Правила листинга на Лондонской фондовой бирже включают понятие «теневой директор», который пользуется теми же полномочиями, что и директор или старшее должностное лицо общества, формально не занимая при этом какой-либо должности. Указанные правила требуют одобрения незаинтересованными директорами сделки, которая содержит выгоду для теневого директора.
США
Сравнение и рекомендации
1.6. Дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления общества
Общий комментарий
Россия
Канада
Европейский союз
Франция
Германия
Корея
Великобритания
США
США
В Америке акционер – держатель контрольного пакета акций, участвуя в сделке с обществом, имеет ограниченную фидуциарную обязанность перед ним. В большинстве случаев ответственность такого акционера подразумевает выплату в размере разницы между встречным возмещением, полученным обществом, и справедливым возмещением. При этом бремя доказывания полной справедливости сделки по отношению к обществу возлагается на акционера – держателя контрольного пакета акций.
Исключением из этого общего правила является ситуация, когда держатель контрольного пакета делает предложение о выкупе доли миноритарных акционеров. Если он самостоятельно приобрел 90 % акций общества, то вправе выкупить остальные акции без обязательного предложения справедливой цены. Однако за миноритарными акционерами остается право потребовать определения справедливой цены за акции посредством обращения в суд[166].
Акционер – держатель контрольного пакета акций также вправе сделать предложение о приобретении небольших пакетов акций по рыночной цене. Таким образом, это считается частной сделкой между продавцом и покупателем, в которой каждый исходит из своих интересов.
По сделке, где акционер – держатель контрольного пакета акций несет бремя доказывания «полной справедливости», бремя доказывания отсутствия полной справедливости может быть переложено на истца посредством одобрения сделки незаинтересованным лицом. По большей части правила незаинтересованного одобрения похожи на те, что предусмотрены для сделок, в которых имеется конфликт интересов директора или должностного лица.
Презумпция независимости внешнего директора от акционера – держателя контрольного пакета акций при совершении сделки с участием последнего находится под более пристальным вниманием по сравнению со сделкой с директором-партнером, не имеющим контрольного пакета акций, или должностным лицом общества. Тем не менее суд не проводит различий между этими двумя ситуациями и считает внешнего директора независимым во всех случаях, если только не выявлен иной интерес, кроме сохранения своей должности.
Исключением из этого общего правила является ситуация, когда держатель контрольного пакета делает предложение о выкупе доли миноритарных акционеров. Если он самостоятельно приобрел 90 % акций общества, то вправе выкупить остальные акции без обязательного предложения справедливой цены. Однако за миноритарными акционерами остается право потребовать определения справедливой цены за акции посредством обращения в суд[166].
Акционер – держатель контрольного пакета акций также вправе сделать предложение о приобретении небольших пакетов акций по рыночной цене. Таким образом, это считается частной сделкой между продавцом и покупателем, в которой каждый исходит из своих интересов.
По сделке, где акционер – держатель контрольного пакета акций несет бремя доказывания «полной справедливости», бремя доказывания отсутствия полной справедливости может быть переложено на истца посредством одобрения сделки незаинтересованным лицом. По большей части правила незаинтересованного одобрения похожи на те, что предусмотрены для сделок, в которых имеется конфликт интересов директора или должностного лица.
Презумпция независимости внешнего директора от акционера – держателя контрольного пакета акций при совершении сделки с участием последнего находится под более пристальным вниманием по сравнению со сделкой с директором-партнером, не имеющим контрольного пакета акций, или должностным лицом общества. Тем не менее суд не проводит различий между этими двумя ситуациями и считает внешнего директора независимым во всех случаях, если только не выявлен иной интерес, кроме сохранения своей должности.
Сравнение и рекомендации
Вопрос о том, как рассматривать сделки, где есть конфликт интересов акционера – держателя контрольного пакета акций, является важным и трудноразрешимым для многих стран.
Повторим рекомендации, приведенные в предыдущих разделах. Во-первых, если общество совершает подобную сделку, по нашему мнению, даже незаинтересованные директора не должны пользоваться защитой «правила делового решения» или иной презумпции разумного поведения (см. об этом раздел 1.3). Впрочем, необходимо учитывать и неявную заинтересованность директоров, так как, как правило, они избираются на должность именно акционером – держателем контрольного пакета акций и их пребывание в должности зависит от него. В связи с этим мы рекомендуем перенести бремя доказывания на незаинтересованных директоров, которые должны подтвердить, что при одобрении сделки они были достаточной информированы и действовали разумно.
