Приведенный пример подтверждает положение ст. 990 ГК РФ о том, что по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. В связи с этим истец справедливо предъявил свои претензии о качестве товара не к комитенту, а к комиссионеру.
Следующий пример иллюстрирует проблему разграничения договора комиссии от иных видов гражданско-правовых договоров.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 7 февраля 2005 г., оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 31 марта 2005 г., заявителю ООО «Петров и компания» в иске к Предпринимателю без образования юридического лица Вачканову А.В. отказано.
Истец, не согласившись с судебными актами, просит в своей кассационной жалобе их отменить как принятые с нарушением норм процессуального и материального права.
Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив законность обжалованных судебных актов, нашел их подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, стороны 5 марта 1999 г. заключили между собой договор о реализации ответчиком товаров истца, передаваемых последним ответчику для реализации.
Оценивая данный договор как договор поставки, Арбитражный суд Волгоградской области допустил ошибку.
Из представленного в деле договора видно, что воля сторон направлена не на заключение договора поставки, а на заключение договора комиссии. Данное обстоятельство вытекает как из п. 1.1 договора, в соответствии с которым истец передает ответчику товары на реализацию, так и п. 2.1 договора, согласно которому товар оплачивается после его реализации, а также п. 5.1 договора, в соответствии с которым поставщику предоставлено право забрать нереализованный товар до истечения срока реализации, что соответствует положению ст. 996 ГК РФ, предусматривающему сохранение права собственности комитента на товар, переданный на комиссию.
Поскольку ст. 990 ГК РФ допускает отсутствие в договоре комиссии условия об ассортименте товара и его количестве, а договор предусматривает определение количества товара, передаваемого на реализацию, по накладным, у суда отсутствовали основания считать договор не соответствующим правилам ст. 432 ГК РФ и, следовательно, незаключенным.
Отменяя ранее судебный акт по делу и направляя его на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал на то, что Арбитражный суд Волгоградской области не установил, был ли реализован ответчиком товар, поставленный ему истцом, поскольку в соответствии с договором оплата товаров производится ответчиком через 5 дней после их реализации.
Данное обстоятельство подлежит установлению, поскольку влияет на решение по иску, заявленному в связи с ненадлежащим, вопреки правилам ст. 309 ГК РФ, исполнением договорного обязательства.
В нарушение ст. 289 АПК РФ указание арбитражного суда кассационной инстанции Арбитражным судом Волгоградской области при новом рассмотрении дела не исполнено.
При данных обстоятельствах обжалованные судебные акты подлежат отмене как не соответствующие нормам процессуального и материального права с направлением дела на новое рассмотрение.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 286, 289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил: решение от 7 февраля 2005 г. и Постановление апелляционной инстанции от 31 марта 2005 г. Арбитражного суда Волгоградской области отменить. Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.
Глава 5
5.1. Типовой договор подряда
5.2. Характеристика отдельных видов договоров подряда
Решение этого вопроса является принципиальным, так как последствия заключения трудового договора и договора подряда существенно различаются. В частности, по трудовому договору, работодатель обязан оплачивать своим работникам отпуск, больничные листы; должен предоставлять выходные дни, а если работа осуществляется непрерывно, то оплачивать сверхурочные. Трудовым правом предусмотрен целый ряд гарантий, на которые не имеет права подрядчик. Кроме того, если договор следует квалифицировать как трудовой, то именно работодатель должен будет обеспечить работников всеми необходимыми материалами.
По договору подряда, на подрядчика может быть возложен более широкий круг обязанностей: от предоставления материалов и средств производства до завершения работы в кратчайшие сроки, а значит выполнение обязанностей в выходные и праздники без дополнительной оплаты. Кроме того, подрядчик несет большую ответственность за качество, сроки и т. п. обстоятельства, нежели работник.
Итак, при заключении договора подряда на выполнение работ временным трудовым коллективом следует обратить внимание на следующие обстоятельства.
1. При указании предмета договора следует более детально остановиться на результате выполнения работ. Обязательность передачи результата – это признак именно договора подряда. Трудовой договор предполагает лишь приложение работником усилий, результат при этом может и не достигаться.
2. Порядок оплаты работ. По трудовому договору работник имеет право на получение заработной платы, которая должна выплачиваться не реже 2-х раз в месяц. Подрядный договор предполагает оплату за результат. При этом, конечно, может быть предусмотрен аванс, но не ежемесячная выплата. В противном случае, процент риска, что договор будет признан трудовым, увеличивается.
3. В отличие от трудового договора договор подряда не должен содержать условие, что трудовой коллектив обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, то есть начинать и заканчивать работу в строго отведенное время.
4. По договору подряда можно предусмотреть, что материалы и средства производства, с помощью которых выполняются работы, должен предоставить подрядчик (то есть трудовой коллектив). Если же за предоставление материалов отвечает заказчик, то вполне возможна квалификация договора в качестве трудового.
При заключении договора с временным трудовым коллективом, необходимо помнить, что независимо от того, что договор не является трудовым и если подрядчиками выступают физические лица, не имеющие статуса предпринимателей, организации-заказчику, следует обратить внимание на начисление «зарплатных» налогов (единый социальный налог (ЕСН) и налог на доходы физических лиц (НДФЛ)).
