Страница:
Закон об акционерных обществах в редакции 2006 г. впервые кодифицирует фидуциарные обязанности директоров[87]. Он предназначен для систематизации, а не для изменения определений имеющихся понятий заботливости и соблюдения лояльности по общему праву. Однако закон вносит два ограниченных изменения. Первое изменение заключается в том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность директора, подлежит раскрытию и утверждению только советом директоров, а не акционерами. Обществу не нужно будет раскрывать акционерам причину заинтересованности директора, однако необходимость раскрытия самой сделки сохранится[88]. Второе изменение разрешает совету директоров (а не акционеру) урегулирование большинства конфликтов интересов, возникающих из отношений директора с третьими сторонами (например, личное использование коммерческих возможностей общества)[89]. Закон об акционерных обществах 2006 г. также включает новую обязанность по раскрытию информации[90].
США
Сравнение и рекомендации
1.3. Презумпция добросовестного и разумного поведения
Россия
Канада
Франция
США
Директорам американских компаний вменяются две основные обязанности:
● проявления заботливости;
● соблюдения лояльности.
Несмотря на то что несколько недавних судебных дел в штате Делавэр говорят еще об обязанности действовать добросовестно, остается неясным, чем по существу эта обязанность отличается от традиционной обязанности соблюдения лояльности, которая уже устанавливает требование добросовестного поведения[91].
Впервые обязанности директоров были разработаны судьями общего (прецедентного) права. В действительности законы об акционерных обществах многих штатов, включая Делавэр, не содержат эти обязанности. Даже когда положения о фидуциарной обязанности закреплены в законе, как, например, в Типовом законе о корпорациях, они в большей степени носят общий характер, и судьи все равно должны вникать в детали конкретного дела. В Типовом законе о корпорациях обязанность директора соблюдать лояльность определяется следующим образом:
Каждый член совета директоров <…> действует: 1) добросовестно и 2) способом, как обоснованно полагает директор, наилучшим образом отвечающим интересам общества»[92].
Типовой закон о корпорациях также определяет обязанность по проявлению заботливости:
«Члены совета директоров <…> выполняют свои обязанности с той заботливостью, которую любое лицо обоснованно посчитало бы подходящей в схожих обстоятельствах»[93].
Что значит «обоснованно посчитать», не указано.
Понятие добросовестности поведения директора в американском праве часто связывают с отсутствием в его действиях конфликта интересов и отсутствием намеренного нарушения закона или игнорирования своих обязанностей перед обществом. Так, известное дело Верховного суда штата Делавэр разъясняет, что директор может нарушить обязанность действовать добросовестно тремя способами:
● директор намеренно действует с целью достичь результатов, отличных от наиболее выгодных для общества;
● директор действует с намерением преступить нормы закона;
● директор намеренно бездействует и проявляет сознательное пренебрежение к обязанностям»[94].
Первые два условия являются нарушением обязанности соблюдения лояльности. Третье – факт намеренного игнорирования директором своих обязанностей – доказать в суде крайне сложно, особенно в отношении независимых директоров. Неисполнительные директора редко намеренно нарушают закон. Поэтому основным критерием их недобросовестности являются такие действия в условиях конфликта интересов, в результате которых они принимают решение, приносящее им личную выгоду.
На первый взгляд может показаться, что ответственность за нарушение обязанности проявлять заботливость схожа с ответственностью за нарушение норм обязательного права (действия, которые причиняют ущерб другим лицам). В таком случае суд должен выяснить, проявил ли директор небрежность (неразумность) при выполнении данной обязанности.
На практике суды обращаются к т. н. «правилу делового решения». По этому правилу они обычно оценивают только факт информированности директора. Если директора были достаточно информированы, суды не оценивают по существу решения директоров. Иначе говоря, обязанность по проявлению заботливости – это некоторый стандарт поведения, которым должны руководствоваться члены органов управления акционерных обществ. Нарушение данного правила не является причиной для наступления ответственности[95].
● проявления заботливости;
● соблюдения лояльности.
Несмотря на то что несколько недавних судебных дел в штате Делавэр говорят еще об обязанности действовать добросовестно, остается неясным, чем по существу эта обязанность отличается от традиционной обязанности соблюдения лояльности, которая уже устанавливает требование добросовестного поведения[91].
Впервые обязанности директоров были разработаны судьями общего (прецедентного) права. В действительности законы об акционерных обществах многих штатов, включая Делавэр, не содержат эти обязанности. Даже когда положения о фидуциарной обязанности закреплены в законе, как, например, в Типовом законе о корпорациях, они в большей степени носят общий характер, и судьи все равно должны вникать в детали конкретного дела. В Типовом законе о корпорациях обязанность директора соблюдать лояльность определяется следующим образом:
Каждый член совета директоров <…> действует: 1) добросовестно и 2) способом, как обоснованно полагает директор, наилучшим образом отвечающим интересам общества»[92].