Во-вторых, следует дать понятию «конфликт интересов» более широкое определение, чтобы отразить как прямые, так и косвенные способы получения акционером – держателем контрольного пакета акций личной выгоды от сделки с обществом, которое он контролирует (см. об этом раздел 1.4).
В-третьих, на акционера – держателя контрольного пакета акций необходимо возложить обязанность действовать по отношению к обществу добросовестно, в том числе при совершении им или его аффилированным лицом сделок с обществом. Конфликт интересов может быть устранен посредством предварительного раскрытия информации о сделке с конфликтом интересов общества и утверждения сделки членами совета директоров, не имеющими в ней заинтересованности, а также при условии справедливости сделки по отношению к обществу и ее одобрения в соответствии с требованиями главы 11 ФЗ «Об АО». Определение добросовестности предложено в разделе 1.2.
В-четвертых, из-за наличия риска возможного влияния держателя контрольного пакета акций на решение совета директоров при одобрении сделки, в которой он имеет заинтересованность, мы рекомендуем дополнить эту обязанность требованием о том, что держатель контрольного пакета акций обязан предоставить обществу ту информацию, которую совет директоров и общее собрание акционеров должны получить для принятия взвешенного решения.
В-пятых, нужно, чтобы обязанность держателя контрольного пакета акций действовать разумно включала запрет прямо или косвенно оказывать давление на директоров или иных членов органов управления обществом с целью получения одобрения сделки. Хотя скрытое давление будет существовать в любом случае. Мы осознаем, что доказать наличие такого давления будет сложно.
Повторим рекомендации, приведенные в предыдущих разделах. Во-первых, если общество совершает подобную сделку, по нашему мнению, даже незаинтересованные директора не должны пользоваться защитой «правила делового решения» или иной презумпции разумного поведения (см. об этом раздел 1.3). Впрочем, необходимо учитывать и неявную заинтересованность директоров, так как, как правило, они избираются на должность именно акционером – держателем контрольного пакета акций и их пребывание в должности зависит от него. В связи с этим мы рекомендуем перенести бремя доказывания на незаинтересованных директоров, которые должны подтвердить, что при одобрении сделки они были достаточной информированы и действовали разумно.
Во-вторых, следует дать понятию «конфликт интересов» более широкое определение, чтобы отразить как прямые, так и косвенные способы получения акционером – держателем контрольного пакета акций личной выгоды от сделки с обществом, которое он контролирует (см. об этом раздел 1.4).
В-третьих, на акционера – держателя контрольного пакета акций необходимо возложить обязанность действовать по отношению к обществу добросовестно, в том числе при совершении им или его аффилированным лицом сделок с обществом. Конфликт интересов может быть устранен посредством предварительного раскрытия информации о сделке с конфликтом интересов общества и утверждения сделки членами совета директоров, не имеющими в ней заинтересованности, а также при условии справедливости сделки по отношению к обществу и ее одобрения в соответствии с требованиями главы 11 ФЗ «Об АО». Определение добросовестности предложено в разделе 1.2.
В-четвертых, из-за наличия риска возможного влияния держателя контрольного пакета акций на решение совета директоров при одобрении сделки, в которой он имеет заинтересованность, мы рекомендуем дополнить эту обязанность требованием о том, что держатель контрольного пакета акций обязан предоставить обществу ту информацию, которую совет директоров и общее собрание акционеров должны получить для принятия взвешенного решения.
В-пятых, нужно, чтобы обязанность держателя контрольного пакета акций действовать разумно включала запрет прямо или косвенно оказывать давление на директоров или иных членов органов управления обществом с целью получения одобрения сделки. Хотя скрытое давление будет существовать в любом случае. Мы осознаем, что доказать наличие такого давления будет сложно.
1.6. Дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления общества
Вопрос: необходимо ли внести в законодательствo РФ дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления? Где должны быть отражены дополнительные основания ответственности – в ФЗ «Об АО» или в договоре, заключаемом обществом с членом органа управления?
Общий комментарий
Насколько нам известно, исследуемые страны не практикуют дополнительную к установленной в законах об акционерных обществах, уставе или договорах ответственность членов совета директоров. Более актуален вопрос, насколько общество в своем уставе или договоре о компенсации ущерба может снизить порог ответственности директора или должностного лица или иным образом защитить их от ответственности, предусмотренной законом или другими источниками права.