Достаточно часто договор Генерального подряда заключается между заказчиком и основным подрядчиком именно с тем расчетом, что реально работу будут выполнять третьи лица, с которыми Генеральный подрядчик заключит субподрядные договоры. Такая позиция таит в себе ряд опасностей. В частности, когда заключается Генеральный подряд на выполнение работы, требующей наличие лицензии (например, строительство). Заказчики зачастую считают, что если реально работу, подлежащую лицензированию, будут осуществлять субподрядные организации, то наличие лицензии у генерального подрядчика не требуется. Это мнение ошибочно.
Как указано, в Письме ПФР от 11 июля 20001 г. № ВП-09-25/5745 (это письмо было издано по внутреннему вопросу ПФ РФ, но содержит ряд обоснований, которые могут быть применены к отношениям и с другими участниками), при отсутствии лицензии у генподрядчика, независимо от наличия таковых у субподрядчиков генподрядный договор может быть признан недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным ст. 173 ГК РФ. Происходит это потому, что основной договор подряда заключается между заказчиком и генподрядчиком, субподрядчики не являются сторонами по данному договору и не вступают в правоотношения с заказчиком. Генподрядчик, заключивший договор подряда на работу, требующую лицензии, обязан ее иметь, в том числе и для выполнения тех работ, которые он поручит в дальнейшем субподрядным организациям. Ведь ответственность за качество произведенных работ перед заказчиком несет именно он (а не субподрядчики) и именно он обязан контролировать ход выполнения порученных субподрядчику работ.
Следующий пример иллюстрирует проблему разграничения договора комиссии от иных видов гражданско-правовых договоров.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 7 февраля 2005 г., оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 31 марта 2005 г., заявителю ООО «Петров и компания» в иске к Предпринимателю без образования юридического лица Вачканову А.В. отказано.
Истец, не согласившись с судебными актами, просит в своей кассационной жалобе их отменить как принятые с нарушением норм процессуального и материального права.
Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив законность обжалованных судебных актов, нашел их подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, стороны 5 марта 1999 г. заключили между собой договор о реализации ответчиком товаров истца, передаваемых последним ответчику для реализации.
Оценивая данный договор как договор поставки, Арбитражный суд Волгоградской области допустил ошибку.
Из представленного в деле договора видно, что воля сторон направлена не на заключение договора поставки, а на заключение договора комиссии. Данное обстоятельство вытекает как из п. 1.1 договора, в соответствии с которым истец передает ответчику товары на реализацию, так и п. 2.1 договора, согласно которому товар оплачивается после его реализации, а также п. 5.1 договора, в соответствии с которым поставщику предоставлено право забрать нереализованный товар до истечения срока реализации, что соответствует положению ст. 996 ГК РФ, предусматривающему сохранение права собственности комитента на товар, переданный на комиссию.
Поскольку ст. 990 ГК РФ допускает отсутствие в договоре комиссии условия об ассортименте товара и его количестве, а договор предусматривает определение количества товара, передаваемого на реализацию, по накладным, у суда отсутствовали основания считать договор не соответствующим правилам ст. 432 ГК РФ и, следовательно, незаключенным.
Отменяя ранее судебный акт по делу и направляя его на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал на то, что Арбитражный суд Волгоградской области не установил, был ли реализован ответчиком товар, поставленный ему истцом, поскольку в соответствии с договором оплата товаров производится ответчиком через 5 дней после их реализации.
Данное обстоятельство подлежит установлению, поскольку влияет на решение по иску, заявленному в связи с ненадлежащим, вопреки правилам ст. 309 ГК РФ, исполнением договорного обязательства.
В нарушение ст. 289 АПК РФ указание арбитражного суда кассационной инстанции Арбитражным судом Волгоградской области при новом рассмотрении дела не исполнено.
При данных обстоятельствах обжалованные судебные акты подлежат отмене как не соответствующие нормам процессуального и материального права с направлением дела на новое рассмотрение.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 286, 289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил: решение от 7 февраля 2005 г. и Постановление апелляционной инстанции от 31 марта 2005 г. Арбитражного суда Волгоградской области отменить. Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.
Глава 5
Договоры подряда
5.1. Типовой договор подряда
Предметом договора подряда является выполнение определенной работы, которое может быть завершено получением определенного материального результата (например, построенного дома, смонтированного рекламного щита, сшитого костюма и т. п.). Именно по предмету соглашения между сторонами договор подряда отличается от смежного ему договора оказания услуг.
Так, если результаты исполнения договора оказания услуг всегда остаются в области нематериального, выполнение подрядного контракта неизменно приводит к созданию какой-либо новой вещи. Материальный объект, созданный или переработанный в процессе исполнения договора подряда должен быть передан заказчику, именно передача такого объекта, а не сам процесс его создания является целью заключения этого вида контрактов.
Сторонами договора подряда являются Заказчик и Подрядчик. Лицо, непосредственно с которым Заказчиком заключается договор, называется Генеральным подрядчиком. По общему правилу, предусмотренному ст. 706 ГК РФ Генеральный подрядчик вправе привлекать для исполнения работ, являющихся предметом соглашения, иных лиц (субподрядчиков). Если же Заказчик заинтересован в личном исполнении Генеральным подрядчиком условий договора, то об этом следует прямо указать в договоре. Лишь в том случае, когда контракт содержит условие об исполнении его лично Генеральным подрядчиком, привлечение субподрядчиков будет неправомерно. Если же в нарушение нормы о личном исполнении договора, Генеральный подрядчик привлечет субподрядчиков, то заказчик получает право потребовать с первоначального контрагента по договору возмещения убытков, причиненных действиями субподрядчиков.
