характера в странах
романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста
лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения
является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке,
когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были
приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху
благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях.
Работать во имя прогресса и установления господства права -- по-прежнему
дело всех юристов, но в этой общей деятельности в современную эпоху ведущая
роль принадлежит законодателю. Такая точка зрения соответствует принципам
демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и
административные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной
возможности для координации деятельности различных секторов общественной
жизни и для определения общего интереса. Наконец, закон в силу самой
строгости его изложения представляется лучшим техническим способом
установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений
выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его
точность и ясность.
Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы
"писаного права", которые юристам предстоит толковать и применять для
вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах
романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.
81. Конституционные нормы. На верхней ступени этой системы стоят
конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской
правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается
особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего
политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются
в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных
законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения
права -- нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в
установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы
этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.
В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность
конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над
обыкновенными законами. "Законодательная власть связана конституционным
строем, исполнительная власть и правосудие -- законом и правом. Все немцы
имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот
строй, если иные средства не могут быть использованы",-- говорит ст. 20
Основного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирующих
конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен
судебный контроль за конституционностью законов. Особенно примечательно
сделанное в этой связи в Федеративной Республике Германии и в Италии как
реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы демократии и
права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию
недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в
конституциях. Принцип судебного контроля за конституционностью законов
воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими
странами.
Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от
страны к стране. В Японии и многих государствах Латинской Америки любой
судья может, подобно тому как это происходит в США, объявить закон
противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный
суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка
конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих целях
конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции
и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь
приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный
суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбии, Панаме, Венесуэле)
определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный
суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.
Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за
конституционностью законов, следует учитывать различные факторы. Так,
масштабы этого контроля меньше, если конституция относится к разряду
нежестких, сравнительно легко изменяемых. Масштабы эти будут меньше и в тех
странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать
действие конституции. Сказанное относится ко многим государствам Африки и
Америки, но и в ФРГ в Основной закон за период 1949-- 1970 годов было
внесено 27 изменений. Следует учитывать также психологию судей, ту
сдержанность, с которой они пользуются своим правом конституционного
контроля. Хотя теоретически нет разницы между организацией этого контроля в
Японии и США, однако его практические масштабы в этих странах существенно
отличны. В Швеции, Дании, Норвегии теоретически возможен отказ суда от
применения закона по мотиву его неконституционности. Но практика не дает
примеров признания закона неконституционным.
Некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью
законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины
исторического порядка. Во Франции некоторое изменение позиции наметилось в
результате деятельности Конституционного совета, созданного в 1958 году.
Право обратиться в совет имеют лишь несколько высокопоставленных лиц или
группа депутатов, насчитывающая не менее 60 человек, и лишь до того, как
закон промульгирован. Таким образом, совет не может рассматриваться как
аналог конституционных судов в других странах, в частности ФРГ и Италии. В
Швейцарии контроль, осуществляемый Федеральным судом, ограничен вопросом о
соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется
на федеральные законы.
82. Международные договоры. Со значением конституционных законов
сравнима роль международных конвенций.
В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен
принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую
силу внутренних законов. Следует ли отсюда, что в этих странах не подлежит
применению закон, изданный позднее того, как вступил в силу международный
договор, и противоречащий этому договору? Конституционный совет во Франции
заявил, что он не вправе помешать промульгации такого закона. Одновременно
Государственный совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Кассационный
суд также не занял определенной позиции; он ограничился использованием
своего права толкования, придя таким путем к выводу, что новый закон,
являвшийся объектом его рассмотрения, не представляется противоречащим
договору (в данном случае Европейской конвенции о правах человека). Такова
же позиция судебных инстанций ФРГ, где международные договоры как таковые
приравнены к обыкновенным законам, но конституция говорит и о том, что
"общие принципы международного права" имеют преимущество перед законами.
Толкование международных договоров может быть отнесено к компетенции
наднациональных юрисдикции: в этих случаях при серьезных сомнениях в том,
как должен толковаться такой договор, национальным судам следует отказаться
от его интерпретации. Таково, в частности, положение дел с Римским и
Парижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные
европейские сообщества.