Несомненно, если бы корпоративное право не содержало обязанности директоров или включало только их минимум, общества должны были воспользоваться для этой цели уставом или договором, иначе они не смогли бы продать свои акции инвесторам. Однако подобное положение вещей несвойственно ни одной из рассмотренных стран[167].
Несомненно, если бы корпоративное право не содержало обязанности директоров или включало только их минимум, общества должны были воспользоваться для этой цели уставом или договором, иначе они не смогли бы продать свои акции инвесторам. Однако подобное положение вещей несвойственно ни одной из рассмотренных стран[167].
Россия
Ответственность единоличного исполнительного органа за подписание проспекта ценных бумаг
В подтверждение достоверности и полноты информации проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента (п. 2 ст. 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Наряду с иными лицами, подписавшими проспект ценных бумаг, он несет солидарную и субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение информации, подтвержденной им.
Необходимо иметь в виду, что поскольку проспект подлежит подписанию несколькими лицами (например, главным бухгалтером, независимым оценщиком и др.), то каждое указанное лицо несет ответственность за достоверность сведений только в части, относящейся к их компетенции.
Условиями привлечения к ответственности по общему правилу являются:
● ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг;
● причинно-следственная связь между действиями единоличного исполнительного органа, подписавшего проспект, содержащий недостоверную информацию, и ущербом;
● вина.
Привлечение лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, к ответственности возможно только в случае неисполнения эмитентом обязанности по возмещению ущерба (субсидиарная ответственность). Таким образом, акционеру необходимо первоначально предъявить иск к эмитенту. На практике оказывается, что лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, несет риск возмещения убытков в единственном случае – когда общество признано банкротом.
Ответственность члена органа управления за сохранение конфиденциальной информации
В силу занимаемого положения член органа управления общества имеет доступ к информации, которая в соответствии с законодательством РФ может признаваться конфиденциальной.
«Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности» (ст. 139 ГК РФ). При этом в законе закреплен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую и служебную тайну. За их разглашение лицо не может быть привлечено к гражданской ответственности. Так, например, к служебной тайне не относятся учредительные документы юридических лиц, сведения об имуществе государственных предприятий, сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица, и т. д.
К сожалению, российское законодательство в настоящий момент не разделяет понятия служебной и коммерческой тайны и поэтому нуждается в изменении.
За получение информации о служебной или коммерческой тайне «незаконными способами» предусмотрена ответственность – только в форме возмещения убытков (ст. 139 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»). Однако ответственность за разглашение такой информации не определена.
Остается предположить, что подобная ответственность может быть возложена на членов органов управления только при условии подписания с ними соответствующих соглашений о неразглашении такой информации, которые бы предусматривали размер и порядок взыскания убытков за их нарушение. Однако в связи с невозможностью оценить стоимость разглашенной информации взыскать такие убытки будет сложно.
Некоторые положения об использовании служебной информации содержатся в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Так, например, лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать ее для совершения сделок с третьими лицами (ст. 33). ФЗ «О рынке ценных бумаг» дает иное, отличное от ст. 139 ГК РФ определение информации для служебного пользования. Тем не менее и это определение служебной тайны включает отсутствие свободного доступа к ней на законном основании и применение обладателем такой информации мер по охране ее конфиденциальности. Таким образом, если общество не приняло мер по охране конфиденциальности служебной информации, привлечь к ответственности члена органа управления за ее распространение невозможно.
Вопрос о вине как условии ответственности члена органа управления остается в настоящий момент не вполне ясным. Однако он имеет практическое значение, так как установление вины по смыслу, например, п. 6 ст. 12 ФЗ «О коммерческой тайне» вообще не требуется в случае охраны конфиденциальности в рамках гражданско-правовых отношений.
Вывод: дополнительных оснований ответственности членов органов управления, закрепленных в законодательстве, в настоящий момент немного. Помимо упомянутых выше, дополнительные основания могут быть предусмотрены договором между членом органа управления и обществом с соблюдением общих требований закона.
В подтверждение достоверности и полноты информации проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента (п. 2 ст. 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Наряду с иными лицами, подписавшими проспект ценных бумаг, он несет солидарную и субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение информации, подтвержденной им.