Помимо возможности привлечения Генеральным подрядчиком для исполнения собственных обязательств субподрядчиков, законом, а в частности, ст. 707 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора с несколькими подрядчиками сразу. В этом случае один Заказчик получает право требовать исполнения контракта от двух или более подрядчиков одновременно. Каждый из подрядчиков за исполнение своей работы отвечает непосредственно переда Заказчиком.
При этом возможно возникновения двух основных ситуаций:
1) предмет обязательства между подрядчиками разделить по объему выполненной работы нельзя. Например, две подрядные строительные организации заключили договор на выполнение монтажных работ с одним заказчиком, непосредственно, кто из подрядчиков какие работы будет выполнять, не закреплено. В этом случае, подрядчики отвечают перед Заказчиком как солидарные должники, и Заказчик имеет право требовать исполнения всего объема обязательств, как с одного подрядчика, так и с другого по собственному выбору, или одновременно с обоих.
2) предмет обязательства можно разделить между двумя подрядчиками, заключившими один договор. Например, заказчик заключил договор с двумя подрядными строительными организациями, одна из которых в соответствии с соглашением должна выполнять строительно-монтажные работы по возведению коттеджа, а другая отвечает за подведение инженерных коммуникаций. В этой ситуации, заказчик приобретает право требовать от каждого подрядчика исполнения лишь его сектора обязательств, если же кто-либо из подрядчиков своей работы не выполняет, возложить обязанность по исполнению таких обязательств на другого подрядчика будет невозможно.
Для выполнения отдельных работ, которые в целом включены в объем основного договора подряда, Заказчик вправе заключать новые договоры с другими подрядными организациями. Но условием таковой возможности является получение согласия Генерального подрядчика. Следует особо отметить, что срок, в течение которого Заказчик обязан получить согласие Генподрядчика для получения возможности заключения других договоров подряда в п.4 ст. 706 ГК РФ не закреплен. Это значит, что согласие Генерального подрядчика, полученное уже после заключения соответствующих контрактов на выполнения отдельных видов работ с другими подрядными организациями, юридически равносильно предварительному согласию Генерального подрядчика.
Один из основных вопросов, который требуется решения в процессе заключения договора подряда, это определение того, кто из сторон будет отвечать за предоставление материалов и средств работы. Общее правило, предусмотренное ст. 703 ГК РФ устанавливает, что материалы и средства выполнения работ должен предоставить Подрядчик. За заказчиком данные обязанности закрепляются только в том случае, если это прямо предусмотрено договором.
Договор подряда считается завершившимся исполнением после передачи Подрядчиком Заказчику изготовленной или переработанной в соответствии с контрактом вещи. До этого момента, каждая из сторон несет риск случайной (по причинам, не зависящим от воли как Подрядчика, так и Заказчика) гибели предоставленных материалов или уже выполненной работы.
Например, если в результате действия природных факторов (наводнения, землетрясения или подобных обстоятельств) гибнет материал (кирпич), предоставленный Заказчиком для выполнения строительно-монтажных работ, то убытки будет нести именно Заказчик. Если же в результате подобных обстоятельств гибнет недостроенный объект, являющийся предметом договора подряда, то убытки несет Подрядчик, который в дальнейшем будет обязан начать строительство заново.
Единственным исключением из описанного выше правила является ситуация, в которой одна из сторон допускает просрочку исполнения условия договора о приеме-передаче объекта. Так, в случае, если Заказчик, во время не явился за получением сшитого в соответствии с договором платья, и в то же время платье было уничтожено пожаром, произошедшим не по вине Подрядчика (например, если причиной пожара стало короткое замыкание в сети), Подрядчик будет освобожден от обязанности шить новое платье. Соответствующие убытки лягут на плечи Заказчика.
Существенным, то есть обязательным условием договора подряда является срок исполнения Подрядчиком своих обязательств, то есть срок начала и окончания работ по договору. Любые иные промежуточные сроки (например, срок, в течение которого должна быть выполнена часть работ или проект-план выполнения работ должен быть согласован с заказчиком) устанавливаются по соглашению сторон. То есть отсутствие промежуточных сроков, в отличие от отсутствия начального и конечного срока, не влекут возможности признания договора подряда недействительным. Но подрядчик отвечает за нарушение любых сроков, установленных договором, как срока начала или окончания работ, так и промежуточных сроков.
В соответствии со ст.709 ГК РФ договор подряда в любом случае признается возмездным договором. Таким образом, отсутствие размера оплаты труда подрядчика в тексте соглашения, не означает, что работы будут выполнены бесплатно. Если же стороны в своем контракте не предусмотрели такого важного условия как цена работы, то размер причитающегося Подрядчику вознаграждения должен быть определен в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, то есть стоимость работ определяется в зависимости от обычно взимаемых за аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах цен.