Типовой закон о корпорациях также определяет обязанность по проявлению заботливости:
«Члены совета директоров <…> выполняют свои обязанности с той заботливостью, которую любое лицо обоснованно посчитало бы подходящей в схожих обстоятельствах»[93].
Что значит «обоснованно посчитать», не указано.
Понятие добросовестности поведения директора в американском праве часто связывают с отсутствием в его действиях конфликта интересов и отсутствием намеренного нарушения закона или игнорирования своих обязанностей перед обществом. Так, известное дело Верховного суда штата Делавэр разъясняет, что директор может нарушить обязанность действовать добросовестно тремя способами:
● директор намеренно действует с целью достичь результатов, отличных от наиболее выгодных для общества;
● директор действует с намерением преступить нормы закона;
● директор намеренно бездействует и проявляет сознательное пренебрежение к обязанностям»[94].
Первые два условия являются нарушением обязанности соблюдения лояльности. Третье – факт намеренного игнорирования директором своих обязанностей – доказать в суде крайне сложно, особенно в отношении независимых директоров. Неисполнительные директора редко намеренно нарушают закон. Поэтому основным критерием их недобросовестности являются такие действия в условиях конфликта интересов, в результате которых они принимают решение, приносящее им личную выгоду.
На первый взгляд может показаться, что ответственность за нарушение обязанности проявлять заботливость схожа с ответственностью за нарушение норм обязательного права (действия, которые причиняют ущерб другим лицам). В таком случае суд должен выяснить, проявил ли директор небрежность (неразумность) при выполнении данной обязанности.
На практике суды обращаются к т. н. «правилу делового решения». По этому правилу они обычно оценивают только факт информированности директора. Если директора были достаточно информированы, суды не оценивают по существу решения директоров. Иначе говоря, обязанность по проявлению заботливости – это некоторый стандарт поведения, которым должны руководствоваться члены органов управления акционерных обществ. Нарушение данного правила не является причиной для наступления ответственности[95].
Сравнение и рекомендации
В нижеприведенной таблице отражены основные обязанности директоров в изученных нами странах в сравнении с обязанностями разумности и добросовестности, содержащимися в ГК РФ и ФЗ «Об АО». С учетом некоторого упрощения мы считаем обязанность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем (прецедентном) праве, сравнимой с требованием российского законодательства о разумности и правилами некоторых стран об ответственности директоров за небрежность, а обязанность соблюдения лояльности – сравнимой с требованием российского законодательства о добросовестности действий директора и с концепцией о том, что директор должен действовать в интересах общества.
В правовых актах Франции и Германии отсутствует обязанность по раскрытию информации. Однако в соответствии с Директивой Европейского союза 2006/46/ЕС все страны – члены Европейского союза должны принять соответствующие нормативные акты, обязывающие публичные компании раскрывать информацию о сделках с конфликтом интересов[96].
Из таблицы видно, что подход, используемый в России, в целом схож с подходами в изученных странах. По нашему мнению, нет необходимости вносить поправки в Гражданский кодекс. Однако, на наш взгляд, в законе следует уточнить значение общих понятий разумности и добросовестности. Мы также рекомендуем распространить обязанность директоров по раскрытию конфликтов интересов на любые конфликты, которые могут возникнуть с их участием.
Ответственность, основанная на вине. В России действия членов органов управления регулируются двумя различными способами. По нашему мнению, каждый из них является важным. Во-первых, Гражданский кодекс, ст. 53 и ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают обязанности членов органов управления, ответственность которых основана на вине. Во-вторых, в главе 11 ФЗ «Об АО» устанавливает процедуры одобрения определенных сделок, при нарушении которых ответственность наступает без учета вины. Если не указано иное, предмет изучения в этой главе и последующих главах ограничен случаями ответственности, основанными на вине.
Регулирование потенциального конфликта в сделках с заинтересованностью. В главе 11 ФЗ «Об АО» установлены процедуры одобрения особой категории сделок, в которых может присутствовать конфликт интересов без учета вины и фактически без учета того, существует ли в действиях членов органов управления фактический конфликт интересов в связи с заключением конкретной сделки.
