Страница:
Тем не менее существует ряд причин, по которым сделки регулируются законом, а не только общим правом. Так, нормы общего права могут быть изменены положением в уставе общества. Следовательно, достаточно просто в уставе передать полномочие по одобрению от общего собрания акционеров. Например, если в уставе общества есть стандартная статья, похожая на обычное положение, указанное в Таблице А, правило 85 (приложение к Закону о компаниях 1985 г.), совет директоров вправе одобрить сделку с конфликтом интересов с участием директора. Теоретически совет директоров вправе сделать это, даже если цена сделки является значительной, а договор жизненно важным и даже если есть причина полагать, что директора находились под влиянием директора, заинтересованного в договоре. Если такое влияние может быть доказано, то одобрение якобы независимыми директорами окажется недействительным, но сделать это исключительно трудно. Следовательно, для особенно рискованных сделок более надежным был признан обязательный механизм, требующий одобрения собранием акционеров, а не только директорами.
Нормы общего права не вполне приспособлены для контроля за деятельностью лиц, которые сами не являются директорами, но связаны с директором или находятся под его влиянием каким-либо образом. К тому же нужно доказать, что директор действовал от имени других лиц, а это сделать трудно. В результате был создан более эффективный механизм одобрения сделки с участием лиц, связанных определенным образом с обществом или его директорами.
Для определенных видов сделок риск ущерба обществу должен быть весьма высок, чтобы фидуциарные обязанности и средства правовой защиты, установленные общим (континентальным) правом, могли оказаться недостаточными.
К публичным компаниям применяются дополнительные требования, установленные правилами листинга Лондонской фондовой биржи в отношении «сделок с заинтересованной стороной». В указанных правилах посредством особых определений раскрывается содержание «сделки с заинтересованностью». Проще говоря, эти понятия охватывают ситуации, когда возможен конфликт интересов руководства или когда крупные акционеры могут злоупотребить своим влиянием. Причины введения указанных дополнительных норм весьма схожи с теми, которые оправдывают существование специальных норм, включенных в закон об акционерных обществах 1985 г. и 2006 г. и рассмотренных выше. С тем дополнением, что контроль за их исполнением более важен, когда акции общества находятся в собственности большого числа акционеров, что не позволяет миноритарным акционерам оперативно отреагировать на сделки с очевидным конфликтом интересов.
Проблема заключается в том, что директора и должностные лица имеют фидуциарные обязанности перед обществом, однако само общество управляется и контролируется директорами. Теоретически у акционеров есть возможность подать иск от имени общества (производный иск), но процедура эта сложна. Более того, компенсация по такому иску взыскивается в пользу общества в целом, а не акционера(-ов), подавшего(-их) иск. К тому же акционеры-истцы несут риск оплаты большей части судебных издержек обеих сторон в случае проигрыша в соответствии с нормами английского процессуального права, когда «проигравший платит». В результате производные иски очень редки в Великобритании[138]. Закон об акционерных обществах 2006 г. упростил процедуру предъявления производных исков (более подробно новые правила предъявления производных исков рассмотрены в разделе 8.1).
В некоторых случаях акционеры могут предъявить прямой иск при оспаривании сделки с конфликтом интересов, ссылаясь на неправомерное ущемление их прав или притеснение[139]. Это средство правовой защиты было рассмотрено выше на примере Канады. Однако подобная тактика в публичных компаниях используется редко, поскольку миноритарные акционеры практически лишены экономических стимулов для возбуждения такого иска.
Закон об акционерных обществах 2006 г. кодифицирует общие фидуциарные обязанности директоров, но не содержит общего определения «конфликта интересов» или «косвенного интереса».
США
Сравнение и рекомендации
Нормы общего права не вполне приспособлены для контроля за деятельностью лиц, которые сами не являются директорами, но связаны с директором или находятся под его влиянием каким-либо образом. К тому же нужно доказать, что директор действовал от имени других лиц, а это сделать трудно. В результате был создан более эффективный механизм одобрения сделки с участием лиц, связанных определенным образом с обществом или его директорами.
Для определенных видов сделок риск ущерба обществу должен быть весьма высок, чтобы фидуциарные обязанности и средства правовой защиты, установленные общим (континентальным) правом, могли оказаться недостаточными.
