Страница:
привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот,
кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах, вместо того
чтобы подчиняться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его
семья вызывают презрение. Если отбросить отношения между крупными
предприятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав,
как это предусматривается кодексами. Кредитор будет просить должника
выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в
затруднительное положение. Жертва несчастного случая, смирившись со своим
несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с
благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое
виновник поспешит предложить пострадавшему. Обращение в суд для
удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало отличается
в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъективного права
обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение
равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно доктрине
конфуцианства, являющейся основой японской традиции, существует в природе.
Это понятие чуждо чувствам японцев, а они предпочитают руководствоваться
чувствами, а не разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть их
деятельности в области отношений между частными лицами составляет их
примирение, а не решение дел по существу.
501. Значение мировых соглашений. Законом предусмотрены многие виды
мировых соглашений'. Первый из них (едан) традиционно относится к досудебной
стадии. Обращение в суд -- по мнению японцев, поведение, достойное
порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут
разного рода посредников. О мировых соглашениях такого типа нет
статистических данных, тем не менее складывается впечатление, что в их
достижении значительна роль полиции. В 1958 году в муниципальную полицию
Токио поступило 21 550 обращений по гражданским спорам и в 59% случаев
стороны полюбовно решили свои споры.
В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет,
то стороны имеют право обратиться в суд. Тем не менее идея примирения
продолжает действовать. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом
(ст. 136) судья должен в ходе процесса постоянно стремиться к тому, чтобы
привести стороны к примирению. Наилучший вариант -- это не судебное решение,
удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение. Судье
предоставлены многие возможности, для того чтобы он на всех стадиях мог
играть роль посредника.
Вмешательство судьи -- это признак социального неблагополучия, и в
Японии всячески стремятся избежать такого вмешательства. Кроме описанной
выше процедуры (викой), сторонам предоставлена и другая возможность (шотей).
Обратившись в суд, они могут просить не вынесения решения, основанного на
законе, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить
сторонам возможное мировое соглашение. В принципе в состав такой комиссии
входят два посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы
не создалось впечатления, что на самом деле спор решен властью судьи. В
целях сохранения добропорядочной репутации стороны предпочитают путь шотей.
Кроме того, по определенным категориям дел (семейным, трудовым) закон
предписывает эту процедуру.
Предположим теперь, что процедура, заняв несколько месяцев, тем не
менее оказалась безрезультатной: посредники предложили соглашение, но одна
из сторон или обе им не удовлетворились. Любая сторона получает в этом
случае право в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и в этом
случае предоставлен выбор: решить спор строго на основании закона или
подтвердить вариант мирового соглашения, предложенный ex aequo et bomo
посредниками.
Возникал вопрос, не противоречит ли такое правило Конституции.
Верховный суд долго не высказывался по этому поводу. Наконец после
девятилетнего размышления он в 1956 году объявил, что это правило не
противоречит Конституции. Однако такое решение было принято большинством в
один голос (8 против 7). Через четырнадцать лет, решая аналогичное дело,
Верховный суд изменил свою позицию и констатировал (9 голосами против 6),
что соответствующая норма противоречит ст. 32 Конституции, согласно которой
никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82
Конституции, устанавливающей, что разбирательство дел в судах производится
открыто. Процедура шотей допустима лишь тогда, когда стороны добровольно
соглашаются с достигнутым результатом.
Этот поворот судебной практики -- редкий в деятельности Верховного суда
-- свидетельствует о прогрессе юридического мышления и принципа законности в
стране. Кроме того, после 1958 года наблюдается некоторый упадок процедуры
шотей. Статистика показывает, что ныне чаще, чем в прошлом, стороны просят
суды решать на основании закона. Однако японцы еще далеки от отказа от своих
традиций, и та же статистика говорит о том, что они не любят обращаться в
суды. Юристы в Японии немногочисленны (в 1964 году их было 7136).
Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто происходит без участия
адвокатов. У судьи большие возможности свести дело к примирению сторон или
решать его, основываясь более или менее открыто на справедливости.
Антиюридическая направленность мышления настроила японцев и против
арбитража. Казалось неприличным предвидеть заранее, что договор может
породить спор и что в случае его возникновения он не сможет быть разрешен
путем прямых, основанных на доброй воле, контактов заинтересованных сторон.
Во внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную оговорку. Но
во внутренней торговле она заменена другой, устанавливающей, что, если не
оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений.
Японцы охотно воспринимают все идеи, которые им преподносятся как
современные; их мало заботит иностранное происхождение этих идей и имеющиеся
в них противоречия. Никаких противоречий между созданием западного права и
сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой
стране право не является единственным средством, которое регулирует
отношения между отдельными гражданами, и мы считаем, что это очень хорошо.
Право предлагает способ решения для тех случаев, которые невозможно решить
путем соглашения. А если дело можно решить полюбовно? Будет при этом
использована модель, предложенная правом, или какая-то другая? Социологи
испытывают большие трудности при ответе на этот вопрос. Различие состоит в
том, что в странах Запада право пытается дать решения, соответствующие
пониманию справедливости и нравам этих стран. Право же, искусственно
импортированное в Японию, никак не связано с нравами страны.
В отличие от того, что происходит в социалистических странах,
руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не имели намерения изменить образ
жизни населения. Желание развивать страну в плане экономическом, которое
привело к восприятию западных правовых форм, сосуществовало с желанием
сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года жить так, как
они жили прежде, игнорируя новое право.
События 1945 года были для японцев уроком, последствия которого еще
трудно определить. Современная техника полностью меняет все отношения,
которые могли существовать ранее между Западом и Востоком. Идея равенства
людей, с которой мы встречаемся на Западе, имеет глубокое религиозное
обоснование (все равны перед богом), с одной стороны, и светское, развитое
индивидуалистскими доктринами, а затем и социалистической теорией -- с
другой. Япония в своей приверженности принципу иерархической организации
общества, налагаемой самой природой вещей, в настоящее время среди
индустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и развитие городов
вновь ставят на повестку дня вопрос о принципе организации общества:
поражение 1945 года и беспрецедентная оккупация Японии иностранной армией
вызвали сомнение в его безупречности. Старшее поколение жалуется, что
молодые не знают норм гири. Прогресс демократических идей и расширение
связей с заграницей может в конце концов привести Японию к осознанию того,
что господство права -- это необходимое условие господства справедливости.
Но это пока только гипотеза.
503. План. Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу
эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и
мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент
приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим
также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой
части света новыми руководителями.
504. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в
течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в
основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его
предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы
заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства
ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень
организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить
определенную линию поведения.
Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин
удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия
между обычаями одного района или одной этнической группы были
незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. 'Напротив, они
могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с
монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве
имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо
политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда
патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах.
Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным
нормам.
Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого
единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на
множество общин, все исследователи тем не менее констатируют, что имеется
нечто общее, определенные черты, отличающие африканское право от
европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает
следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том,
что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется
возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют
семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком".
505. Африканская концепция социального порядка. В представлении
африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю
означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает
над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную
реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей
и поведение природы -- все связано в этом мире.
Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью
отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное
мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно
относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту
(например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся
ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня
и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то:
индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим
поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак -- это скорее альянс двух
семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она
признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта
выступает группа.
Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор
сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от
моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно
европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки
права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и
частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное
право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных
прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям,
ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в
Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное
право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .
506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то
обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но
зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих
применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении
заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому
"то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего
то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и
взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны,
когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки
и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных
нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как
институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие
действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым
достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует
остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков,
что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы
оно было исполнено.
507. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев
весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь
терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций
западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это
особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья
отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в
Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем
более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые
мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть
собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки
представлениям.
Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором
рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю,
и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает
обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет
противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину
более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который
позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие
принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не
представляют собой настоящего исключения;
они говорят лишь о некоторых частных решениях и регламентарных
правилах'. Социальный же порядок детально регламентировался не ими, а так
называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири.
Заботами французской колониальной администрации были подготовлены
многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина
из них, и ценность сборников неодинакова2. В английской Африке в
колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно
появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие
обычаев и понять их механизм и дух.
508. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке
ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству
и исламу.
Распространение христианства в Африке происходило в течение двух
периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в
христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в
связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке.
Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане.
Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и
затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) --
Сомали и берега Индийского океана. 35 процентов жителей Черной Африки --
мусульмане.
Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии
постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки.
Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую
продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в
исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и
человеческие общества являются в Африке градом господним не более, чем в
остальном мире.
Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они смогли
привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи,
даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения
былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы
казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного
общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось
достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по
божьим законам, не по "праву".
Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение; но их
авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового
социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по
отношению к ним. С учетом всех особенностей можно тем не менее провести
известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда
началась рецепция римского права. Там также продолжали свое существование
региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое,
иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе:
христианизация и исламизация лишили обычаи их сверъестественного и
магического основания, они открыли путь к их упадку.
509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии.
Несмотря на то что среди ее населения преобладают христианские народы --
амхара, тигре, галла,-- в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало чисто
обычное право. Это право было чрезвычайно фрагментарным. Господствовавшие
обычаи не носили священного характера. Право для эфиопов выражалось в
номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на
язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих
условиях по инициативе императора Хайле Селассие I было предпринято
обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое
право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один
голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта
привязанность основывается на чувствах или заинтересованности; обычай,
зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного
характера.
510. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке
под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении
права?
Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов -- с другой,
была в принципе различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время
проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате -- равной
ценности всех людей и превосходства европейской цивилизации. Эта политика
просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года
провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, "если
они от него не отказываются"; французская тенденция отчетливо выражена в
этой оговорке.
Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь
разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране
подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в
1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 года. В Бельгийском
Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как
нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно
брала в свои руки управление страной.
Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом
они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
Противоположность этих двух политик в области публичного права
очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была
принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле
простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на
колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые
они применяли на своих собственных территориях относительно местных
территориальных образований.
Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика
была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь
посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую
империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во
Французскую империю-- старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди --
примыкают к системе романского права.
Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи?
Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной
стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те
сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где,
следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой
стороны, можно отметить преобразование обычного права даже и там, где оно
давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор
не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное
право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.
511. Необходимость нового права. Обычай первоначально охватывал в
Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он устанавливал правила
организации общества как в политическом, так и экономическом аспектах, а
также нормы, регулировавшие семейные отношения, правила обмена между
индивидуумами, нормы уголовного права и процесса. Традиционное право
отражало в самых различных вопросах ту концепцию общества, которой
придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к
приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое
утвердилось в XIX и XX веках.
Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права,
было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное
право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть
импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как
способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев
образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по
которому кто-то обязывается за вознаграждение работать на другого. Отсюда
необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы в рецепции нового для
стран Африки трудового права.
Обычаи сложились, чтобы регулировать отношения между членами одного и
того же общества или обществ, родственных по образу жизни. Западное право
было необходимо, чтобы регулировать жизнь европейцев и их отношения с
туземцами, а также отношения между туземцами, входящими в общества с
различными обычаями. Западное право послужило своеобразным ]из @еп-1шт,
применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.
Наконец, для применения нового права, импортированного с Запада, были
непригодны правосудие и процессуальные нормы, выросшие на базе обычного
права. Во всех странах Африки и на Мадагаскаре, помимо традиционных органов
разбирательства споров, были созданы суды европейского типа, компетентные во
всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены:
споры, в которых одной из сторон являются неафриканцы, споры,
затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.
кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах, вместо того
чтобы подчиняться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его
семья вызывают презрение. Если отбросить отношения между крупными
предприятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав,
как это предусматривается кодексами. Кредитор будет просить должника
выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в
затруднительное положение. Жертва несчастного случая, смирившись со своим
несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с
благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое
виновник поспешит предложить пострадавшему. Обращение в суд для
удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало отличается
в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъективного права
обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение
равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно доктрине
конфуцианства, являющейся основой японской традиции, существует в природе.
Это понятие чуждо чувствам японцев, а они предпочитают руководствоваться
чувствами, а не разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть их
деятельности в области отношений между частными лицами составляет их
примирение, а не решение дел по существу.
501. Значение мировых соглашений. Законом предусмотрены многие виды
мировых соглашений'. Первый из них (едан) традиционно относится к досудебной
стадии. Обращение в суд -- по мнению японцев, поведение, достойное
порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут
разного рода посредников. О мировых соглашениях такого типа нет
статистических данных, тем не менее складывается впечатление, что в их
достижении значительна роль полиции. В 1958 году в муниципальную полицию
Токио поступило 21 550 обращений по гражданским спорам и в 59% случаев
стороны полюбовно решили свои споры.
В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет,
то стороны имеют право обратиться в суд. Тем не менее идея примирения
продолжает действовать. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом
(ст. 136) судья должен в ходе процесса постоянно стремиться к тому, чтобы
привести стороны к примирению. Наилучший вариант -- это не судебное решение,
удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение. Судье
предоставлены многие возможности, для того чтобы он на всех стадиях мог
играть роль посредника.
Вмешательство судьи -- это признак социального неблагополучия, и в
Японии всячески стремятся избежать такого вмешательства. Кроме описанной
выше процедуры (викой), сторонам предоставлена и другая возможность (шотей).
Обратившись в суд, они могут просить не вынесения решения, основанного на
законе, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить
сторонам возможное мировое соглашение. В принципе в состав такой комиссии
входят два посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы
не создалось впечатления, что на самом деле спор решен властью судьи. В
целях сохранения добропорядочной репутации стороны предпочитают путь шотей.
Кроме того, по определенным категориям дел (семейным, трудовым) закон
предписывает эту процедуру.