Указанные правила иногда применяются и к сделкам, в которых фактически отсутствует конфликт интересов. Представляется, что это связано с особым содержанием правил. Большую озабоченность вызывает возможность существования категорий сделок с конфликтом интересов, но не охваченных процедурами их одобрения. В то же время мы полагаем, что будет уместным исключение из-под действия правил об одобрении незаинтересованными членами совета директоров незначительных «de minimis» сделок. Мы конкретизируем данное предложение в разделе 1.4.
Обязанность действовать разумно. В концепцию разумности директоров по российскому праву необходимо включить их обязанность быть достаточно информированным перед принятием решения, введя соответствующую норму в ФЗ «Об АО». Уровень информированности, который может считаться достаточным, зависит от обстоятельств конкретного дела. Причиной, по которой деловые решения часто принимаются без достаточной информации, может служить и временной фактор – задержка, необходимая для сбора сведений, будет дорого стоить обществу. Как нам кажется, непринятие мер для получения информации, необходимой и достаточной в конкретных условиях для принятия решения, должно быть закреплено в законе в качестве одного из критериев нарушения директором обязанности действовать разумно.
Мы не рекомендуем пытаться устанавливать стандарты, в соответствии с которыми определялась бы разумность. Это может быть оставлено на усмотрение суда.
«Правило делового решения». Из опыта зарубежных стран видно, что концепция «правила делового решения» («business judgment rule»), хотя и не в столь развитой форме, как в США, закреплена в большинстве государств. Иногда указанное правило прямо закреплено в действующем законодательстве, порой о его применении можно сделать вывод из судебных решений. Здравый смысл подсказывает, что в случае, если директора достаточно информированы и действуют без конфликта собственных интересов с интересами общества, судам следует осторожно подходить к оценке принятых ими решений. Высокий риск личной ответственности за неудачные решения может привести к тому, что директора откажутся принимать на себя риск в принципе, что в целом негативно скажется на деятельности общества.
Мы рекомендуем рассмотреть возможность принятия в России одной из форм концепции «правила делового решения», согласно которой в случае, если директора достаточно информированы и принимают решение, от принятия которого лично они, другие директора или акционеры – владельцы контрольного пакета акций общества не получают никакой выгоды, должна быть установлена общая презумпция разумности их действий. В деле, где нет явных признаков конфликта интересов, истцы должны будут доказать, что любой разумно действующий директор не принял бы подобного решения.
Основная идея заключается в том, что, даже если директор действовал глупо как предприниматель, риск таких действий – обычный деловой риск, который акционеры в определенной степени должны предполагать.
Более подробно «правило делового решения» рассмотрено в разделе 1.3.
Кроме указанного, мы не видим необходимости внесения дополнительных уточнений в понятие разумности.
Обязанность действовать добросовестно. Мы рекомендуем указать в ФЗ «Об АО» основные признаки, при наличии которых члена органа управления следует считать действующим недобросовестно. Исходя из опыта разных стран, существуют следующие основные нарушения обязанности действовать добросовестно:
● заключение сделки с прямым или косвенным конфликтом интересов без соответствующего раскрытия информации о ней или одобрения;
● умышленное или заведомое (заведомо зная) нарушение ФЗ «Об АО» или других законов;
● совершение действий или бездействие, зная (заведомо зная), что это противоречит интересам общества;
● умышленное или заведомое (заведомо зная) пренебрежение к обязанностям перед обществом;
● извлечение прибыли от использования деловой (коммерческой) возможности, которая также могла быть с выгодой использована обществом.
Требование по раскрытию информации о конфликте и одобрению сделки применяется к любой сделке, в совершении которой члены органов управления или их аффилированные лица имеют прямой или косвенный конфликт интересов. Исключения составляют случаи, когда информация о конфликте была раскрыта обществу заранее и сделка была одобрена незаинтересованными членами совета директоров или сделка является справедливой по отношению к обществу и была одобрена в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случаях, когда эта глава является применимой.
Понятие умышленного или заведомого нарушения закона включает случаи, в которых такое нарушение направлено на получение некой выгоды обществом (например, нарушение антимонопольного законодательства или норм экологического права при производстве товаров). Данное понятие также включает отказ от действий, которые совет директоров должен совершить в соответствии с ФЗ «Об АО», например созыв годового или внеочередного общего собрания акционеров, отказ в предоставлении акционерам для утверждения годового отчета общества и так далее.
Понятие умышленного или заведомого пренебрежения обязанностями директора перед обществом должно включать грубую небрежность, например неоднократное отсутствие на заседаниях совета директоров без уважительной причины; неоднократный отказ от принятия решения по вопросам, которые должен решать совет директоров; умышленное или заведомое нарушение обязанностей, предусмотренных ФЗ «Об АО», включая нарушение обязанности действовать разумно и в интересах общества; нарушение обязанности по раскрытию информации о сделках с заинтересованностью.