К публичным компаниям применяются дополнительные требования, установленные правилами листинга Лондонской фондовой биржи в отношении «сделок с заинтересованной стороной». В указанных правилах посредством особых определений раскрывается содержание «сделки с заинтересованностью». Проще говоря, эти понятия охватывают ситуации, когда возможен конфликт интересов руководства или когда крупные акционеры могут злоупотребить своим влиянием. Причины введения указанных дополнительных норм весьма схожи с теми, которые оправдывают существование специальных норм, включенных в закон об акционерных обществах 1985 г. и 2006 г. и рассмотренных выше. С тем дополнением, что контроль за их исполнением более важен, когда акции общества находятся в собственности большого числа акционеров, что не позволяет миноритарным акционерам оперативно отреагировать на сделки с очевидным конфликтом интересов.
Проблема заключается в том, что директора и должностные лица имеют фидуциарные обязанности перед обществом, однако само общество управляется и контролируется директорами. Теоретически у акционеров есть возможность подать иск от имени общества (производный иск), но процедура эта сложна. Более того, компенсация по такому иску взыскивается в пользу общества в целом, а не акционера(-ов), подавшего(-их) иск. К тому же акционеры-истцы несут риск оплаты большей части судебных издержек обеих сторон в случае проигрыша в соответствии с нормами английского процессуального права, когда «проигравший платит». В результате производные иски очень редки в Великобритании[138]. Закон об акционерных обществах 2006 г. упростил процедуру предъявления производных исков (более подробно новые правила предъявления производных исков рассмотрены в разделе 8.1).
В некоторых случаях акционеры могут предъявить прямой иск при оспаривании сделки с конфликтом интересов, ссылаясь на неправомерное ущемление их прав или притеснение[139]. Это средство правовой защиты было рассмотрено выше на примере Канады. Однако подобная тактика в публичных компаниях используется редко, поскольку миноритарные акционеры практически лишены экономических стимулов для возбуждения такого иска.
Закон об акционерных обществах 2006 г. кодифицирует общие фидуциарные обязанности директоров, но не содержит общего определения «конфликта интересов» или «косвенного интереса».
США
Сделки с директорами и должностными лицами. Сделка, где есть конфликт интересов директора или должностного лица, влечет обязанность соблюдать лояльность по отношению к обществу, т. е. директор должен действовать прежде всего в интересах общества. При наличии такого конфликта судьи тщательно анализируют условия сделки на предмет ее справедливости по отношению к обществу.
Ни корпоративное право США, ни общее (континентальное) право не дают определения конфликта интересов. Это понятие широко истолковывается судами и включает любой значительный финансовый или нефинансовый интерес директора или должностного лица (хотя случаи с нефинансовым интересом редки) как в сделках, где директор или должностное лицо непосредственно выигрывает за счет общества, так и в сделках между аффилированными обществами по передаче активов.
В дополнение к обязанности соблюдать лояльность существуют требования по раскрытию информации в соответствии с правилами бухучета, а для публичных компаний – в соответствии с законом о ценных бумагах. Но мы их рассматривать не станем.
Директор или должностное лицо, скрывшее свою заинтересованность в сделке и не получившее ее одобрения незаинтересованным лицом, несет бремя доказывания того, что сделка была «полностью справедливой» в отношении общества. Если директор не докажет это, то он несет ответственность перед обществом за убытки.
На практике директору или должностному лицу трудно доказать «полную справедливость», поэтому обычно за одобрением они обращаются к незаинтересованному лицу, принимающему решения.
Однако встречаются случаи, когда заинтересованный директор, обратившийся за получением одобрения и не получивший его, все равно заставляет общество совершить сделку и принимает вероятный риск предъявления иска о компенсации убытков.
Американские суды никогда не делали попытки определить понятие «полная справедливость» и разъяснить, чем полная справедливость отличается от обычной. Остается только предположить, что если «справедливая цена» варьируется в каком-то диапазоне, то «полностью справедливой ценой» может именоваться любая цена внутри этого диапазона, но выше просто «справедливой цены».
Утверждение сделок с конфликтом интересов незаинтересованным лицом, уполномоченным на принятие подобного решения (обычно это независимые директора общества), после полного раскрытия информации обычно позволяет переложить бремя доказывания отсутствия полной справедливости на истца. Но уже сам факт наличия одобрения, скорее всего, заставит судью сделать вывод о справедливости сделки и, следовательно, снять обвинение в причинении убытков. Напротив, если заинтересованный директор или должностное лицо пренебрегли одобрением сделки у незаинтересованного лица, принимающего решения, судья может посчитать, что сделка, вероятно, не является справедливой, а значит, не будет одобрена.
К незаинтересованным директорам относятся внешние, или неисполнительные, директора общества. Заинтересованность внутренних, или исполнительных, директоров в совершении сделки с конфликтом интересов предполагается, даже если у них нет личных финансовых целей в сделке, так как наличие бессрочных трудовых отношений с обществом требует от них поддержания хороших отношений с другими внутренними директорами и акционерами общества – держателями контрольного пакета акций. Напротив, заинтересованность внешних директоров в сохранении своих должностей не считается достаточной, чтобы препятствовать их незаинтересованности.