83. Кодексы. Некоторые законы именуются кодексами'. Первоначально это
слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы:
Кодекс Феодосия или Кодекс Юстиниана был именно таков. В XIX веке это
название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы
общего права, действовавшие в данном государстве, но имевшие тенденцию к
универсальному применению (в отличие от норм, носивших сугубо национальный,
приспособленный лишь к данным условиям характер). Впрочем, терминология
изменчива, и сегодня слово "кодекс" широко используется для наименования
компиляций, группирующих и излагающих в систематизированном виде правила,
относящиеся к одной определенной области.
В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех
странах романо-германской семьи. Близость права этих стран выразилась не
только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда
кодексов. Образцом послужила Франция, ее пять наполеоновских
кодексов2 В разных странах романо-германской семьи мы находим
такие же пять основных кодексов.
Единственное исключение в Европе -- Скандинавские страны. В каждой из
них был издан только один кодекс: в Дании -- в 1683 году, в Норвегии -- в
1687 году, в Швеции и Финляндии -- в 1734 году. Эти кодексы, принятые
значительно раньше, чем наполеоновские, охватывают в целом все право, как
это было сделано позднее в Пруссии в Земельном уложении (1794 год) и в
России -- в Своде законов (1832 год). С тех пор северные страны пошли
разными путями развития. Кодексы практически перестали существовать в Дании,
Норвегии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были отменены и
заменены большими законами, не включенными в старые кодексы.
Напротив, в Швеции и Финляндии продолжают ссылаться на Кодекс 1734
года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются "балками"), но
все эти части были в разное время полностью обновлены. В различные эпохи
рассматривались проекты кодексов, в частности гражданского и торгового, для
отдельных северных стран или для всех этих стран в целом; но безотносительно
к тому, исходила ли инициатива создания таких кодексов от официальных
органов или частных лиц, это не привело пока к принятию кодексов и
маловероятно, что оно последует в будущем. Сотрудничество, установившееся
между северными странами, легче осуществить путем выработки специальных
законов, чем широких кодексов.
В наше время уже не стремятся формулировать принципы общего права, и
это повлекло за собой очевидную диверсификацию в романо-германской правовой
семье. Французские "административные кодексы", издававшиеся после 1945 года,
носят сугубо национальный отпечаток, что связано с чисто регламентарным
характером вопросов, которые они регулируют. Впрочем, можно задуматься, не
станут ли некоторые проведенные систематизации моделями, за которыми
последуют другие страны. В этой связи можно назвать итальянский Кодекс
морской навигации или бельгийский Судебный кодекс. Быть может, однажды
проявится решимость преодолеть в рамках Европейского экономического
сообщества или в еще более широких рамках нынешний провинциализм и издать
некоторые общеевропейские кодексы.
84. Кодексы и простые законы. Наличие кодексов в странах
романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос. Не следует ли,
учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок
действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему применению,
рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы, существующие наряду с
ними в данной стране? Не следует ли признать за кодексами особый авторитет и
установить для них иные принципы толкования, отличающиеся от принципов
толкования не включенных в них законов? Ведь можно нередко видеть, как
авторы некоторых новых законов, желая сузить их значение, квалифицируют их
как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.
Такая позиция и такие различия могут найти известное историческое
обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что кодексами именовали
законы, которые, выходя за рамки национального партикуляризма, претендовали
на изложение общего права Европы. Никогда, однако, национальные законы или
обычаи не рассматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том,
что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить.
За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное,
кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными них
законами. Кодексы и отдельные законы, в том что касается их толкования,
равнозначны для юристов. Это еще более верно, если вспомнить, что
наименование кодекса получили многие законы, ни в коей мере не претендующие
на выражение всеобщих принципов.
Возможно, однако, если речь идет о наиболее старых и высокочтимых
кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов: у
юристов существует вполне понятная тенденция придавать большую ценность
принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.
85. Регламенты и декреты. Помимо законов в собственном смысле слова,
"писаное право" стран романо-германской правовой семьи включает в наше время
множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими
государственными органами. Эти нормы и предписания можно разделить на две
основные группы.
Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение законов. Их
существование и даже их многочисленность не порождают никакой проблемы
политического порядка. Совершенно очевидно, что в современном государстве
регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит,
по меньшей мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или
менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламентацию
осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в
этой связи соответствующие полномочия.
Главным вопросом, давно уже возникшим при этом, является вопрос о
контроле за административными властями, осуществляемом, в частности, для
того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие управленческих актов
закону. Должен ли этот контроль осуществляться всеми судами (ФРГ) или
специальными административными судами (Франции)? Как далеко может
простираться этот контроль?
В настоящее время во многих странах проявляется тенденция строить
отношения между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции
легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в
отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие
останутся неизменными. В частности, легко изменяемы "вторичные правовые
нормы": колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не
представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в
странах, где нет общих правовых норм.;
75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой
семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по
этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей
исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью,
многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с
другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот
вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается
ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой
он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от
личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в
зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.
76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова -- это,
по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в
странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны-- страны "писаного
права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и
регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и
административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том,
чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в
каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое
заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то.
Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее
место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права --
законом.
Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень
далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во
Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в
настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что
абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи
является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные
источники права.
Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права
-- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в
которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и
использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались
национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века
требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые
нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но,
предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала
право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать,
что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно
перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу"
Порталиса, чтобы ее рассеять.
77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный
взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась
революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение
природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли
государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в
социалистических странах.
Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным
источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах
романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и
сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За
границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и
практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов.
Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники
позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в
XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более
закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое
толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого
правового решения3.
В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы
и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало
искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже
санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники,
несомненно, очень важны; они позволили приспособить право к нуждам
современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную
неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху,
когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие
глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в
изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном
суверенитете государства в отношении права.
Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили
"совершенный разум" и что отныне наиболее надежным средством установления
справедливого решения или познания права является простое толкование
кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах
в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом
как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло
в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает нам
освободиться от этой ошибки. Оно показало нам, как советские юристы,
соединяющие право со всемогуществом государства, обвиняют наших юристов в
том, что они лицемерно говорят о применении закона там, где реально
происходит его деформация в политических интересах класса буржуазии. С
другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские
и американские юристы узнали, что нормы наших законов -- это не каприз
суверена, подлежащий буквальному исполнению и что наши кодексы, столь
близкие доктринальным трудам -- это скорее рамки, в которых открыт простор
для творческой деятельности и поиска справедливых решений.
78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы
стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя
увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько
законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в
суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает
необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление,
будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.
Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо
узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их
действие.
Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика
не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего
XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего
века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия
потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование
столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю
Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,
пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с
помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена
прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой
очевидный пример творческой роли французской судебной практики -- создание
административного права Государственным советом.
Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских
университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя
правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто
большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;
право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,
кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и
доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым
правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом
юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания
права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с
ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,
лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.
Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт
несколько затушевывается юридической техникой.
79. Единство западного права. В этом отношении позиции
романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие
состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской
правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя
правовую технику, в основе которой находится закон, тогда как в странах,
относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату,
основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход
к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается
в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в
аспекте судебной практики. Это различие не дает, однако, оснований для
вывода о различии самой природы права: она одинаково понимается во всей
обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в
отличие от социалистического права.
Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная
власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя
закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву
решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать
это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно
рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых
высших принципов.
80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных условиях, а
также по соображениям философского и политического характера в странах
романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста
лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения
является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке,
когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были
приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху
благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях.
Работать во имя прогресса и установления господства права -- по-прежнему
дело всех юристов, но в этой общей деятельности в современную эпоху ведущая
роль принадлежит законодателю. Такая точка зрения соответствует принципам
демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и
административные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной
возможности для координации деятельности различных секторов общественной
жизни и для определения общего интереса. Наконец, закон в силу самой
строгости его изложения представляется лучшим техническим способом
установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений
выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его
точность и ясность.
Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы
"писаного права", которые юристам предстоит толковать и применять для
вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах
романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.