Ответственность за извлечение прибыли от использования коммерческой возможности должна наступать в случаях, когда существуют достаточные основания полагать, что общество само было заинтересовано в этой возможности, за исключением случаев, когда указанная коммерческая возможность заранее была раскрыта обществу и члены совета директоров, не имеющие конфликта интересов, дали согласие на использование указанной возможности директором или единоличным исполнительным органом (членом коллегиального исполнительного органа).
Представляется, что эти признаки могут быть закреплены в законодательстве об акционерных обществах в качестве критериев недобросовестности. Об обязанности действовать добросовестно см.: раздел 1.3. Предлагаемая концепция разумности основывается на концепции конфликта интересов, подробно рассмотренной в разделе 1.4.
Заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров ложной, неполной или вводящей в заблуждение информации членами исполнительного органа должно также рассматриваться как нарушение обязанности действовать добросовестно (см.: раздел 1.6).
Обязанность раскрытия информации. Мы рекомендуем закрепить в действующем законе следующие случаи, когда члены органов управления должны нести обязанность по раскрытию информации перед обществом:
● раскрытие обществу любых прямых или косвенных интересов, которые имеют члены органов управления и их аффилированные лица и которые могут вступать в конфликт с интересами общества, включая владение крупным пакетом акций или долями в других обществах;
● раскрытие любых сделок (до их совершения), предусматривающих прямое или косвенное участие в них общества или его дочерних или зависимых компаний, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов;
● раскрытие крупных совершенных сделок, предусматривающих прямое или косвенное участие общества или его дочерних или зависимых обществ, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов, включая сущность конфликта;
● раскрытие информации, которую разумный акционер скорее всего счел бы важной для принятия решения на общем собрании.
Помимо указанных обязательств, выраженных в положительной форме, директора и старшие менеджеры, ответственные за раскрытие обществом информации перед третьими лицами, включая финансовую отчетность и пресс-релизы, должны соблюдать обязанность по недопущению серьезных неточностей и упущений в рамках раскрываемой информации.
Применение обязанностей действовать добросовестно и разумно к менеджерам, не являющимся членами коллегиального исполнительного органа или совета директоров. В большинстве исследуемых стран нормы об обязанностях применяются только к членам формально сформированного органа управления, например, такому как правление. В странах же общего права нормы об обязанностях также распространяются на старших менеджеров, занимающих высшие посты в компании. В случаях, когда вопрос о том, является ли данное должностное лицо старшим менеджером, становится спорным, суду принадлежит право решить, применять ли к указанному лицу нормы об обязанностях директоров.
Для российских обществ, уставом которых предусмотрен коллегиальный орган управления, действующих норм ФЗ «Об АО» вполне достаточно. Однако менеджеры акционерных обществ могут уйти от ответственности, установив в уставе общества норму о единоличном исполнительном органе, избегая тем самым формального включения лиц, которые фактически управляют компанией, в ее коллегиальный орган управления. В такой ситуации в соответствии с нормами Закона «Об АО» только член единоличного исполнительного органа несет ответственность перед компанией. Мы не даем рекомендаций на этот счет, поскольку считаем, что такой метод ухода от ответственности не является практической проблемой в России в настоящий момент. Избежать этой проблемы поможет закрепленная в законе норма, обязывающая публичную компанию иметь только коллегиальный исполнительный орган управления.
В главе 5 мы рекомендуем применять нормы об обязанностях членов органов управления общества также к внутренним менеджерам, членам органов управления управляющей организации, которые принимают решения от eго имени, и к de facto директорам, которые принимают решения от имени общества, не занимая при этом должность директора или старшего менеджера.
Распространение обязанности действовать добросовестно на держателей контрольного пакета акций. Мы рекомендуем распространить обязанность действовать добросовестно и на держателя контрольного пакета акций в отношении тех сделок, в которых он или его аффилированные лица участвуют прямо или косвенно. Эта обязанность должна быть аналогичной обязанности для членов органов управления общества: предварительное раскрытие информации о конфликте интересов перед обществом и одобрение сделки членами совета директоров, не имеющими конфликта интересов, одобрение сделки в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случае, если эта глава должна применяться.
Снизить риск влияния на решение совета директоров об одобрении сделки, в которой держатель контрольного пакета акций имеет заинтересованность, на наш взгляд, поможет внесение дополнительных требований о том, что он должен предоставлять обществу достаточную информацию для принятия информированного решения советом директоров. Мы также рекомендуем внести требование о том, что держатель контрольного пакета акций не должен прямо или косвенно оказывать давление на членов органов управления при принятии ими решения об одобрении сделки.