В идеале большинство и даже все директора, которые анализируют сделку с конфликтом интересов, должны быть «независимыми» внешними директорами без каких-либо значительных связей с обществом или его сотрудниками. «Аффилированным» внешним директорам, которые имеют (или могут захотеть иметь) деловые связи с обществом, нельзя доверить анализ сделок с конфликтом интересов из-за их заинтересованности в сотрудничестве с обществом. Тем не менее в большинстве случаев суды придерживаются мнения, что такие директора должны считаться незаинтересованными и не следует проводить различия между аффилированными внешними директорами и независимыми директорами.
Процесс одобрения сделки незаинтересованными директорами может привести к нужному результату, только если общество имеет разумное количество независимых директоров. При этом эти директора должны быть фактически независимы от должностных лиц общества. Иначе процедура может стать просто прикрытием для сделки, от которой выигрывают инсайдеры. Поведение директоров как подлинно независимых отличается от общества к обществу. Рассмотренные случаи предоставляют примеры, когда независимые директора вели себя образцово, отвратительно и полный набор случаев поведения между этими крайностями.
Подлинная независимость часто зависит от уровня морали конкретных директоров, которая в значительной степени зависит от культурных норм. В США культурные нормы, связанные с «независимостью», поддерживаются сильной финансовой прессой, которая критикует директоров, утверждающих сделки с конфликтом интересов в обстоятельствах, когда справедливость по отношению к обществу оказывается под вопросом. Это лучшее решение проблемы поведения независимых директоров.
По идее, одобрение сделки в ходе голосования незаинтересованных акционеров также возлагает бремя доказывания отсутствия полной справедливости на недовольного акционера. Однако на практике за одобрением чаще обращаются к незаинтересованным директорам, чем к акционерам[140].
Если сделка с конфликтом интересов совершена без раскрытия информации, она может быть оспорена по иску общества или акционера. Если такая сделка выявлена после ее совершения, то остается возможность одобрения такой сделки как справедливой незаинтересованным лицом, принимающим решения, либо незаинтересованными директорами или, что менее распространено, незаинтересованными акционерами. Последующее одобрение, как и предварительное, также возлагает бремя доказывания справедливости сделки на истца.
В основном директора и должностные лица не несут уголовную ответственность за свое поведение. Исключением является совершение сделки с конфликтом интересов без раскрытия совету директоров, что может рассматриваться как вид хищения и привести к уголовному преследованию[141].
Справедливый процесс. Для особенно важных сделок, например, приводящих к «размыванию» активов (покупка акций у миноритарных акционеров акционером – держателем контрольного пакета акций), или сделок по преобразованию общества из публичного в частную компанию (скупка акций у миноритарных акционеров обществом, связанным с управляющими обществами, даже если у них нет контрольного пакета акций), или по покупке значительной доли активов общества суды настаивают не только на одобрении незаинтересованными директорами, но также на процессе переговоров, который напоминает переговоры «независимых сторон», с тем чтобы переложить бремя доказывания полной справедливости на истца. Для выполнения этого процессуального требования, которое можно назвать «квазипереговоры независимых сторон», незаинтересованные директора должны иметь возможность воспользоваться своими собственными юридическими и финансовыми консультантами и право отклонить сделку.
Прецедентное право штата Делавэр указывает на то, что соблюдение надлежащего процесса может послужить для судьи оправданием для более низкой цены. Дело в том, что судье, не принимавшему участия в заключении сделки, сложно определить, является ли цена сделки справедливой. Судья должен проанализировать аргументы возражающего эксперта о том, что: 1) с точки зрения истца, цена абсурдно низкая; 2) с точки зрения ответчика, цена слишком высока. (Редко можно объяснить, почему ответчики оказались такими «великодушными» при заключении сделки.) Использование директорами надлежащего процесса может убедить судью, что фактическая цена близка к той, которая может быть согласована в ходе переговоров независимых сторон.
Следуя этому правилу, при заключении важной сделки публичные компании США обычно назначают специальный комитет независимых директоров для ведения этих переговоров. Воспользовавшиеся иной процедурой независимые директора рискуют подвергнуться критике финансовой прессы и предстать перед скептически настроенным судьей, который осведомлен об оптимальной процедуре оформления сделки.