Цена договора (не зависимо от того определена ли она непосредственно письменным соглашением сторон или в соответствии со ст. 424 ГК РФ) включает не только вознаграждение Подрядчика (то есть его прибыль), но и его издержки (например, выплаты рабочим, оплату материалов, если работы выполняются иждивением Подрядчика). Договор (а в частности смета) может содержать четкие указания какова стоимость материальных издержек Подрядчика, и сколько составляет его прибыль. Однако, это не говорит о том, что в случае уменьшения издержек Подрядчика (например, из-за падения цены на некоторые материалы или заключения им договора поставки со значительной скидкой), стоимость работ по договору снизиться и для Заказчика. Напротив в соответствии со ст. 710 ГК РФ, подрядчик в этом случае, сохраняет право на получение всей суммы, предусмотренной контрактом, в этом случае, за счет снижения издержек, увеличится его прибыль. Полученная подрядчиком экономия делится им с Заказчиком только в том случае, если это прямо предусмотрено договором.
В тех случаях, когда цена договора не может быть определена сразу либо включает в себя слишком много показателей, целесообразным является составление сметы, которая станет неотъемлемой частью договора. При этом следует помнить, что смета должна быть не только утверждена Подрядчиком, но и согласована Заказчиком.
Цена договора подряда может быть не только твердой (каковой она является при отсутствии каких-либо иных указаний), но и приблизительной. В последнем случае, она может изменяться в зависимости, например, от увеличения стоимости материалов, роста курса доллара или иной валюты, введения новых налогов и прочих обстоятельств, ссылку на которые необходимо сделать в самом контракте.
Порядок оплаты работы тоже может быть либо предусмотрен самим контрактом, либо не предусмотрен им. В первом случае, Заказчик обязан придерживаться того графика платежей, который закреплен в соглашении с Подрядчиком. Во второй ситуации, Заказчик уплачивает Подрядчику денежные средства после окончательной сдачи-приемки выполненного по договору. И лишь с согласия Подрядчика и по собственной воле, он вправе это сделать досрочно.
Одной из основных особенностей любого договора подряда является право Заказчика в любое время отказаться от исполнения договора подряда. При этом объяснения причин такового отказа может и не последовать. Для того, чтобы при этом исключить излишние потери для Подрядчика, законом, а в частности ст. 717 ГК РФ, предусмотрено, что Заказчик в случае такового отказа обязан возместить Подрядчику:
– оплатить цену работы пропорционально выполненной ее части;
– компенсировать убытки, причиненные Подрядчику, прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой уплаченной в соответствии с п. 1.
Однако в этом случае, на Подрядчика возлагается обязанность доказывать причиненные ему убытки, кроме того, он недополучает прибыль, на которую рассчитывал. Поэтому при заключении договора подряда, для Подрядчика будет целесообразным установить штрафные санкции, которые налагаются на Заказчика в случае досрочного расторжения им договора в порядке ст. 717 ГК РФ.
В отличии от многих других договоров, договор подряда предполагает очень тесную взаимосвязь между Подрядчиком и Заказчиком. Так, например, во многих случаях, Подрядчик фактически не в состоянии приступить к исполнению своих обязанностей, если Заказчик при этом не посодействует ему. Например, для того, чтобы произвести монтаж инженерного оборудования, Подрядчик должен получить соответствующую разрешительную документацию. Договором обязанность получать ее может быть закреплена и за Подрядчиком. Но он не сможет обратиться в компетентные органы за ее получением в условиях отсутствия необходимой для этого доверенности Заказчика. Достаточно часто подобная помощь Заказчика не охватывается условиями договора (то есть не будь установлено иное, Заказчик был бы вправе и не выполнять эти действия). Однако, ст.718 ГК РФ прямо предусматривает, что Заказчик обязан оказывать Подрядчику необходимое содействие. Если же такая помощь не оказывается, Подрядчик не будет нести ответственности за неисполнение своих обязанностей.
За неисполнение своих обязанностей по договору, Подрядчик также не несет ответственности и в случае, неисполнения соответствующих обязанностей Заказчиком. Подобное поведение называется встречным неисполнением обязательств и его правомерность установлена п. 1 ст. 719 ГК РФ.
Так, подрядчик вправе не приступать к началу выполнения работы, а начатую работу приостановить в следующих случаях:
1) заказчик не предоставляет материалов и средств производства, если предоставление таковых входит в круг его обязательств;
2) заказчик не оплачивает аванс или промежуточную стоимость выполненных объемов работ, если подобная оплата предусмотрена договором;
3) заказчик не предоставляет техническую документацию;
4) заказчик не предоставляет подлежащую переработке вещь.
Этот перечень не исчерпывающий, т. е. Заказчик потеряет право на возмещение убытков, причиненных неисполнением Подрядчиком условий договора, если будет каким-либо иным образом препятствовать исполнению Подрядчиком контракта.
Также право Подрядчика приостановить работу сохраняется и в случае достаточных сведений, позволяющих сделать очевидный вывод, что обязанности Заказчика не будут исполнены в срок (например, если срок выдачи технической документации составляет 1 месяц, до начала работ осталась неделя, а Заказчик не обратился в соответствующие органы для получения необходимых документов).
Важный момент в исполнении договора подряда это организация приемки выполненных работ. Как уже было сказано, срок окончания работ должен быть в обязательном порядке предусмотрен самим договором.
Сам порядок приемки может быть как предусмотрен, так и не предусмотрен контрактом. Если порядок соглашением сторон установлен, то при исполнении договора необходимо его придерживаться.