Необходимо иметь в виду, что поскольку проспект подлежит подписанию несколькими лицами (например, главным бухгалтером, независимым оценщиком и др.), то каждое указанное лицо несет ответственность за достоверность сведений только в части, относящейся к их компетенции.
Условиями привлечения к ответственности по общему правилу являются:
● ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг;
● причинно-следственная связь между действиями единоличного исполнительного органа, подписавшего проспект, содержащий недостоверную информацию, и ущербом;
● вина.
Привлечение лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, к ответственности возможно только в случае неисполнения эмитентом обязанности по возмещению ущерба (субсидиарная ответственность). Таким образом, акционеру необходимо первоначально предъявить иск к эмитенту. На практике оказывается, что лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, несет риск возмещения убытков в единственном случае – когда общество признано банкротом.
Ответственность члена органа управления за сохранение конфиденциальной информации
В силу занимаемого положения член органа управления общества имеет доступ к информации, которая в соответствии с законодательством РФ может признаваться конфиденциальной.
«Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности» (ст. 139 ГК РФ). При этом в законе закреплен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую и служебную тайну. За их разглашение лицо не может быть привлечено к гражданской ответственности. Так, например, к служебной тайне не относятся учредительные документы юридических лиц, сведения об имуществе государственных предприятий, сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица, и т. д.
К сожалению, российское законодательство в настоящий момент не разделяет понятия служебной и коммерческой тайны и поэтому нуждается в изменении.
За получение информации о служебной или коммерческой тайне «незаконными способами» предусмотрена ответственность – только в форме возмещения убытков (ст. 139 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»). Однако ответственность за разглашение такой информации не определена.
Остается предположить, что подобная ответственность может быть возложена на членов органов управления только при условии подписания с ними соответствующих соглашений о неразглашении такой информации, которые бы предусматривали размер и порядок взыскания убытков за их нарушение. Однако в связи с невозможностью оценить стоимость разглашенной информации взыскать такие убытки будет сложно.
Некоторые положения об использовании служебной информации содержатся в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Так, например, лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать ее для совершения сделок с третьими лицами (ст. 33). ФЗ «О рынке ценных бумаг» дает иное, отличное от ст. 139 ГК РФ определение информации для служебного пользования. Тем не менее и это определение служебной тайны включает отсутствие свободного доступа к ней на законном основании и применение обладателем такой информации мер по охране ее конфиденциальности. Таким образом, если общество не приняло мер по охране конфиденциальности служебной информации, привлечь к ответственности члена органа управления за ее распространение невозможно.
Вопрос о вине как условии ответственности члена органа управления остается в настоящий момент не вполне ясным. Однако он имеет практическое значение, так как установление вины по смыслу, например, п. 6 ст. 12 ФЗ «О коммерческой тайне» вообще не требуется в случае охраны конфиденциальности в рамках гражданско-правовых отношений.
Вывод: дополнительных оснований ответственности членов органов управления, закрепленных в законодательстве, в настоящий момент немного. Помимо упомянутых выше, дополнительные основания могут быть предусмотрены договором между членом органа управления и обществом с соблюдением общих требований закона.
Канада
Рассуждая теоретически, обязанности директоров – это те условия, которые могли бы заполнить пробелы в законодательстве и на которые стороны могли бы согласиться в идеальных рыночных условиях. На практике, однако, в Канаде среди условий договора редко можно встретить перечень обязанностей директоров. Стороны просто соглашаются с тем, что все обязанности директоров закреплены в законе и судебных прецедентах. Обязанности, возлагаемые корпоративным правом, обычно не изменяются в договоре между обществом и директором (должностным лицом) или уставе[168].
Гражданская ответственность директора предусмотрена не только законами по корпоративному праву, но и нормами иных законов. Так, закон о ценных бумагах создает для директоров больше проблем, чем корпоративное право, из-за потенциального риска предъявления акционерами прямых исков к директорам[169]. Федеральный закон о подоходном налоге (§ 227.1) по сути накладывает на директоров обязанность действовать с разумной осмотрительностью для предотвращения неисполнения обществом обязанности по уплате налогов. Значительное количество судебных дел возбуждено именно в соответствии с указанным положением. Хотя, по всей видимости, в большинстве из них фигурируют директора небольших обществ[170], поскольку пренебречь обязательством по уплате подоходного налога публичная компания может лишь в случае неожиданного банкротства.