Американские суды обращают внимание на процедуры, которые выполняет общество при одобрении сделки с конфликтом интересов. Это является частью общего американского подхода, когда судьи анализируют решения общества. Судьи не стремятся к самостоятельному определению экономической выгодности заключенной сделки. Для них важнее, следовало ли общество надлежащим процедурам. И тогда в случае, если лица, принимающие решения, были незаинтересованными, сделка считается заключенной в соответствии с законом. Суды признают, что иногда надлежащие процедуры скрывают нечестную сделку, поэтому они так внимательны по отношению к соблюдению фактической «справедливости». Соблюдение надлежащих процедур позволяет обществу заключить практически любую сделку, опираясь на защиту правила делового решения.
Производные иски и способы защиты прав в случае их нарушения. Иногда иск подается до завершения сделки с конфликтом интересов, и суд может вынести запрет на совершение сделки в случае, если не были соблюдены «справедливые» процедуры или если можно ожидать несправедливого результата. Вместе с тем суды очень неохотно используют этот важный способ защиты, и акционеры вынуждены подавать иск только после заключения сделки. Наиболее общий способ защиты от несправедливой сделки – иск о компенсации убытков, которые выплачиваются директорами, утвердившими сделку. Суды проявляют осторожность и никогда не отменят совершенную сделку, если есть риск ущерба третьей стороне, действовавшей добросовестно.
Обычным средством защиты прав является иск акционера от имени общества, когда убытки оплачиваются директорами или должностными лицами общества (получившими выгоду от сделки) в пользу общества, а не отдельных акционеров. Данный иск носит название производного иска. Он обеспечивает акционерам возможность разделить полученную компенсацию pro rata, т. е. пропорционально. Миноритарные акционеры не застрахованы от того, что директора, потерпевшие неудачу при совершении сделки, не попытаются иным способом получить средства от общества.
В США в отличие от многих стран юристам разрешено получать в качестве вознаграждения часть суммы выигрыша, и каждая сторона обычно сама оплачивает свои судебные издержки. Хотя возмещение по производному иску уплачивается в пользу общества, адвокаты акционеров, как правило, получают вознаграждение от страховой компании по договору о страховании ответственности директоров и должностных лиц. И на практике адвокаты акционеров часто оказываются основными бенефициарами в результате предъявленных производных исков.
Ни корпоративное право США, ни общее (континентальное) право не дают определения конфликта интересов. Это понятие широко истолковывается судами и включает любой значительный финансовый или нефинансовый интерес директора или должностного лица (хотя случаи с нефинансовым интересом редки) как в сделках, где директор или должностное лицо непосредственно выигрывает за счет общества, так и в сделках между аффилированными обществами по передаче активов.
В дополнение к обязанности соблюдать лояльность существуют требования по раскрытию информации в соответствии с правилами бухучета, а для публичных компаний – в соответствии с законом о ценных бумагах. Но мы их рассматривать не станем.
Директор или должностное лицо, скрывшее свою заинтересованность в сделке и не получившее ее одобрения незаинтересованным лицом, несет бремя доказывания того, что сделка была «полностью справедливой» в отношении общества. Если директор не докажет это, то он несет ответственность перед обществом за убытки.
На практике директору или должностному лицу трудно доказать «полную справедливость», поэтому обычно за одобрением они обращаются к незаинтересованному лицу, принимающему решения.
Однако встречаются случаи, когда заинтересованный директор, обратившийся за получением одобрения и не получивший его, все равно заставляет общество совершить сделку и принимает вероятный риск предъявления иска о компенсации убытков.
Американские суды никогда не делали попытки определить понятие «полная справедливость» и разъяснить, чем полная справедливость отличается от обычной. Остается только предположить, что если «справедливая цена» варьируется в каком-то диапазоне, то «полностью справедливой ценой» может именоваться любая цена внутри этого диапазона, но выше просто «справедливой цены».
Утверждение сделок с конфликтом интересов незаинтересованным лицом, уполномоченным на принятие подобного решения (обычно это независимые директора общества), после полного раскрытия информации обычно позволяет переложить бремя доказывания отсутствия полной справедливости на истца. Но уже сам факт наличия одобрения, скорее всего, заставит судью сделать вывод о справедливости сделки и, следовательно, снять обвинение в причинении убытков. Напротив, если заинтересованный директор или должностное лицо пренебрегли одобрением сделки у незаинтересованного лица, принимающего решения, судья может посчитать, что сделка, вероятно, не является справедливой, а значит, не будет одобрена.
К незаинтересованным директорам относятся внешние, или неисполнительные, директора общества. Заинтересованность внутренних, или исполнительных, директоров в совершении сделки с конфликтом интересов предполагается, даже если у них нет личных финансовых целей в сделке, так как наличие бессрочных трудовых отношений с обществом требует от них поддержания хороших отношений с другими внутренними директорами и акционерами общества – держателями контрольного пакета акций. Напротив, заинтересованность внешних директоров в сохранении своих должностей не считается достаточной, чтобы препятствовать их незаинтересованности.