В правовых актах Франции и Германии отсутствует обязанность по раскрытию информации. Однако в соответствии с Директивой Европейского союза 2006/46/ЕС все страны – члены Европейского союза должны принять соответствующие нормативные акты, обязывающие публичные компании раскрывать информацию о сделках с конфликтом интересов[96].
Из таблицы видно, что подход, используемый в России, в целом схож с подходами в изученных странах. По нашему мнению, нет необходимости вносить поправки в Гражданский кодекс. Однако, на наш взгляд, в законе следует уточнить значение общих понятий разумности и добросовестности. Мы также рекомендуем распространить обязанность директоров по раскрытию конфликтов интересов на любые конфликты, которые могут возникнуть с их участием.
Ответственность, основанная на вине. В России действия членов органов управления регулируются двумя различными способами. По нашему мнению, каждый из них является важным. Во-первых, Гражданский кодекс, ст. 53 и ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают обязанности членов органов управления, ответственность которых основана на вине. Во-вторых, в главе 11 ФЗ «Об АО» устанавливает процедуры одобрения определенных сделок, при нарушении которых ответственность наступает без учета вины. Если не указано иное, предмет изучения в этой главе и последующих главах ограничен случаями ответственности, основанными на вине.
Регулирование потенциального конфликта в сделках с заинтересованностью. В главе 11 ФЗ «Об АО» установлены процедуры одобрения особой категории сделок, в которых может присутствовать конфликт интересов без учета вины и фактически без учета того, существует ли в действиях членов органов управления фактический конфликт интересов в связи с заключением конкретной сделки.
Указанные правила иногда применяются и к сделкам, в которых фактически отсутствует конфликт интересов. Представляется, что это связано с особым содержанием правил. Большую озабоченность вызывает возможность существования категорий сделок с конфликтом интересов, но не охваченных процедурами их одобрения. В то же время мы полагаем, что будет уместным исключение из-под действия правил об одобрении незаинтересованными членами совета директоров незначительных «de minimis» сделок. Мы конкретизируем данное предложение в разделе 1.4.
Обязанность действовать разумно. В концепцию разумности директоров по российскому праву необходимо включить их обязанность быть достаточно информированным перед принятием решения, введя соответствующую норму в ФЗ «Об АО». Уровень информированности, который может считаться достаточным, зависит от обстоятельств конкретного дела. Причиной, по которой деловые решения часто принимаются без достаточной информации, может служить и временной фактор – задержка, необходимая для сбора сведений, будет дорого стоить обществу. Как нам кажется, непринятие мер для получения информации, необходимой и достаточной в конкретных условиях для принятия решения, должно быть закреплено в законе в качестве одного из критериев нарушения директором обязанности действовать разумно.
Мы не рекомендуем пытаться устанавливать стандарты, в соответствии с которыми определялась бы разумность. Это может быть оставлено на усмотрение суда.
«Правило делового решения». Из опыта зарубежных стран видно, что концепция «правила делового решения» («business judgment rule»), хотя и не в столь развитой форме, как в США, закреплена в большинстве государств. Иногда указанное правило прямо закреплено в действующем законодательстве, порой о его применении можно сделать вывод из судебных решений. Здравый смысл подсказывает, что в случае, если директора достаточно информированы и действуют без конфликта собственных интересов с интересами общества, судам следует осторожно подходить к оценке принятых ими решений. Высокий риск личной ответственности за неудачные решения может привести к тому, что директора откажутся принимать на себя риск в принципе, что в целом негативно скажется на деятельности общества.
Мы рекомендуем рассмотреть возможность принятия в России одной из форм концепции «правила делового решения», согласно которой в случае, если директора достаточно информированы и принимают решение, от принятия которого лично они, другие директора или акционеры – владельцы контрольного пакета акций общества не получают никакой выгоды, должна быть установлена общая презумпция разумности их действий. В деле, где нет явных признаков конфликта интересов, истцы должны будут доказать, что любой разумно действующий директор не принял бы подобного решения.
Основная идея заключается в том, что, даже если директор действовал глупо как предприниматель, риск таких действий – обычный деловой риск, который акционеры в определенной степени должны предполагать.
Более подробно «правило делового решения» рассмотрено в разделе 1.3.
Кроме указанного, мы не видим необходимости внесения дополнительных уточнений в понятие разумности.
Обязанность действовать добросовестно. Мы рекомендуем указать в ФЗ «Об АО» основные признаки, при наличии которых члена органа управления следует считать действующим недобросовестно. Исходя из опыта разных стран, существуют следующие основные нарушения обязанности действовать добросовестно:
● заключение сделки с прямым или косвенным конфликтом интересов без соответствующего раскрытия информации о ней или одобрения;
● умышленное или заведомое (заведомо зная) нарушение ФЗ «Об АО» или других законов;
● совершение действий или бездействие, зная (заведомо зная), что это противоречит интересам общества;
● умышленное или заведомое (заведомо зная) пренебрежение к обязанностям перед обществом;
● извлечение прибыли от использования деловой (коммерческой) возможности, которая также могла быть с выгодой использована обществом.
Требование по раскрытию информации о конфликте и одобрению сделки применяется к любой сделке, в совершении которой члены органов управления или их аффилированные лица имеют прямой или косвенный конфликт интересов. Исключения составляют случаи, когда информация о конфликте была раскрыта обществу заранее и сделка была одобрена незаинтересованными членами совета директоров или сделка является справедливой по отношению к обществу и была одобрена в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случаях, когда эта глава является применимой.
Понятие умышленного или заведомого нарушения закона включает случаи, в которых такое нарушение направлено на получение некой выгоды обществом (например, нарушение антимонопольного законодательства или норм экологического права при производстве товаров). Данное понятие также включает отказ от действий, которые совет директоров должен совершить в соответствии с ФЗ «Об АО», например созыв годового или внеочередного общего собрания акционеров, отказ в предоставлении акционерам для утверждения годового отчета общества и так далее.
Понятие умышленного или заведомого пренебрежения обязанностями директора перед обществом должно включать грубую небрежность, например неоднократное отсутствие на заседаниях совета директоров без уважительной причины; неоднократный отказ от принятия решения по вопросам, которые должен решать совет директоров; умышленное или заведомое нарушение обязанностей, предусмотренных ФЗ «Об АО», включая нарушение обязанности действовать разумно и в интересах общества; нарушение обязанности по раскрытию информации о сделках с заинтересованностью.
Ответственность за извлечение прибыли от использования коммерческой возможности должна наступать в случаях, когда существуют достаточные основания полагать, что общество само было заинтересовано в этой возможности, за исключением случаев, когда указанная коммерческая возможность заранее была раскрыта обществу и члены совета директоров, не имеющие конфликта интересов, дали согласие на использование указанной возможности директором или единоличным исполнительным органом (членом коллегиального исполнительного органа).
Представляется, что эти признаки могут быть закреплены в законодательстве об акционерных обществах в качестве критериев недобросовестности. Об обязанности действовать добросовестно см.: раздел 1.3. Предлагаемая концепция разумности основывается на концепции конфликта интересов, подробно рассмотренной в разделе 1.4.
Заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров ложной, неполной или вводящей в заблуждение информации членами исполнительного органа должно также рассматриваться как нарушение обязанности действовать добросовестно (см.: раздел 1.6).
Обязанность раскрытия информации. Мы рекомендуем закрепить в действующем законе следующие случаи, когда члены органов управления должны нести обязанность по раскрытию информации перед обществом:
● раскрытие обществу любых прямых или косвенных интересов, которые имеют члены органов управления и их аффилированные лица и которые могут вступать в конфликт с интересами общества, включая владение крупным пакетом акций или долями в других обществах;
● раскрытие любых сделок (до их совершения), предусматривающих прямое или косвенное участие в них общества или его дочерних или зависимых компаний, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов;
● раскрытие крупных совершенных сделок, предусматривающих прямое или косвенное участие общества или его дочерних или зависимых обществ, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов, включая сущность конфликта;
● раскрытие информации, которую разумный акционер скорее всего счел бы важной для принятия решения на общем собрании.
Помимо указанных обязательств, выраженных в положительной форме, директора и старшие менеджеры, ответственные за раскрытие обществом информации перед третьими лицами, включая финансовую отчетность и пресс-релизы, должны соблюдать обязанность по недопущению серьезных неточностей и упущений в рамках раскрываемой информации.
Применение обязанностей действовать добросовестно и разумно к менеджерам, не являющимся членами коллегиального исполнительного органа или совета директоров. В большинстве исследуемых стран нормы об обязанностях применяются только к членам формально сформированного органа управления, например, такому как правление. В странах же общего права нормы об обязанностях также распространяются на старших менеджеров, занимающих высшие посты в компании. В случаях, когда вопрос о том, является ли данное должностное лицо старшим менеджером, становится спорным, суду принадлежит право решить, применять ли к указанному лицу нормы об обязанностях директоров.
Для российских обществ, уставом которых предусмотрен коллегиальный орган управления, действующих норм ФЗ «Об АО» вполне достаточно. Однако менеджеры акционерных обществ могут уйти от ответственности, установив в уставе общества норму о единоличном исполнительном органе, избегая тем самым формального включения лиц, которые фактически управляют компанией, в ее коллегиальный орган управления. В такой ситуации в соответствии с нормами Закона «Об АО» только член единоличного исполнительного органа несет ответственность перед компанией. Мы не даем рекомендаций на этот счет, поскольку считаем, что такой метод ухода от ответственности не является практической проблемой в России в настоящий момент. Избежать этой проблемы поможет закрепленная в законе норма, обязывающая публичную компанию иметь только коллегиальный исполнительный орган управления.
В главе 5 мы рекомендуем применять нормы об обязанностях членов органов управления общества также к внутренним менеджерам, членам органов управления управляющей организации, которые принимают решения от eго имени, и к de facto директорам, которые принимают решения от имени общества, не занимая при этом должность директора или старшего менеджера.
Распространение обязанности действовать добросовестно на держателей контрольного пакета акций. Мы рекомендуем распространить обязанность действовать добросовестно и на держателя контрольного пакета акций в отношении тех сделок, в которых он или его аффилированные лица участвуют прямо или косвенно. Эта обязанность должна быть аналогичной обязанности для членов органов управления общества: предварительное раскрытие информации о конфликте интересов перед обществом и одобрение сделки членами совета директоров, не имеющими конфликта интересов, одобрение сделки в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случае, если эта глава должна применяться.
Снизить риск влияния на решение совета директоров об одобрении сделки, в которой держатель контрольного пакета акций имеет заинтересованность, на наш взгляд, поможет внесение дополнительных требований о том, что он должен предоставлять обществу достаточную информацию для принятия информированного решения советом директоров. Мы также рекомендуем внести требование о том, что держатель контрольного пакета акций не должен прямо или косвенно оказывать давление на членов органов управления при принятии ими решения об одобрении сделки.
1.3. Презумпция добросовестного и разумного поведения
Вопрос: должна ли в законе быть закреплена презумпция разумности и добросовестности поведения членов органов управления общества, которую необходимо опровергнуть, дабы признать члена органа управления виновным в причинении обществу убытков?
Россия
Все участники гражданского оборота обязаны действовать добросовестно и разумно. Согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются», когда защита прав поставлена в зависимость от разумности и добросовестности их поведения. В ст. 53 ГК РФ, ст. 71 ФЗ «Об АО» прямо устанавливается позитивная обязанность членов органов управления действовать определенным образом, а именно разумно и добросовестно. Однако что касается презумпции добросовестного и разумного поведения (а не обязанности), то в ФЗ «Об АО» она напрямую не закреплена. Тем не менее в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается. Таким образом, при привлечении к ответственности членов органов управления на истце лежит бремя доказывания того факта, что директор действовал недобросовестно или неразумно.
Канада
Так называемым эталоном такой презумпции может служить «правило делового решения», закрепленное в законодательстве в США, согласно которому, если совет директоров действует без конфликта интересов, существует презумпция того, что он действовал на основе информации и добросовестно. Канадские суды, как и английские, традиционно воздерживались от применения «правила делового решения». Вместе с тем они продемонстрировали свое нежелание признать директора, нарушившего обязанность по проявлению заботливости, ответственным только потому, что коммерческое решение принесло крупные убытки[97].
Однако Верховный суд Канады указал в 2004 г., что канадские суды должны применять «правило делового решения» при определении наличия или отсутствия нарушения директорами обязанности по проявлению заботливости[98]. Необходимо отметить, что канадская версия «правила делового решения» отличается от ее американского варианта. Она не предполагает презумпции добросовестности директоров как таковую. Вместо этого она применяется только к сделкам без конфликта интересов, т. е. сделок, в отношении которых необходимо решить вопрос о выполнении директорами своей обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицированными, а не вопрос о проявлении ими лояльности в отношении общества.
При рассмотрении дела о нарушении этой обязанности канадский суд изучит как процесс, ведущий к принятию решения, так и само решение по существу. Если решение находилось в момент его принятия в пределах «разумного», суд не признает директоров ответственными, даже если после принятое решение может показаться неразумным.
Такой подход отличается от используемого в США, при котором в случае соблюдения установленного процесса принятия решения суд не станет изучать само решение по существу. Однако на практике между двумя подходами наблюдается меньше отличий, чем в теории. То есть на практике американские суды, если они действительно недовольны решением, вероятнее всего, найдут ошибку в процессе его принятия.
В Канаде «правило делового решения» не применяется в случае, когда истец утверждает, что директора общества нарушили свою обязанность действовать в интересах общества, так как директора, обвиненные в нечестности или недобросовестности, вообще не могут обращаться за защитой в рамках «правила делового решения» (Кенен, с. 229). Тем не менее в подобных случаях судьи применяют презумпцию добросовестности действий директора, для опровержения которой истцу необходимо представить доказательства наличия конфликта интересов[99].
Среди канадских юристов существует мнение, что в ситуации, когда директора лично заинтересованы в сделке или существует конфликт интересов по иной причине, они не должны пользоваться защитой презумпции добросовестности поведения. Скорее наоборот: должна существовать презумпция недобросовестных действий директоров в случае наличия такого конфликта, и бремя доказывания добросовестности своих действий должно быть возложено на директоров. Таким образом, презумпция добросовестного поведения по канадскому праву возникает только в ситуации, когда директора лишены личной заинтересованности или нет другого источника конфликта интересов.
Однако Верховный суд Канады указал в 2004 г., что канадские суды должны применять «правило делового решения» при определении наличия или отсутствия нарушения директорами обязанности по проявлению заботливости[98]. Необходимо отметить, что канадская версия «правила делового решения» отличается от ее американского варианта. Она не предполагает презумпции добросовестности директоров как таковую. Вместо этого она применяется только к сделкам без конфликта интересов, т. е. сделок, в отношении которых необходимо решить вопрос о выполнении директорами своей обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицированными, а не вопрос о проявлении ими лояльности в отношении общества.
При рассмотрении дела о нарушении этой обязанности канадский суд изучит как процесс, ведущий к принятию решения, так и само решение по существу. Если решение находилось в момент его принятия в пределах «разумного», суд не признает директоров ответственными, даже если после принятое решение может показаться неразумным.
Такой подход отличается от используемого в США, при котором в случае соблюдения установленного процесса принятия решения суд не станет изучать само решение по существу. Однако на практике между двумя подходами наблюдается меньше отличий, чем в теории. То есть на практике американские суды, если они действительно недовольны решением, вероятнее всего, найдут ошибку в процессе его принятия.
В Канаде «правило делового решения» не применяется в случае, когда истец утверждает, что директора общества нарушили свою обязанность действовать в интересах общества, так как директора, обвиненные в нечестности или недобросовестности, вообще не могут обращаться за защитой в рамках «правила делового решения» (Кенен, с. 229). Тем не менее в подобных случаях судьи применяют презумпцию добросовестности действий директора, для опровержения которой истцу необходимо представить доказательства наличия конфликта интересов[99].
Среди канадских юристов существует мнение, что в ситуации, когда директора лично заинтересованы в сделке или существует конфликт интересов по иной причине, они не должны пользоваться защитой презумпции добросовестности поведения. Скорее наоборот: должна существовать презумпция недобросовестных действий директоров в случае наличия такого конфликта, и бремя доказывания добросовестности своих действий должно быть возложено на директоров. Таким образом, презумпция добросовестного поведения по канадскому праву возникает только в ситуации, когда директора лишены личной заинтересованности или нет другого источника конфликта интересов.
Франция
Во французском праве отсутствует закрепленное в законе понятие «правило делового решения», которое ограничивало случаи признания директоров ответственными за нарушение ст. L. 225–251 Торгового кодекса (небрежные или деликтные действия по управлению). Однако при анализе решений судов становится ясно, что в случае совершения директором небрежных действий по управлению обществом, но в отсутствие умысла в его действиях или личной заинтересованности в сделке ответственность не наступает.
Простые же ежедневные деловые решения, в которых директор не имеет личной заинтересованности, ведут к ответственности, если они являются явно абсурдными[100], например, о предоставлении займа в обстоятельствах, когда известно, что он не будет возвращен[101], или в случае настаивания на совершении продажи в убыток[102]. Обобщая, можно сказать, что во Франции существуют ограничения по признанию директоров ответственными ввиду наличия подразумеваемого судами «правила делового решения» (droit à l’erreur)[103].
Простые же ежедневные деловые решения, в которых директор не имеет личной заинтересованности, ведут к ответственности, если они являются явно абсурдными[100], например, о предоставлении займа в обстоятельствах, когда известно, что он не будет возвращен[101], или в случае настаивания на совершении продажи в убыток[102]. Обобщая, можно сказать, что во Франции существуют ограничения по признанию директоров ответственными ввиду наличия подразумеваемого судами «правила делового решения» (droit à l’erreur)[103].