Ответственность за невыплату зарплаты также является поводом для серьезного беспокойства директоров. По корпоративному и трудовому праву директора неплатежеспособного общества, которые не выплачивают зарплату, солидарно несут ответственность в размере шестимесячной задолженности по зарплате и другим выплатам (§ 119 CBCA, § 131 OBCA). Небольшое количество возбужденных дел за невыплаченную зарплату приходится на частные компании[171].
Гражданская ответственность директора предусмотрена не только законами по корпоративному праву, но и нормами иных законов. Так, закон о ценных бумагах создает для директоров больше проблем, чем корпоративное право, из-за потенциального риска предъявления акционерами прямых исков к директорам[169]. Федеральный закон о подоходном налоге (§ 227.1) по сути накладывает на директоров обязанность действовать с разумной осмотрительностью для предотвращения неисполнения обществом обязанности по уплате налогов. Значительное количество судебных дел возбуждено именно в соответствии с указанным положением. Хотя, по всей видимости, в большинстве из них фигурируют директора небольших обществ[170], поскольку пренебречь обязательством по уплате подоходного налога публичная компания может лишь в случае неожиданного банкротства.
Ответственность за невыплату зарплаты также является поводом для серьезного беспокойства директоров. По корпоративному и трудовому праву директора неплатежеспособного общества, которые не выплачивают зарплату, солидарно несут ответственность в размере шестимесячной задолженности по зарплате и другим выплатам (§ 119 CBCA, § 131 OBCA). Небольшое количество возбужденных дел за невыплаченную зарплату приходится на частные компании[171].
Европейский союз
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Нормы закона, регулирующие деятельность европейских обществ (Societas Europaea), требуют от членов органов управления, включая директоров, соблюдения обязанности по неразглашению информации, касающейся общества, раскрытие которой может противоречить его интересам, за исключением случаев, когда раскрытие такой информации предусмотрено национальным законодательством для публичных компаний или ее раскрытие необходимо в общественных целях[172].
Нормы закона, регулирующие деятельность европейских обществ (Societas Europaea), требуют от членов органов управления, включая директоров, соблюдения обязанности по неразглашению информации, касающейся общества, раскрытие которой может противоречить его интересам, за исключением случаев, когда раскрытие такой информации предусмотрено национальным законодательством для публичных компаний или ее раскрытие необходимо в общественных целях[172].
Франция
Общее основание для ответственности
Ответственность директоров французских обществ предусмотрена законом, а не договором. Если отдельный трудовой договор заключен в соответствии с законом, его нарушение может привести к ответственности. Однако, насколько нам известно, для обществ не типично дублировать или указывать дополнительные к уже предусмотренным законом обязанности в трудовом договоре.
Данный вопрос можно перефразировать так: хотят ли директора добровольно возложить на себя выполнение обязанностей по более высоким стандартам ответственности? Косвенно это можно наблюдать на примере кодексов корпоративного управления, принятых, например, во Франции и Германии, которые предлагают путь для добровольного усиления обязанностей директоров и упрочнения структуры управления конкретным обществом. Это, в свою очередь, может привести к установлению более высоких стандартов ответственности, так как характер обязанностей директоров достаточно гибок и позволяет им взять на себя новую функцию.
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Директора обществ во Франции обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (ст. L. 225–37 (5), 225–92 Торгового кодекса).
Ответственность директоров французских обществ предусмотрена законом, а не договором. Если отдельный трудовой договор заключен в соответствии с законом, его нарушение может привести к ответственности. Однако, насколько нам известно, для обществ не типично дублировать или указывать дополнительные к уже предусмотренным законом обязанности в трудовом договоре.
Данный вопрос можно перефразировать так: хотят ли директора добровольно возложить на себя выполнение обязанностей по более высоким стандартам ответственности? Косвенно это можно наблюдать на примере кодексов корпоративного управления, принятых, например, во Франции и Германии, которые предлагают путь для добровольного усиления обязанностей директоров и упрочнения структуры управления конкретным обществом. Это, в свою очередь, может привести к установлению более высоких стандартов ответственности, так как характер обязанностей директоров достаточно гибок и позволяет им взять на себя новую функцию.
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Директора обществ во Франции обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (ст. L. 225–37 (5), 225–92 Торгового кодекса).
Германия
Ответственность директоров в Германии основана на законе и требует неукоснительного выполнения обязанностей. Теоретически, конечно, возможно установить дополнительные обязанности и основания для ответственности по договору, но это исключение из правила.