В идеале большинство и даже все директора, которые анализируют сделку с конфликтом интересов, должны быть «независимыми» внешними директорами без каких-либо значительных связей с обществом или его сотрудниками. «Аффилированным» внешним директорам, которые имеют (или могут захотеть иметь) деловые связи с обществом, нельзя доверить анализ сделок с конфликтом интересов из-за их заинтересованности в сотрудничестве с обществом. Тем не менее в большинстве случаев суды придерживаются мнения, что такие директора должны считаться незаинтересованными и не следует проводить различия между аффилированными внешними директорами и независимыми директорами.
Процесс одобрения сделки незаинтересованными директорами может привести к нужному результату, только если общество имеет разумное количество независимых директоров. При этом эти директора должны быть фактически независимы от должностных лиц общества. Иначе процедура может стать просто прикрытием для сделки, от которой выигрывают инсайдеры. Поведение директоров как подлинно независимых отличается от общества к обществу. Рассмотренные случаи предоставляют примеры, когда независимые директора вели себя образцово, отвратительно и полный набор случаев поведения между этими крайностями.
Подлинная независимость часто зависит от уровня морали конкретных директоров, которая в значительной степени зависит от культурных норм. В США культурные нормы, связанные с «независимостью», поддерживаются сильной финансовой прессой, которая критикует директоров, утверждающих сделки с конфликтом интересов в обстоятельствах, когда справедливость по отношению к обществу оказывается под вопросом. Это лучшее решение проблемы поведения независимых директоров.
По идее, одобрение сделки в ходе голосования незаинтересованных акционеров также возлагает бремя доказывания отсутствия полной справедливости на недовольного акционера. Однако на практике за одобрением чаще обращаются к незаинтересованным директорам, чем к акционерам[140].
Если сделка с конфликтом интересов совершена без раскрытия информации, она может быть оспорена по иску общества или акционера. Если такая сделка выявлена после ее совершения, то остается возможность одобрения такой сделки как справедливой незаинтересованным лицом, принимающим решения, либо незаинтересованными директорами или, что менее распространено, незаинтересованными акционерами. Последующее одобрение, как и предварительное, также возлагает бремя доказывания справедливости сделки на истца.
В основном директора и должностные лица не несут уголовную ответственность за свое поведение. Исключением является совершение сделки с конфликтом интересов без раскрытия совету директоров, что может рассматриваться как вид хищения и привести к уголовному преследованию[141].
Справедливый процесс. Для особенно важных сделок, например, приводящих к «размыванию» активов (покупка акций у миноритарных акционеров акционером – держателем контрольного пакета акций), или сделок по преобразованию общества из публичного в частную компанию (скупка акций у миноритарных акционеров обществом, связанным с управляющими обществами, даже если у них нет контрольного пакета акций), или по покупке значительной доли активов общества суды настаивают не только на одобрении незаинтересованными директорами, но также на процессе переговоров, который напоминает переговоры «независимых сторон», с тем чтобы переложить бремя доказывания полной справедливости на истца. Для выполнения этого процессуального требования, которое можно назвать «квазипереговоры независимых сторон», незаинтересованные директора должны иметь возможность воспользоваться своими собственными юридическими и финансовыми консультантами и право отклонить сделку.
Прецедентное право штата Делавэр указывает на то, что соблюдение надлежащего процесса может послужить для судьи оправданием для более низкой цены. Дело в том, что судье, не принимавшему участия в заключении сделки, сложно определить, является ли цена сделки справедливой. Судья должен проанализировать аргументы возражающего эксперта о том, что: 1) с точки зрения истца, цена абсурдно низкая; 2) с точки зрения ответчика, цена слишком высока. (Редко можно объяснить, почему ответчики оказались такими «великодушными» при заключении сделки.) Использование директорами надлежащего процесса может убедить судью, что фактическая цена близка к той, которая может быть согласована в ходе переговоров независимых сторон.
Следуя этому правилу, при заключении важной сделки публичные компании США обычно назначают специальный комитет независимых директоров для ведения этих переговоров. Воспользовавшиеся иной процедурой независимые директора рискуют подвергнуться критике финансовой прессы и предстать перед скептически настроенным судьей, который осведомлен об оптимальной процедуре оформления сделки.