81. Конституционные нормы. На верхней ступени этой системы стоят
конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской
правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается
особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего
политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются
в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных
законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения
права -- нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в
установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы
этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.
В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность
конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над
обыкновенными законами. "Законодательная власть связана конституционным
строем, исполнительная власть и правосудие -- законом и правом. Все немцы
имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот
строй, если иные средства не могут быть использованы",-- говорит ст. 20
Основного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирующих
конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен
судебный контроль за конституционностью законов. Особенно примечательно
сделанное в этой связи в Федеративной Республике Германии и в Италии как
реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы демократии и
права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию
недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в
конституциях. Принцип судебного контроля за конституционностью законов
воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими
странами.
Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от
страны к стране. В Японии и многих государствах Латинской Америки любой
судья может, подобно тому как это происходит в США, объявить закон
противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный
суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка
конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих целях
конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции
и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь
приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный
суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбии, Панаме, Венесуэле)
определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный
суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.
Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за
конституционностью законов, следует учитывать различные факторы. Так,
масштабы этого контроля меньше, если конституция относится к разряду
нежестких, сравнительно легко изменяемых. Масштабы эти будут меньше и в тех
странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать
действие конституции. Сказанное относится ко многим государствам Африки и
Америки, но и в ФРГ в Основной закон за период 1949-- 1970 годов было
внесено 27 изменений. Следует учитывать также психологию судей, ту
сдержанность, с которой они пользуются своим правом конституционного
контроля. Хотя теоретически нет разницы между организацией этого контроля в
Японии и США, однако его практические масштабы в этих странах существенно
отличны. В Швеции, Дании, Норвегии теоретически возможен отказ суда от
применения закона по мотиву его неконституционности. Но практика не дает
примеров признания закона неконституционным.
Некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью
законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины
исторического порядка. Во Франции некоторое изменение позиции наметилось в
результате деятельности Конституционного совета, созданного в 1958 году.
Право обратиться в совет имеют лишь несколько высокопоставленных лиц или
группа депутатов, насчитывающая не менее 60 человек, и лишь до того, как
закон промульгирован. Таким образом, совет не может рассматриваться как
аналог конституционных судов в других странах, в частности ФРГ и Италии. В
Швейцарии контроль, осуществляемый Федеральным судом, ограничен вопросом о
соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется
на федеральные законы.
82. Международные договоры. Со значением конституционных законов
сравнима роль международных конвенций.
В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен
принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую
силу внутренних законов. Следует ли отсюда, что в этих странах не подлежит
применению закон, изданный позднее того, как вступил в силу международный
договор, и противоречащий этому договору? Конституционный совет во Франции
заявил, что он не вправе помешать промульгации такого закона. Одновременно
Государственный совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Кассационный
суд также не занял определенной позиции; он ограничился использованием
своего права толкования, придя таким путем к выводу, что новый закон,
являвшийся объектом его рассмотрения, не представляется противоречащим
договору (в данном случае Европейской конвенции о правах человека). Такова
же позиция судебных инстанций ФРГ, где международные договоры как таковые
приравнены к обыкновенным законам, но конституция говорит и о том, что
"общие принципы международного права" имеют преимущество перед законами.
Толкование международных договоров может быть отнесено к компетенции
наднациональных юрисдикции: в этих случаях при серьезных сомнениях в том,
как должен толковаться такой договор, национальным судам следует отказаться
от его интерпретации. Таково, в частности, положение дел с Римским и
Парижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные
европейские сообщества.
83. Кодексы. Некоторые законы именуются кодексами'. Первоначально это
слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы:
Кодекс Феодосия или Кодекс Юстиниана был именно таков. В XIX веке это
название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы
общего права, действовавшие в данном государстве, но имевшие тенденцию к
универсальному применению (в отличие от норм, носивших сугубо национальный,
приспособленный лишь к данным условиям характер). Впрочем, терминология
изменчива, и сегодня слово "кодекс" широко используется для наименования
компиляций, группирующих и излагающих в систематизированном виде правила,
относящиеся к одной определенной области.