В отношении дополнительных источников гражданской ответственности § 161 AktG, принятый в 2002 г., требует как от правления, так и от наблюдательного совета зарегистрированных обществ ежегодно представлять декларацию о соблюдении немецкого Кодекса корпоративного управления, где указано, какие положения кодекса не соблюдались. За ложные заявления общества о том, что оно соблюдало конкретные положения Кодекса корпоративного управления, могут нести ответственность директора. Однако подобные судебные прецеденты отсутствуют, и остается неясным, каким образом должен определяться размер убытков.
В § 93 III AktG четко обозначены ситуации, когда директора могут нести ответственность за нарушение конкретных положений закона, например, за выплату незаконных дивидендов или иных средств, помимо причитающихся дивидендов, выпуск акций до полной оплаты и т. д. Перечень случаев наступления ответственности директоров может рассматриваться как ряд примеров недостойного поведения, от которого добросовестные директора должны воздерживаться, а не как список дополнительных обязанностей, возлагаемых на директоров.
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Директора обществ в Германии обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (§ 93 I AktG). Данная обязанность распространяется также на членов наблюдательного совета (§ 116 AktG).
В отношении дополнительных источников гражданской ответственности § 161 AktG, принятый в 2002 г., требует как от правления, так и от наблюдательного совета зарегистрированных обществ ежегодно представлять декларацию о соблюдении немецкого Кодекса корпоративного управления, где указано, какие положения кодекса не соблюдались. За ложные заявления общества о том, что оно соблюдало конкретные положения Кодекса корпоративного управления, могут нести ответственность директора. Однако подобные судебные прецеденты отсутствуют, и остается неясным, каким образом должен определяться размер убытков.
В § 93 III AktG четко обозначены ситуации, когда директора могут нести ответственность за нарушение конкретных положений закона, например, за выплату незаконных дивидендов или иных средств, помимо причитающихся дивидендов, выпуск акций до полной оплаты и т. д. Перечень случаев наступления ответственности директоров может рассматриваться как ряд примеров недостойного поведения, от которого добросовестные директора должны воздерживаться, а не как список дополнительных обязанностей, возлагаемых на директоров.
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Директора обществ в Германии обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (§ 93 I AktG). Данная обязанность распространяется также на членов наблюдательного совета (§ 116 AktG).
Корея
Директора в корейских обществах могут нести ответственность по закону о ценных бумагах. Директор публичной акционерной компании – исполнительный или внешний, который представляет ложные или вводящие в заблуждение отчеты или не указывает существенные факты, несет ответственность перед другой стороной за любые понесенные ею убытки вследствие таких ложных отчетов или существенных упущений (ст. 14 KSEA). Директора находятся под защитой правила о «должной заботливости», по которому они не несут ответственность, если смогут доказать, что приняли разумные меры для получения информации и не знали о ложности заявлений или существенных упущениях.
Противоречивый закон о коллективных исках по ценным бумагам (SCAA) вступил в силу для обществ с общими активами свыше 2 трлн корейских вонов (около 2 млрд долларов) в 2005 г. и для менее крупных обществ – в 2007 г. Это единственный закон в Корее, который предусматривает возможность предъявления коллективных исков с требованием о компенсации убытков в результате ложных заявлений в проспекте ценных бумаг при их публичном размещении, полугодовых и квартальных отчетах, а также незаконных операций с ценными бумагами на основе инсайдерской информации о деятельности компании-эмитента, манипуляций с биржевыми ценами и недостоверной информации о проверке.
В 2003 г. в KSEA было внесено требование об удостоверении финансовых отчетов общества генеральным или финансовым директором, которое похоже на одно из требований закона Сарбейнса−Оксли в США. Уполномоченный директор или другие соответствующие должностные лица обязаны подтверждать и подписывать документы о раскрытии информации, включая заявления о регистрации, годовые, полугодовые и квартальные отчеты[173].
Противоречивый закон о коллективных исках по ценным бумагам (SCAA) вступил в силу для обществ с общими активами свыше 2 трлн корейских вонов (около 2 млрд долларов) в 2005 г. и для менее крупных обществ – в 2007 г. Это единственный закон в Корее, который предусматривает возможность предъявления коллективных исков с требованием о компенсации убытков в результате ложных заявлений в проспекте ценных бумаг при их публичном размещении, полугодовых и квартальных отчетах, а также незаконных операций с ценными бумагами на основе инсайдерской информации о деятельности компании-эмитента, манипуляций с биржевыми ценами и недостоверной информации о проверке.
В 2003 г. в KSEA было внесено требование об удостоверении финансовых отчетов общества генеральным или финансовым директором, которое похоже на одно из требований закона Сарбейнса−Оксли в США. Уполномоченный директор или другие соответствующие должностные лица обязаны подтверждать и подписывать документы о раскрытии информации, включая заявления о регистрации, годовые, полугодовые и квартальные отчеты[173].
Великобритания
Обязанности директоров, установленные в английском праве, составляют обязательный минимальный стандарт для директоров. Конкретное общество в своем уставе или в договоре с директором может согласовать более высокий стандарт требований к его обязанностям, но он не может быть меньше установленного законом (Закон об акционерных обществах 1985 г., § 309A−309C).
На практике общества не стремятся возложить дополнительную ответственность на директоров; напротив, недавние изменения в законодательстве разъясняют и расширяют право обществ на компенсацию директорам судебных издержек в случае предъявления к ним иска[174].
Помимо корпоративного права гражданская ответственность для директоров предусмотрена еще несколькими нормативными источниками. Мы кратко упомянем наиболее существенные из них. По законодательству о ценных бумагах директора британских публичных компаний могут нести ответственность перед акционерами, если в документах для регистрации выпуска акций отсутствует требуемая информация или они содержат ложные или вводящие в заблуждение сведения[175]. Допущенные по неосторожности ложные заявления в годовых отчетах и других документах, распространяемых директорами британской публичной компании, теоретически могут оказаться основой для иска со стороны инвесторов.
Директора также могут нести ответственность по налоговому, трудовому, деликтному законодательству и за нарушение договора. Ниже мы рассмотрим трудовые договоры и договоры об оказании услуг.
На практике общества не стремятся возложить дополнительную ответственность на директоров; напротив, недавние изменения в законодательстве разъясняют и расширяют право обществ на компенсацию директорам судебных издержек в случае предъявления к ним иска[174].
Помимо корпоративного права гражданская ответственность для директоров предусмотрена еще несколькими нормативными источниками. Мы кратко упомянем наиболее существенные из них. По законодательству о ценных бумагах директора британских публичных компаний могут нести ответственность перед акционерами, если в документах для регистрации выпуска акций отсутствует требуемая информация или они содержат ложные или вводящие в заблуждение сведения[175]. Допущенные по неосторожности ложные заявления в годовых отчетах и других документах, распространяемых директорами британской публичной компании, теоретически могут оказаться основой для иска со стороны инвесторов.
Директора также могут нести ответственность по налоговому, трудовому, деликтному законодательству и за нарушение договора. Ниже мы рассмотрим трудовые договоры и договоры об оказании услуг.
США
Установление дополнительных обязанностей в договоре. Теоретически объем обязанностей, установленный корпоративным правом, может быть увеличен уставом общества или договором между обществом и его директорами. Нам не известны случаи возложения дополнительных обязанностей на директоров; напротив, большинство обществ ограничивают ответственность, возложенную законом, до разрешенного законом минимума.
США – единственная из исследуемых стран, где к директорам предъявляется наибольшее количество исков, а также где вследствие этого обществам разрешено ограничивать ответственность директоров в уставах. В отношении обязанности по проявлению заботливости общество может ограничить или устранить материальную ответственность внешних директоров, если они действовали добросовестно[176]. Однако это правило не применяется:
● в отношении старших менеджеров компании, а также директоров, которые одновременно занимают иные управленческие должности в компании в случае, если в момент нарушения обязанностей они выступали от имени компании в этом качестве, а не как члены совета директоров;
● к обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу и, таким образом, не предоставляет защиты от исков о признании недействительности сделок с конфликтом интересов между обществом и его директорами.
Под влиянием этого почти все публичные компании устранили всякую материальную ответственность внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости.
Другие фидуциарные обязательства в соответствии с корпоративным правом. Директора должны соблюдать обязанность по раскрытию всей известной им информации перед акционерами. Указанная обязанность может рассматриваться отдельно от обязанности проявления заботливости и лояльности, хотя суды оценивают ее как часть этих более традиционных обязанностей[177]. Директора становятся субъектами повышенной обязанности по проявлению заботливости в случае получения обществом предложения о его приобретении. Суды рассматривают эту повышенную обязанность как сочетание традиционных обязанностей по проявлению заботливости и соблюдению лояльности[178].
Гражданская ответственность в соответствии с иными источниками права. Ответственность директоров публичных акционерных обществ предусмотрена и в других источниках права. Среди них законы об охране окружающей среды, труда и безопасности рабочих мест. Пока общество остается главной ответственной стороной при нарушении этих законов, его должностные лица могут нести дополнительную ответственность и оплачивать убытки в случае его неплатежеспособности.
По некоторым из этих законов внешние директора также могут нести ответственность, если они знали о существующих проблемах и не предприняли никаких действий. Нам неизвестны случаи, когда внешние директора были признаны виновными по данным законам.
Директора публичных акционерных обществ могут отвечать перед акционерами за ложные и вводящие в заблуждение сведения, содержащиеся в проспектах для публичного размещения ценных бумаг или в публичных финансовых отчетах и пресс-релизах. На практике это важнейший источник ответственности директоров и должностных лиц, по важности намного превосходящий корпоративное право. Отчасти потому, что по корпоративному праву директора не несут ответственности за действия в отсутствие конфликта интересов (действует сочетание защиты на основании «правила делового решения» и общей практики устранения материальной ответственности внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости, поскольку они действовали добросовестно.)
Генеральный и финансовый директора по закону Сарбейнса−Оксли должны удостоверять правильность финансовых отчетов общества и потенциально могут нести ответственность за небрежность, повлекшую недостоверность отчета.
США – единственная из исследуемых стран, где к директорам предъявляется наибольшее количество исков, а также где вследствие этого обществам разрешено ограничивать ответственность директоров в уставах. В отношении обязанности по проявлению заботливости общество может ограничить или устранить материальную ответственность внешних директоров, если они действовали добросовестно[176]. Однако это правило не применяется:
● в отношении старших менеджеров компании, а также директоров, которые одновременно занимают иные управленческие должности в компании в случае, если в момент нарушения обязанностей они выступали от имени компании в этом качестве, а не как члены совета директоров;
● к обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу и, таким образом, не предоставляет защиты от исков о признании недействительности сделок с конфликтом интересов между обществом и его директорами.
Под влиянием этого почти все публичные компании устранили всякую материальную ответственность внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости.
Другие фидуциарные обязательства в соответствии с корпоративным правом. Директора должны соблюдать обязанность по раскрытию всей известной им информации перед акционерами. Указанная обязанность может рассматриваться отдельно от обязанности проявления заботливости и лояльности, хотя суды оценивают ее как часть этих более традиционных обязанностей[177]. Директора становятся субъектами повышенной обязанности по проявлению заботливости в случае получения обществом предложения о его приобретении. Суды рассматривают эту повышенную обязанность как сочетание традиционных обязанностей по проявлению заботливости и соблюдению лояльности[178].
Гражданская ответственность в соответствии с иными источниками права. Ответственность директоров публичных акционерных обществ предусмотрена и в других источниках права. Среди них законы об охране окружающей среды, труда и безопасности рабочих мест. Пока общество остается главной ответственной стороной при нарушении этих законов, его должностные лица могут нести дополнительную ответственность и оплачивать убытки в случае его неплатежеспособности.
По некоторым из этих законов внешние директора также могут нести ответственность, если они знали о существующих проблемах и не предприняли никаких действий. Нам неизвестны случаи, когда внешние директора были признаны виновными по данным законам.
Директора публичных акционерных обществ могут отвечать перед акционерами за ложные и вводящие в заблуждение сведения, содержащиеся в проспектах для публичного размещения ценных бумаг или в публичных финансовых отчетах и пресс-релизах. На практике это важнейший источник ответственности директоров и должностных лиц, по важности намного превосходящий корпоративное право. Отчасти потому, что по корпоративному праву директора не несут ответственности за действия в отсутствие конфликта интересов (действует сочетание защиты на основании «правила делового решения» и общей практики устранения материальной ответственности внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости, поскольку они действовали добросовестно.)
Генеральный и финансовый директора по закону Сарбейнса−Оксли должны удостоверять правильность финансовых отчетов общества и потенциально могут нести ответственность за небрежность, повлекшую недостоверность отчета.
Конец бесплатного ознакомительного фрагмента