Американские суды обращают внимание на процедуры, которые выполняет общество при одобрении сделки с конфликтом интересов. Это является частью общего американского подхода, когда судьи анализируют решения общества. Судьи не стремятся к самостоятельному определению экономической выгодности заключенной сделки. Для них важнее, следовало ли общество надлежащим процедурам. И тогда в случае, если лица, принимающие решения, были незаинтересованными, сделка считается заключенной в соответствии с законом. Суды признают, что иногда надлежащие процедуры скрывают нечестную сделку, поэтому они так внимательны по отношению к соблюдению фактической «справедливости». Соблюдение надлежащих процедур позволяет обществу заключить практически любую сделку, опираясь на защиту правила делового решения.
Производные иски и способы защиты прав в случае их нарушения. Иногда иск подается до завершения сделки с конфликтом интересов, и суд может вынести запрет на совершение сделки в случае, если не были соблюдены «справедливые» процедуры или если можно ожидать несправедливого результата. Вместе с тем суды очень неохотно используют этот важный способ защиты, и акционеры вынуждены подавать иск только после заключения сделки. Наиболее общий способ защиты от несправедливой сделки – иск о компенсации убытков, которые выплачиваются директорами, утвердившими сделку. Суды проявляют осторожность и никогда не отменят совершенную сделку, если есть риск ущерба третьей стороне, действовавшей добросовестно.
Обычным средством защиты прав является иск акционера от имени общества, когда убытки оплачиваются директорами или должностными лицами общества (получившими выгоду от сделки) в пользу общества, а не отдельных акционеров. Данный иск носит название производного иска. Он обеспечивает акционерам возможность разделить полученную компенсацию pro rata, т. е. пропорционально. Миноритарные акционеры не застрахованы от того, что директора, потерпевшие неудачу при совершении сделки, не попытаются иным способом получить средства от общества.
В США в отличие от многих стран юристам разрешено получать в качестве вознаграждения часть суммы выигрыша, и каждая сторона обычно сама оплачивает свои судебные издержки. Хотя возмещение по производному иску уплачивается в пользу общества, адвокаты акционеров, как правило, получают вознаграждение от страховой компании по договору о страховании ответственности директоров и должностных лиц. И на практике адвокаты акционеров часто оказываются основными бенефициарами в результате предъявленных производных исков.
Сравнение и рекомендации
Эффективное регулирование сделок с конфликтом интересов – это проблема, которая должна быть урегулирована действующим корпоративным законодательством в первую очередь. ФЗ «Об АО» регулирует указанную проблему двумя способами:
● посредством установления ответственности за нарушение обязанности действовать добросовестно в ст. 71 ФЗ «Об АО»;
● посредством рассмотрения и одобрения сделок, при совершении которых возможен конфликт интересов в действиях членов органов управления, в порядке, установленном главой 11 ФЗ «Об АО», и установления ответственности за несоблюдение этого порядка (в ст. 84 ФЗ «Об «АО»).
Мы рекомендуем дать определение понятию конфликта интересов для целей применения ответственности по ст. 71 ФЗ «Об АО», основанной на принципе вины.
В большинстве случаев при анализе опыта сравниваемых стран не уделяется внимание нюансам определения конфликта интересов в законодательстве. В Великобритании и США суды выявляют наличие конфликта интересов для того, чтобы определить, должны ли оспариваться действия директоров в связи с нарушением обязанности по проявлению заботливости или в связи с нарушением гораздо более строгой обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу. С целью застраховаться от появления новых видов конфликтов интересов и лучшего регулирования вопросов, связанных с косвенным конфликтом интересов, суды избегают давать точное определение данному понятию. Аналогичная ситуация наблюдается в Канаде, где ключевое понятие «существенной заинтересованности» не определяется ни в законе, ни в судебных решениях. В Европейском союзе Директива 2005 г. содержит понятие «существенный конфликт интересов», но не раскрывает его.
Тем не менее, исходя из опыта других стран, можно выделить несколько основополагающих принципов для правильного понимания данного термина. Во-первых, раз так трудно дать определение понятию «конфликт интересов», любая попытка сделать это должна начинаться с установления общих положений и заканчиваться перечислением примеров ситуаций с конфликтом интересов. Указанный перечень должен быть открытым. По нашему мнению, в законе следует дать только общее определение понятия конфликта интересов, без указания конкретных признаков.
Во-вторых, необходимо законодательно урегулировать как «прямой», так и «косвенный» конфликт интересов. Последний возможен, например, когда директор имеет финансовый интерес в другом обществе, являющееся стороной сделки с обществом, директором которого он является. Финансовый интерес может быть как прямым, так и косвенным, при участии посредника или посредством владения ценными бумагами, или получаемый иным способом, обеспечивающим наличие финансового интереса без прямого владения.
В-третьих, необходимо учесть, что суть конфликта интересов при заключении сделки заключается в получении членами органов управления общества, или держателем контрольного пакета акций, или его аффилированными лицами финансовой или иной выгоды от сделки с обществом. В большинстве случаев это финансовая выгода, но иногда выгода может выражаться в «деловой возможности» или реализации собственного интереса, не связанного с благополучием общества.
В-четвертых, конфликт интересов также возможен, если члены органов управления или держатель контрольного пакета акций имеют деловые (коммерческие) интересы, которые пересекаются с интересами общества. Вопрос в данном случае заключается не в том, что общество заключает невыгодную сделку (или сделку, которая является менее прибыльной, чем если бы она была заключена между подлинно независимыми сторонами), а в том, что общество не сможет заключить выгодную сделку, позволив членам органов управления или держателю контрольного пакета акций использовать его коммерческую перспективу.
В-пятых, для того, чтобы быть эффективным правовым инструментом, понятие конфликта интересов должно включать в качестве субъектов не только членов органов управления, но также и держателей контрольного пакета акций. В случае возникновения конфликта членам органов управления обществом и держателям контрольного пакета акций могут быть доступны неодинаковые средства защиты прав.
Мы не станем рассматривать понятие «аффилированное лицо». Оно достаточно четко определено в законе. Тем не менее обращаем внимание на то, что данное понятие должно охватывать как близких родственников, так и общества, которые в значительной степени прямо или косвенно контролируются членом органа управления.
Определение конфликта интересов. Учитывая вышеприведенные положения, рекомендуем следующее определение понятия конфликта интересов.
Лицо считается действующим с конфликтом интересов применительно к сделке с обществом в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этой сделки с обществом. Лицо считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этого решения, принятого обществом.
Это определение носит общий характер и не ограничено сделками с участием членов органов управления или держателя контрольного пакета акций. Однако только члены органов управления, держатели контрольного пакета акций, управляющий, управляющая организация и члены ее органов управления будут обязаны воздерживаться от совершения действий с конфликтом интересов. В случае необходимости определение может быть конкретизировано и звучать так.
Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действовать добросовестно по отношению к обществу, считается действующим с конфликтом интересов в отношении сделки с обществом, если это лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от сделки с обществом. Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действовать добросовестно в отношении общества, считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду на основе решения, принятого обществом.
Это определение не содержит конкретного размера выгоды, достаточной для того, чтобы считать лицо действующим с конфликтом интересов, поскольку порядок рассмотрения и одобрения обществом сделки с конфликтом интересов будет изменяться в зависимости от размера сделки. Тем не менее оно применимо как к крупным, так и к небольшим сделкам.
Как уже было сказано, понятие «конфликт интересов» предлагается применять в целях определения ответственности членов органов управления перед обществом. На наш взгляд, важно также рассмотреть возможность совершенствования критериев и порядка одобрения сделок, предусмотренных главой 11 ФЗ «Об АО».
Понятие конфликта интересов не применяется само по себе, а является основной частью понятия добросовестности (раздел 1.2) и определяет, в каких случаях на директора, участвовавшего в принятии решения, распространяется презумпция разумности и (или) добросовестности (раздел 1.3). По нашему мнению, до тех пор пока директор или владелец контрольного пакета акций, который имеет конфликт интересов, не докажет, что действовал разумно (раскроет сущность конфликта и сделки, подтвердит надлежащее одобрение сделки с конфликтом интересов и предоставит доказательства справедливости сделки по отношению к обществу), к нему следует применять презумпцию недобросовестности.
● посредством установления ответственности за нарушение обязанности действовать добросовестно в ст. 71 ФЗ «Об АО»;
● посредством рассмотрения и одобрения сделок, при совершении которых возможен конфликт интересов в действиях членов органов управления, в порядке, установленном главой 11 ФЗ «Об АО», и установления ответственности за несоблюдение этого порядка (в ст. 84 ФЗ «Об «АО»).
Мы рекомендуем дать определение понятию конфликта интересов для целей применения ответственности по ст. 71 ФЗ «Об АО», основанной на принципе вины.
В большинстве случаев при анализе опыта сравниваемых стран не уделяется внимание нюансам определения конфликта интересов в законодательстве. В Великобритании и США суды выявляют наличие конфликта интересов для того, чтобы определить, должны ли оспариваться действия директоров в связи с нарушением обязанности по проявлению заботливости или в связи с нарушением гораздо более строгой обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу. С целью застраховаться от появления новых видов конфликтов интересов и лучшего регулирования вопросов, связанных с косвенным конфликтом интересов, суды избегают давать точное определение данному понятию. Аналогичная ситуация наблюдается в Канаде, где ключевое понятие «существенной заинтересованности» не определяется ни в законе, ни в судебных решениях. В Европейском союзе Директива 2005 г. содержит понятие «существенный конфликт интересов», но не раскрывает его.
Тем не менее, исходя из опыта других стран, можно выделить несколько основополагающих принципов для правильного понимания данного термина. Во-первых, раз так трудно дать определение понятию «конфликт интересов», любая попытка сделать это должна начинаться с установления общих положений и заканчиваться перечислением примеров ситуаций с конфликтом интересов. Указанный перечень должен быть открытым. По нашему мнению, в законе следует дать только общее определение понятия конфликта интересов, без указания конкретных признаков.
Во-вторых, необходимо законодательно урегулировать как «прямой», так и «косвенный» конфликт интересов. Последний возможен, например, когда директор имеет финансовый интерес в другом обществе, являющееся стороной сделки с обществом, директором которого он является. Финансовый интерес может быть как прямым, так и косвенным, при участии посредника или посредством владения ценными бумагами, или получаемый иным способом, обеспечивающим наличие финансового интереса без прямого владения.
В-третьих, необходимо учесть, что суть конфликта интересов при заключении сделки заключается в получении членами органов управления общества, или держателем контрольного пакета акций, или его аффилированными лицами финансовой или иной выгоды от сделки с обществом. В большинстве случаев это финансовая выгода, но иногда выгода может выражаться в «деловой возможности» или реализации собственного интереса, не связанного с благополучием общества.
В-четвертых, конфликт интересов также возможен, если члены органов управления или держатель контрольного пакета акций имеют деловые (коммерческие) интересы, которые пересекаются с интересами общества. Вопрос в данном случае заключается не в том, что общество заключает невыгодную сделку (или сделку, которая является менее прибыльной, чем если бы она была заключена между подлинно независимыми сторонами), а в том, что общество не сможет заключить выгодную сделку, позволив членам органов управления или держателю контрольного пакета акций использовать его коммерческую перспективу.
В-пятых, для того, чтобы быть эффективным правовым инструментом, понятие конфликта интересов должно включать в качестве субъектов не только членов органов управления, но также и держателей контрольного пакета акций. В случае возникновения конфликта членам органов управления обществом и держателям контрольного пакета акций могут быть доступны неодинаковые средства защиты прав.
Мы не станем рассматривать понятие «аффилированное лицо». Оно достаточно четко определено в законе. Тем не менее обращаем внимание на то, что данное понятие должно охватывать как близких родственников, так и общества, которые в значительной степени прямо или косвенно контролируются членом органа управления.
Определение конфликта интересов. Учитывая вышеприведенные положения, рекомендуем следующее определение понятия конфликта интересов.
Лицо считается действующим с конфликтом интересов применительно к сделке с обществом в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этой сделки с обществом. Лицо считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этого решения, принятого обществом.
Это определение носит общий характер и не ограничено сделками с участием членов органов управления или держателя контрольного пакета акций. Однако только члены органов управления, держатели контрольного пакета акций, управляющий, управляющая организация и члены ее органов управления будут обязаны воздерживаться от совершения действий с конфликтом интересов. В случае необходимости определение может быть конкретизировано и звучать так.
Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действовать добросовестно по отношению к обществу, считается действующим с конфликтом интересов в отношении сделки с обществом, если это лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от сделки с обществом. Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действовать добросовестно в отношении общества, считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду на основе решения, принятого обществом.
Это определение не содержит конкретного размера выгоды, достаточной для того, чтобы считать лицо действующим с конфликтом интересов, поскольку порядок рассмотрения и одобрения обществом сделки с конфликтом интересов будет изменяться в зависимости от размера сделки. Тем не менее оно применимо как к крупным, так и к небольшим сделкам.
Как уже было сказано, понятие «конфликт интересов» предлагается применять в целях определения ответственности членов органов управления перед обществом. На наш взгляд, важно также рассмотреть возможность совершенствования критериев и порядка одобрения сделок, предусмотренных главой 11 ФЗ «Об АО».
Понятие конфликта интересов не применяется само по себе, а является основной частью понятия добросовестности (раздел 1.2) и определяет, в каких случаях на директора, участвовавшего в принятии решения, распространяется презумпция разумности и (или) добросовестности (раздел 1.3). По нашему мнению, до тех пор пока директор или владелец контрольного пакета акций, который имеет конфликт интересов, не докажет, что действовал разумно (раскроет сущность конфликта и сделки, подтвердит надлежащее одобрение сделки с конфликтом интересов и предоставит доказательства справедливости сделки по отношению к обществу), к нему следует применять презумпцию недобросовестности.