Предположим теперь, что процедура, заняв несколько месяцев, тем не
менее оказалась безрезультатной: посредники предложили соглашение, но одна
из сторон или обе им не удовлетворились. Любая сторона получает в этом
случае право в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и в этом
случае предоставлен выбор: решить спор строго на основании закона или
подтвердить вариант мирового соглашения, предложенный ex aequo et bomo
посредниками.
Возникал вопрос, не противоречит ли такое правило Конституции.
Верховный суд долго не высказывался по этому поводу. Наконец после
девятилетнего размышления он в 1956 году объявил, что это правило не
противоречит Конституции. Однако такое решение было принято большинством в
один голос (8 против 7). Через четырнадцать лет, решая аналогичное дело,
Верховный суд изменил свою позицию и констатировал (9 голосами против 6),
что соответствующая норма противоречит ст. 32 Конституции, согласно которой
никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82
Конституции, устанавливающей, что разбирательство дел в судах производится
открыто. Процедура шотей допустима лишь тогда, когда стороны добровольно
соглашаются с достигнутым результатом.
Этот поворот судебной практики -- редкий в деятельности Верховного суда
-- свидетельствует о прогрессе юридического мышления и принципа законности в
стране. Кроме того, после 1958 года наблюдается некоторый упадок процедуры
шотей. Статистика показывает, что ныне чаще, чем в прошлом, стороны просят
суды решать на основании закона. Однако японцы еще далеки от отказа от своих
традиций, и та же статистика говорит о том, что они не любят обращаться в
суды. Юристы в Японии немногочисленны (в 1964 году их было 7136).
Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто происходит без участия
адвокатов. У судьи большие возможности свести дело к примирению сторон или
решать его, основываясь более или менее открыто на справедливости.
Антиюридическая направленность мышления настроила японцев и против
арбитража. Казалось неприличным предвидеть заранее, что договор может
породить спор и что в случае его возникновения он не сможет быть разрешен
путем прямых, основанных на доброй воле, контактов заинтересованных сторон.
Во внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную оговорку. Но
во внутренней торговле она заменена другой, устанавливающей, что, если не
оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений.
Японцы охотно воспринимают все идеи, которые им преподносятся как
современные; их мало заботит иностранное происхождение этих идей и имеющиеся
в них противоречия. Никаких противоречий между созданием западного права и
сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой
стране право не является единственным средством, которое регулирует
отношения между отдельными гражданами, и мы считаем, что это очень хорошо.
Право предлагает способ решения для тех случаев, которые невозможно решить
путем соглашения. А если дело можно решить полюбовно? Будет при этом
использована модель, предложенная правом, или какая-то другая? Социологи
испытывают большие трудности при ответе на этот вопрос. Различие состоит в
том, что в странах Запада право пытается дать решения, соответствующие
пониманию справедливости и нравам этих стран. Право же, искусственно
импортированное в Японию, никак не связано с нравами страны.
В отличие от того, что происходит в социалистических странах,
руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не имели намерения изменить образ
жизни населения. Желание развивать страну в плане экономическом, которое
привело к восприятию западных правовых форм, сосуществовало с желанием
сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года жить так, как
они жили прежде, игнорируя новое право.
События 1945 года были для японцев уроком, последствия которого еще
трудно определить. Современная техника полностью меняет все отношения,
которые могли существовать ранее между Западом и Востоком. Идея равенства
людей, с которой мы встречаемся на Западе, имеет глубокое религиозное
обоснование (все равны перед богом), с одной стороны, и светское, развитое
индивидуалистскими доктринами, а затем и социалистической теорией -- с
другой. Япония в своей приверженности принципу иерархической организации
общества, налагаемой самой природой вещей, в настоящее время среди
индустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и развитие городов
вновь ставят на повестку дня вопрос о принципе организации общества:
поражение 1945 года и беспрецедентная оккупация Японии иностранной армией
вызвали сомнение в его безупречности. Старшее поколение жалуется, что
молодые не знают норм гири. Прогресс демократических идей и расширение
связей с заграницей может в конце концов привести Японию к осознанию того,
что господство права -- это необходимое условие господства справедливости.
Но это пока только гипотеза.
503. План. Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу
эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и
мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент
приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим
также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой
части света новыми руководителями.
504. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в
течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в
основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его
предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы
заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства
ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень
организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить
определенную линию поведения.
Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин
удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия
между обычаями одного района или одной этнической группы были
незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. 'Напротив, они
могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с
монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве
имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо
политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда
патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах.
Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным
нормам.
Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого
единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на
множество общин, все исследователи тем не менее констатируют, что имеется
нечто общее, определенные черты, отличающие африканское право от
европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает
следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том,
что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется
возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют
семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком".
505. Африканская концепция социального порядка. В представлении
африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю
означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает
над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную
реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей
и поведение природы -- все связано в этом мире.
Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью
отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное
мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно
относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту
(например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся
ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня
и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то:
индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим
поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак -- это скорее альянс двух
семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она
признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта
выступает группа.
Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор
сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от
моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно
европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки
права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и
частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное
право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных
прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям,
ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в
Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное
право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .
506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то
обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но
зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих
применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении
заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому
"то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего
то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и
взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны,
когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки
и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных
нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как
институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие
действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым
достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует
остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков,
что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы
оно было исполнено.
507. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев
весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь
терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций
западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это
особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья
отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в
Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем
более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые
мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть
собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки
представлениям.
Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором
рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю,
и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает
обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет
противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину
более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который
позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие
принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не
представляют собой настоящего исключения;
они говорят лишь о некоторых частных решениях и регламентарных
правилах'. Социальный же порядок детально регламентировался не ими, а так
называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири.
Заботами французской колониальной администрации были подготовлены
многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина
из них, и ценность сборников неодинакова2. В английской Африке в
колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно
появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие
обычаев и понять их механизм и дух.
508. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке
ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству
и исламу.
Распространение христианства в Африке происходило в течение двух
периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в
христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в
связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке.
Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане.
Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и
затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) --
Сомали и берега Индийского океана. 35 процентов жителей Черной Африки --
мусульмане.
Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии
постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки.
Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую
продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в
исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и
человеческие общества являются в Африке градом господним не более, чем в
остальном мире.
Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они смогли
привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи,
даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения
былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы
казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного
общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось
достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по
божьим законам, не по "праву".
Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение; но их
авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового
социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по
отношению к ним. С учетом всех особенностей можно тем не менее провести
известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда
началась рецепция римского права. Там также продолжали свое существование
региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое,
иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе:
христианизация и исламизация лишили обычаи их сверъестественного и
магического основания, они открыли путь к их упадку.
509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии.
Несмотря на то что среди ее населения преобладают христианские народы --
амхара, тигре, галла,-- в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало чисто
обычное право. Это право было чрезвычайно фрагментарным. Господствовавшие
обычаи не носили священного характера. Право для эфиопов выражалось в
номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на
язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих
условиях по инициативе императора Хайле Селассие I было предпринято
обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое
право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один
голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта
привязанность основывается на чувствах или заинтересованности; обычай,
зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного
характера.
510. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке
под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении
права?
Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов -- с другой,
была в принципе различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время
проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате -- равной
ценности всех людей и превосходства европейской цивилизации. Эта политика
просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года
провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, "если
они от него не отказываются"; французская тенденция отчетливо выражена в
этой оговорке.
Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь
разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране
подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в
1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 года. В Бельгийском
Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как
нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно
брала в свои руки управление страной.
Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом
они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
Противоположность этих двух политик в области публичного права
очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была
принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле
простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на
колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые
они применяли на своих собственных территориях относительно местных
территориальных образований.
Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика
была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь
посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую
империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во
Французскую империю-- старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди --
примыкают к системе романского права.
Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи?
Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной
стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те
сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где,
следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой
стороны, можно отметить преобразование обычного права даже и там, где оно
давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор
не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное
право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.
511. Необходимость нового права. Обычай первоначально охватывал в
Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он устанавливал правила
организации общества как в политическом, так и экономическом аспектах, а
также нормы, регулировавшие семейные отношения, правила обмена между
индивидуумами, нормы уголовного права и процесса. Традиционное право
отражало в самых различных вопросах ту концепцию общества, которой
придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к
приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое
утвердилось в XIX и XX веках.
Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права,
было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное
право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть
импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как
способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев
образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по
которому кто-то обязывается за вознаграждение работать на другого. Отсюда
необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы в рецепции нового для
стран Африки трудового права.
Обычаи сложились, чтобы регулировать отношения между членами одного и
того же общества или обществ, родственных по образу жизни. Западное право
было необходимо, чтобы регулировать жизнь европейцев и их отношения с
туземцами, а также отношения между туземцами, входящими в общества с
различными обычаями. Западное право послужило своеобразным ]из @еп-1шт,
применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.
Наконец, для применения нового права, импортированного с Запада, были
непригодны правосудие и процессуальные нормы, выросшие на базе обычного
права. Во всех странах Африки и на Мадагаскаре, помимо традиционных органов
разбирательства споров, были созданы суды европейского типа, компетентные во
всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены:
споры, в которых одной из сторон являются неафриканцы, споры,
затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.