В любом случае, основным документом, составить который необходимо в процессе приемки работ, является приемо-передаточный акт. Подписанный обеими сторонами акт должен содержать указания на все обнаруженные в ходе проверки результатов принимаемой работы недостатках. Если же указания на обнаруженные недостатки в акте нет, то Заказчик лишается права ссылаться на них в дальнейшем.
Дабы избежать подобной потери правомочий, в акте можно закрепить условие, согласно которому Заказчик вправе предъявить претензии в случае обнаружения недостатков, даже в случае не указания на них в самом акте. Также Заказчик лишается права в случае возникновения спора ссылаться на обнаруженные недостатки, если работы были приняты без проверки.
ГК РФ, в частности в п. 4 ст. 720, расшифровывается понятие скрытых недостатков, под которым понимается отступление от договора или иные недостатки, которые не могут быть обнаружены в ходе обычного осмотра результатов работы либо были умышлено скрыты подрядчиком. При обнаружении подобных недостатков Заказчик обязан в разумный срок по их обнаружению известить об этом Подрядчика.
Особенностью договора подряда является также право Заказчика реализовать результат выполненной работы, в случае, если Заказчик в течении месяца со дня, когда приемка должна была состояться, и при условии двукратного предупреждения Подрядчика о необходимости принять результат выполненной работы, не принял такой результат, реализовать эту вещь. Вырученная сумма минусуется на размер вознаграждения Подрядчика и вносится в депозит на имя Заказчика.
Очень часто конфликты между Подрядчиком и Заказчиком возникают в связи с недовольством последнего качеством выполненной работы. Для того, чтобы проблем было как можно меньше, в тексте договора необходимо как можно более точнее прописать каким требованиям должен соответствовать результат работы, а также установить гарантийный срок. В случае отсутствия в договоре таких положений, результат выполненной работы должен соответствовать требованиям, обычно предъявляемым к работам такого рода требованиям, обычно предъявляемым к работам такого рода.
Работы считаются выполненным некачественно, если:
– работа выполнена с отступлениями от договора и при этом результата такой работы явно ухудшен;
– присутствуют иные недостатки, которые делают результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодным для обычного использования.
В вышеозначенных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
В том случае, если Заказчик предъявляет обоснованные претензии по качеству исполненных работ, Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново. При этом Подрядчик обязан возместить Заказчику убытки, причиненные просрочкой исполнения. При этом Подрядчик имеет право требовать от Заказчика возврата ранее переданного ему результата работы, если по характеру работы такой возврат возможен.
Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Так, если результаты исполнения договора оказания услуг всегда остаются в области нематериального, выполнение подрядного контракта неизменно приводит к созданию какой-либо новой вещи. Материальный объект, созданный или переработанный в процессе исполнения договора подряда должен быть передан заказчику, именно передача такого объекта, а не сам процесс его создания является целью заключения этого вида контрактов.
Сторонами договора подряда являются Заказчик и Подрядчик. Лицо, непосредственно с которым Заказчиком заключается договор, называется Генеральным подрядчиком. По общему правилу, предусмотренному ст. 706 ГК РФ Генеральный подрядчик вправе привлекать для исполнения работ, являющихся предметом соглашения, иных лиц (субподрядчиков). Если же Заказчик заинтересован в личном исполнении Генеральным подрядчиком условий договора, то об этом следует прямо указать в договоре. Лишь в том случае, когда контракт содержит условие об исполнении его лично Генеральным подрядчиком, привлечение субподрядчиков будет неправомерно. Если же в нарушение нормы о личном исполнении договора, Генеральный подрядчик привлечет субподрядчиков, то заказчик получает право потребовать с первоначального контрагента по договору возмещения убытков, причиненных действиями субподрядчиков.
Помимо возможности привлечения Генеральным подрядчиком для исполнения собственных обязательств субподрядчиков, законом, а в частности, ст. 707 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора с несколькими подрядчиками сразу. В этом случае один Заказчик получает право требовать исполнения контракта от двух или более подрядчиков одновременно. Каждый из подрядчиков за исполнение своей работы отвечает непосредственно переда Заказчиком.
При этом возможно возникновения двух основных ситуаций:
1) предмет обязательства между подрядчиками разделить по объему выполненной работы нельзя. Например, две подрядные строительные организации заключили договор на выполнение монтажных работ с одним заказчиком, непосредственно, кто из подрядчиков какие работы будет выполнять, не закреплено. В этом случае, подрядчики отвечают перед Заказчиком как солидарные должники, и Заказчик имеет право требовать исполнения всего объема обязательств, как с одного подрядчика, так и с другого по собственному выбору, или одновременно с обоих.
2) предмет обязательства можно разделить между двумя подрядчиками, заключившими один договор. Например, заказчик заключил договор с двумя подрядными строительными организациями, одна из которых в соответствии с соглашением должна выполнять строительно-монтажные работы по возведению коттеджа, а другая отвечает за подведение инженерных коммуникаций. В этой ситуации, заказчик приобретает право требовать от каждого подрядчика исполнения лишь его сектора обязательств, если же кто-либо из подрядчиков своей работы не выполняет, возложить обязанность по исполнению таких обязательств на другого подрядчика будет невозможно.
Для выполнения отдельных работ, которые в целом включены в объем основного договора подряда, Заказчик вправе заключать новые договоры с другими подрядными организациями. Но условием таковой возможности является получение согласия Генерального подрядчика. Следует особо отметить, что срок, в течение которого Заказчик обязан получить согласие Генподрядчика для получения возможности заключения других договоров подряда в п.4 ст. 706 ГК РФ не закреплен. Это значит, что согласие Генерального подрядчика, полученное уже после заключения соответствующих контрактов на выполнения отдельных видов работ с другими подрядными организациями, юридически равносильно предварительному согласию Генерального подрядчика.
Один из основных вопросов, который требуется решения в процессе заключения договора подряда, это определение того, кто из сторон будет отвечать за предоставление материалов и средств работы. Общее правило, предусмотренное ст. 703 ГК РФ устанавливает, что материалы и средства выполнения работ должен предоставить Подрядчик. За заказчиком данные обязанности закрепляются только в том случае, если это прямо предусмотрено договором.
Договор подряда считается завершившимся исполнением после передачи Подрядчиком Заказчику изготовленной или переработанной в соответствии с контрактом вещи. До этого момента, каждая из сторон несет риск случайной (по причинам, не зависящим от воли как Подрядчика, так и Заказчика) гибели предоставленных материалов или уже выполненной работы.
Например, если в результате действия природных факторов (наводнения, землетрясения или подобных обстоятельств) гибнет материал (кирпич), предоставленный Заказчиком для выполнения строительно-монтажных работ, то убытки будет нести именно Заказчик. Если же в результате подобных обстоятельств гибнет недостроенный объект, являющийся предметом договора подряда, то убытки несет Подрядчик, который в дальнейшем будет обязан начать строительство заново.
Единственным исключением из описанного выше правила является ситуация, в которой одна из сторон допускает просрочку исполнения условия договора о приеме-передаче объекта. Так, в случае, если Заказчик, во время не явился за получением сшитого в соответствии с договором платья, и в то же время платье было уничтожено пожаром, произошедшим не по вине Подрядчика (например, если причиной пожара стало короткое замыкание в сети), Подрядчик будет освобожден от обязанности шить новое платье. Соответствующие убытки лягут на плечи Заказчика.
Существенным, то есть обязательным условием договора подряда является срок исполнения Подрядчиком своих обязательств, то есть срок начала и окончания работ по договору. Любые иные промежуточные сроки (например, срок, в течение которого должна быть выполнена часть работ или проект-план выполнения работ должен быть согласован с заказчиком) устанавливаются по соглашению сторон. То есть отсутствие промежуточных сроков, в отличие от отсутствия начального и конечного срока, не влекут возможности признания договора подряда недействительным. Но подрядчик отвечает за нарушение любых сроков, установленных договором, как срока начала или окончания работ, так и промежуточных сроков.
В соответствии со ст.709 ГК РФ договор подряда в любом случае признается возмездным договором. Таким образом, отсутствие размера оплаты труда подрядчика в тексте соглашения, не означает, что работы будут выполнены бесплатно. Если же стороны в своем контракте не предусмотрели такого важного условия как цена работы, то размер причитающегося Подрядчику вознаграждения должен быть определен в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, то есть стоимость работ определяется в зависимости от обычно взимаемых за аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах цен.
Цена договора (не зависимо от того определена ли она непосредственно письменным соглашением сторон или в соответствии со ст. 424 ГК РФ) включает не только вознаграждение Подрядчика (то есть его прибыль), но и его издержки (например, выплаты рабочим, оплату материалов, если работы выполняются иждивением Подрядчика). Договор (а в частности смета) может содержать четкие указания какова стоимость материальных издержек Подрядчика, и сколько составляет его прибыль. Однако, это не говорит о том, что в случае уменьшения издержек Подрядчика (например, из-за падения цены на некоторые материалы или заключения им договора поставки со значительной скидкой), стоимость работ по договору снизиться и для Заказчика. Напротив в соответствии со ст. 710 ГК РФ, подрядчик в этом случае, сохраняет право на получение всей суммы, предусмотренной контрактом, в этом случае, за счет снижения издержек, увеличится его прибыль. Полученная подрядчиком экономия делится им с Заказчиком только в том случае, если это прямо предусмотрено договором.
В тех случаях, когда цена договора не может быть определена сразу либо включает в себя слишком много показателей, целесообразным является составление сметы, которая станет неотъемлемой частью договора. При этом следует помнить, что смета должна быть не только утверждена Подрядчиком, но и согласована Заказчиком.
Цена договора подряда может быть не только твердой (каковой она является при отсутствии каких-либо иных указаний), но и приблизительной. В последнем случае, она может изменяться в зависимости, например, от увеличения стоимости материалов, роста курса доллара или иной валюты, введения новых налогов и прочих обстоятельств, ссылку на которые необходимо сделать в самом контракте.
Порядок оплаты работы тоже может быть либо предусмотрен самим контрактом, либо не предусмотрен им. В первом случае, Заказчик обязан придерживаться того графика платежей, который закреплен в соглашении с Подрядчиком. Во второй ситуации, Заказчик уплачивает Подрядчику денежные средства после окончательной сдачи-приемки выполненного по договору. И лишь с согласия Подрядчика и по собственной воле, он вправе это сделать досрочно.
Одной из основных особенностей любого договора подряда является право Заказчика в любое время отказаться от исполнения договора подряда. При этом объяснения причин такового отказа может и не последовать. Для того, чтобы при этом исключить излишние потери для Подрядчика, законом, а в частности ст. 717 ГК РФ, предусмотрено, что Заказчик в случае такового отказа обязан возместить Подрядчику:
– оплатить цену работы пропорционально выполненной ее части;
– компенсировать убытки, причиненные Подрядчику, прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой уплаченной в соответствии с п. 1.
Однако в этом случае, на Подрядчика возлагается обязанность доказывать причиненные ему убытки, кроме того, он недополучает прибыль, на которую рассчитывал. Поэтому при заключении договора подряда, для Подрядчика будет целесообразным установить штрафные санкции, которые налагаются на Заказчика в случае досрочного расторжения им договора в порядке ст. 717 ГК РФ.
В отличии от многих других договоров, договор подряда предполагает очень тесную взаимосвязь между Подрядчиком и Заказчиком. Так, например, во многих случаях, Подрядчик фактически не в состоянии приступить к исполнению своих обязанностей, если Заказчик при этом не посодействует ему. Например, для того, чтобы произвести монтаж инженерного оборудования, Подрядчик должен получить соответствующую разрешительную документацию. Договором обязанность получать ее может быть закреплена и за Подрядчиком. Но он не сможет обратиться в компетентные органы за ее получением в условиях отсутствия необходимой для этого доверенности Заказчика. Достаточно часто подобная помощь Заказчика не охватывается условиями договора (то есть не будь установлено иное, Заказчик был бы вправе и не выполнять эти действия). Однако, ст.718 ГК РФ прямо предусматривает, что Заказчик обязан оказывать Подрядчику необходимое содействие. Если же такая помощь не оказывается, Подрядчик не будет нести ответственности за неисполнение своих обязанностей.
За неисполнение своих обязанностей по договору, Подрядчик также не несет ответственности и в случае, неисполнения соответствующих обязанностей Заказчиком. Подобное поведение называется встречным неисполнением обязательств и его правомерность установлена п. 1 ст. 719 ГК РФ.
Так, подрядчик вправе не приступать к началу выполнения работы, а начатую работу приостановить в следующих случаях:
1) заказчик не предоставляет материалов и средств производства, если предоставление таковых входит в круг его обязательств;
2) заказчик не оплачивает аванс или промежуточную стоимость выполненных объемов работ, если подобная оплата предусмотрена договором;
3) заказчик не предоставляет техническую документацию;
4) заказчик не предоставляет подлежащую переработке вещь.
Этот перечень не исчерпывающий, т. е. Заказчик потеряет право на возмещение убытков, причиненных неисполнением Подрядчиком условий договора, если будет каким-либо иным образом препятствовать исполнению Подрядчиком контракта.
Также право Подрядчика приостановить работу сохраняется и в случае достаточных сведений, позволяющих сделать очевидный вывод, что обязанности Заказчика не будут исполнены в срок (например, если срок выдачи технической документации составляет 1 месяц, до начала работ осталась неделя, а Заказчик не обратился в соответствующие органы для получения необходимых документов).
Важный момент в исполнении договора подряда это организация приемки выполненных работ. Как уже было сказано, срок окончания работ должен быть в обязательном порядке предусмотрен самим договором.
Сам порядок приемки может быть как предусмотрен, так и не предусмотрен контрактом. Если порядок соглашением сторон установлен, то при исполнении договора необходимо его придерживаться.
В любом случае, основным документом, составить который необходимо в процессе приемки работ, является приемо-передаточный акт. Подписанный обеими сторонами акт должен содержать указания на все обнаруженные в ходе проверки результатов принимаемой работы недостатках. Если же указания на обнаруженные недостатки в акте нет, то Заказчик лишается права ссылаться на них в дальнейшем.
Дабы избежать подобной потери правомочий, в акте можно закрепить условие, согласно которому Заказчик вправе предъявить претензии в случае обнаружения недостатков, даже в случае не указания на них в самом акте. Также Заказчик лишается права в случае возникновения спора ссылаться на обнаруженные недостатки, если работы были приняты без проверки.
ГК РФ, в частности в п. 4 ст. 720, расшифровывается понятие скрытых недостатков, под которым понимается отступление от договора или иные недостатки, которые не могут быть обнаружены в ходе обычного осмотра результатов работы либо были умышлено скрыты подрядчиком. При обнаружении подобных недостатков Заказчик обязан в разумный срок по их обнаружению известить об этом Подрядчика.
Особенностью договора подряда является также право Заказчика реализовать результат выполненной работы, в случае, если Заказчик в течении месяца со дня, когда приемка должна была состояться, и при условии двукратного предупреждения Подрядчика о необходимости принять результат выполненной работы, не принял такой результат, реализовать эту вещь. Вырученная сумма минусуется на размер вознаграждения Подрядчика и вносится в депозит на имя Заказчика.
Очень часто конфликты между Подрядчиком и Заказчиком возникают в связи с недовольством последнего качеством выполненной работы. Для того, чтобы проблем было как можно меньше, в тексте договора необходимо как можно более точнее прописать каким требованиям должен соответствовать результат работы, а также установить гарантийный срок. В случае отсутствия в договоре таких положений, результат выполненной работы должен соответствовать требованиям, обычно предъявляемым к работам такого рода требованиям, обычно предъявляемым к работам такого рода.
Работы считаются выполненным некачественно, если:
– работа выполнена с отступлениями от договора и при этом результата такой работы явно ухудшен;
– присутствуют иные недостатки, которые делают результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодным для обычного использования.
В вышеозначенных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
В том случае, если Заказчик предъявляет обоснованные претензии по качеству исполненных работ, Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново. При этом Подрядчик обязан возместить Заказчику убытки, причиненные просрочкой исполнения. При этом Подрядчик имеет право требовать от Заказчика возврата ранее переданного ему результата работы, если по характеру работы такой возврат возможен.
Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
5.2. Характеристика отдельных видов договоров подряда
Договор подряда на выполнение работ временным творческим (трудовым) коллективом (форма 5.1.)
Основной особенностью этого вида договоров подряда является его схожесть с трудовым договором. Так как на стороне подрядчика выступают физические лица, при этом чаще всего не имеющие статуса предпринимателей, то обязательно возникнет вопрос квалификации контракта (или его относить к гражданско-правовым договорам или к соглашениям, регулируемым трудовым правом).Решение этого вопроса является принципиальным, так как последствия заключения трудового договора и договора подряда существенно различаются. В частности, по трудовому договору, работодатель обязан оплачивать своим работникам отпуск, больничные листы; должен предоставлять выходные дни, а если работа осуществляется непрерывно, то оплачивать сверхурочные. Трудовым правом предусмотрен целый ряд гарантий, на которые не имеет права подрядчик. Кроме того, если договор следует квалифицировать как трудовой, то именно работодатель должен будет обеспечить работников всеми необходимыми материалами.
По договору подряда, на подрядчика может быть возложен более широкий круг обязанностей: от предоставления материалов и средств производства до завершения работы в кратчайшие сроки, а значит выполнение обязанностей в выходные и праздники без дополнительной оплаты. Кроме того, подрядчик несет большую ответственность за качество, сроки и т. п. обстоятельства, нежели работник.
Итак, при заключении договора подряда на выполнение работ временным трудовым коллективом следует обратить внимание на следующие обстоятельства.
1. При указании предмета договора следует более детально остановиться на результате выполнения работ. Обязательность передачи результата – это признак именно договора подряда. Трудовой договор предполагает лишь приложение работником усилий, результат при этом может и не достигаться.
2. Порядок оплаты работ. По трудовому договору работник имеет право на получение заработной платы, которая должна выплачиваться не реже 2-х раз в месяц. Подрядный договор предполагает оплату за результат. При этом, конечно, может быть предусмотрен аванс, но не ежемесячная выплата. В противном случае, процент риска, что договор будет признан трудовым, увеличивается.
3. В отличие от трудового договора договор подряда не должен содержать условие, что трудовой коллектив обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, то есть начинать и заканчивать работу в строго отведенное время.
4. По договору подряда можно предусмотреть, что материалы и средства производства, с помощью которых выполняются работы, должен предоставить подрядчик (то есть трудовой коллектив). Если же за предоставление материалов отвечает заказчик, то вполне возможна квалификация договора в качестве трудового.
При заключении договора с временным трудовым коллективом, необходимо помнить, что независимо от того, что договор не является трудовым и если подрядчиками выступают физические лица, не имеющие статуса предпринимателей, организации-заказчику, следует обратить внимание на начисление «зарплатных» налогов (единый социальный налог (ЕСН) и налог на доходы физических лиц (НДФЛ)).
Договор субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ (форма 5.2)
Как уже было сказано, если договор иного не предусматривает, генеральный подрядчик вправе привлечь для исполнения своих обязательств переда Заказчиком субподрядную организацию. При этом должен быть заключен договор субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ.Достаточно часто договор Генерального подряда заключается между заказчиком и основным подрядчиком именно с тем расчетом, что реально работу будут выполнять третьи лица, с которыми Генеральный подрядчик заключит субподрядные договоры. Такая позиция таит в себе ряд опасностей. В частности, когда заключается Генеральный подряд на выполнение работы, требующей наличие лицензии (например, строительство). Заказчики зачастую считают, что если реально работу, подлежащую лицензированию, будут осуществлять субподрядные организации, то наличие лицензии у генерального подрядчика не требуется. Это мнение ошибочно.
Как указано, в Письме ПФР от 11 июля 20001 г. № ВП-09-25/5745 (это письмо было издано по внутреннему вопросу ПФ РФ, но содержит ряд обоснований, которые могут быть применены к отношениям и с другими участниками), при отсутствии лицензии у генподрядчика, независимо от наличия таковых у субподрядчиков генподрядный договор может быть признан недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным ст. 173 ГК РФ. Происходит это потому, что основной договор подряда заключается между заказчиком и генподрядчиком, субподрядчики не являются сторонами по данному договору и не вступают в правоотношения с заказчиком. Генподрядчик, заключивший договор подряда на работу, требующую лицензии, обязан ее иметь, в том числе и для выполнения тех работ, которые он поручит в дальнейшем субподрядным организациям. Ведь ответственность за качество произведенных работ перед заказчиком несет именно он (а не субподрядчики) и именно он обязан контролировать ход выполнения порученных субподрядчику работ.