В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех
странах романо-германской семьи. Близость права этих стран выразилась не
только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда
кодексов. Образцом послужила Франция, ее пять наполеоновских
кодексов2 В разных странах романо-германской семьи мы находим
такие же пять основных кодексов.
Единственное исключение в Европе -- Скандинавские страны. В каждой из
них был издан только один кодекс: в Дании -- в 1683 году, в Норвегии -- в
1687 году, в Швеции и Финляндии -- в 1734 году. Эти кодексы, принятые
значительно раньше, чем наполеоновские, охватывают в целом все право, как
это было сделано позднее в Пруссии в Земельном уложении (1794 год) и в
России -- в Своде законов (1832 год). С тех пор северные страны пошли
разными путями развития. Кодексы практически перестали существовать в Дании,
Норвегии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были отменены и
заменены большими законами, не включенными в старые кодексы.
Напротив, в Швеции и Финляндии продолжают ссылаться на Кодекс 1734
года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются "балками"), но
все эти части были в разное время полностью обновлены. В различные эпохи
рассматривались проекты кодексов, в частности гражданского и торгового, для
отдельных северных стран или для всех этих стран в целом; но безотносительно
к тому, исходила ли инициатива создания таких кодексов от официальных
органов или частных лиц, это не привело пока к принятию кодексов и
маловероятно, что оно последует в будущем. Сотрудничество, установившееся
между северными странами, легче осуществить путем выработки специальных
законов, чем широких кодексов.
В наше время уже не стремятся формулировать принципы общего права, и
это повлекло за собой очевидную диверсификацию в романо-германской правовой
семье. Французские "административные кодексы", издававшиеся после 1945 года,
носят сугубо национальный отпечаток, что связано с чисто регламентарным
характером вопросов, которые они регулируют. Впрочем, можно задуматься, не
станут ли некоторые проведенные систематизации моделями, за которыми
последуют другие страны. В этой связи можно назвать итальянский Кодекс
морской навигации или бельгийский Судебный кодекс. Быть может, однажды
проявится решимость преодолеть в рамках Европейского экономического
сообщества или в еще более широких рамках нынешний провинциализм и издать
некоторые общеевропейские кодексы.
84. Кодексы и простые законы. Наличие кодексов в странах
романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос. Не следует ли,
учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок
действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему применению,
рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы, существующие наряду с
ними в данной стране? Не следует ли признать за кодексами особый авторитет и
установить для них иные принципы толкования, отличающиеся от принципов
толкования не включенных в них законов? Ведь можно нередко видеть, как
авторы некоторых новых законов, желая сузить их значение, квалифицируют их
как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.
Такая позиция и такие различия могут найти известное историческое
обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что кодексами именовали
законы, которые, выходя за рамки национального партикуляризма, претендовали
на изложение общего права Европы. Никогда, однако, национальные законы или
обычаи не рассматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том,
что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить.
За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное,
кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными них
законами. Кодексы и отдельные законы, в том что касается их толкования,
равнозначны для юристов. Это еще более верно, если вспомнить, что
наименование кодекса получили многие законы, ни в коей мере не претендующие
на выражение всеобщих принципов.
Возможно, однако, если речь идет о наиболее старых и высокочтимых
кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов: у
юристов существует вполне понятная тенденция придавать большую ценность
принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.
85. Регламенты и декреты. Помимо законов в собственном смысле слова,
"писаное право" стран романо-германской правовой семьи включает в наше время
множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими
государственными органами. Эти нормы и предписания можно разделить на две
основные группы.
Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение законов. Их
существование и даже их многочисленность не порождают никакой проблемы
политического порядка. Совершенно очевидно, что в современном государстве
регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит,
по меньшей мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или
менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламентацию
осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в
этой связи соответствующие полномочия.
Главным вопросом, давно уже возникшим при этом, является вопрос о
контроле за административными властями, осуществляемом, в частности, для
того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие управленческих актов
закону. Должен ли этот контроль осуществляться всеми судами (ФРГ) или
специальными административными судами (Франции)? Как далеко может
простираться этот контроль?
В настоящее время во многих странах проявляется тенденция строить
отношения между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции