Затем, уже с 1962 года, Конгресс стал следовать той практике, которая и определяет наш современный закон об авторском праве. За последние 40 лет сроки действия существующих авторских прав продлевались одиннадцать раз. Дважды за сорок лет Конгресс увеличивал срок действия будущих авторских прав. Поначалу сроки продления были короткими – всего на год или два. Но в 1976 году все существующие авторские права растянулись еще на 19 лет. А в 1998 году благодаря Закону Сонни Боно о продлении сроков действия копирайта Конгресс увеличил срок действующих и будущих авторских прав еще на 20 лет.
   В результате этих упражнений момент перехода произведений в общественное достояние перенесся в далекое будущее. Последнее продление означает, что до статуса общественного достояния любому произведению искусства ждать от 39 до 55 лет, то есть налицо семидесятипроцентное увеличение сроков с 1962 г. Таким образом, через 20 лет после принятия Закона Сонни Боно, когда миллион патентов станет общественным достоянием, этот статус приобретет ноль копирайтов.
   Эффект от этих продлений был усилен еще одним малозаметным изменением в копирайтном праве. Помните, я говорил, что отцы-основатели построили двухкомпонентную систему авторского права, наделявшую правообладателя возможностью продлить срок действия копирайта по истечении первого срока? Правило продления означало, что объекты, более не нуждавшиеся в защите, перейдут в общественное достояние быстрее. А произведения, остававшиеся под охраной закона, сохраняли на какое-то время коммерческую ценность.
   Соединенные Штаты отказались от этой разумной системы в 1976 году. Для всех произведений, созданных после 1978 года, существовал только один срок действия копирайта – максимальный. Для авторов этот срок стал пожизненным плюс еще пятьдесят лет. Для корпораций он составил семьдесят пять лет. Затем, в 1992 году, Конгресс отменил обязательное продление срока для всех произведений, созданных до 1978 года. Все объекты, еще находившиеся под защитой авторского права, получили максимально возможный срок действия копирайта. После Закона Сонни Боно этот срок составил девяносто пять лет.
   Эта перемена лишила американский закон механизма, гарантировавшего переход в общественное достояние произведений, переставших коммерчески эксплуатироваться. И действительно, после этих изменений не ясно, возможна ли вообще передача произведений в общественное достояние, осиротевшее из-за этих изменений в копирайтном законе. Несмотря на необходимость «ограничивать» сроки, мы теперь не имеем уверенности в том, что их что-нибудь ограничит.
   Последствия изменений, касающихся средней продолжительности действия авторского права, поразительны. В 1973 году более чем 85-ти процентам правообладателей не удалось возобновить действие своего копирайта. Это значило, что средний срок действия копирайта в 1973 году равнялся 32,2 года. Из-за отмены положения о продлении средний срок действия авторских прав сейчас равняется максимальному. За 30 лет, получается, средний срок вырос с 32,2 до 95 лет[166].

Закон: Масштаб

   «Масштаб» копирайта – это диапазон прав, предоставляемых законом. Масштаб американского копирайта кардинально изменился. Перемены эти не всегда к худшему. Но мы должны осознавать размах этих перемен, если собираемся придерживаться контекста обсуждений. В 1790 году масштаб был очень узок. Авторское право распространялось только на «карты, чертежи и книги». То есть оно не распространялось, например, на музыку или архитектуру. Что еще важнее, право, гарантированное копирайтом, давало автору исключительное право «публиковать» произведения, охраняемые копирайтом. Это значит, что кто-либо нарушал авторские права, только если переиздавал работы без разрешения правообладателя. Наконец, право, гарантируемое копирайтом, являлось эксклюзивным правом на эту конкретную книгу. Право не распространялось на так называемые в юриспруденции «производные произведения». Поэтому перевод книги, охраняемой авторским правом, или передача ее содержания в иной форме (в виде спектакля по мотивам) не являлись нарушением ничьих прав, кроме авторских.
   Эта ситуация тоже радикально изменилась. Контуры сегодняшнего копирайта чрезвычайно сложно очертить. Собственно говоря, копирайт распространяется практически на любое творческое произведение, облеченное в реальную форму. Оно распространяется на музыку так же, как на архитектуру, драму и компьютерные программы. Это предоставляет владельцу не только исключительное право «издавать» работу, но и исключительное право контролировать любые копии произведения. Что для нас здесь важнее всего, право обеспечивает контроль не только над конкретным произведением, но и над любым «производным произведением», которое может произрасти из оригинала. Таким образом, право распространяется на большие объемы креатива, охраняет его шире, защищая также работы, в определенном смысле основанные на исходном произведении.
   В то время как масштаб копирайта увеличился, процессуальные ограничения этого права были ослаблены. Я уже упоминал полную отмену необходимости продления в 1992 году. Плюс к тому, большую часть истории в американском законе об авторском праве действовало требование обязательной регистрации произведения до момента передачи его под охрану авторского права. Существовало и требование, чтобы произведение помечалось либо известным значком, либо словом «copyright». И большую часть истории закона об авторском праве в Америке действовало правило, согласно которому произведения передавались на хранение государству до получения гарантий законных прав.
   Основанием для обязательной регистрации служило четкое понимание того, что большинству работ защита авторского права не требуется. Опять-таки, в первые десять лет республики 95% работ, подлежащих охране авторского права, никогда им не обеспечивались. Таким образом, правило отражало норму: многим работам авторское право, очевидно, не требовалось, поэтому регистрация сужала положения закона до тех немногих, кому оно было нужно. Те же причины оправдывали требование помечать произведения значком копирайта. Так было легче узнать, заявлены ли права на данный объект. Требование передачи работы на хранение было необходимо в качестве гарантии того, что к окончанию срока действия копирайта где-то останется копия произведения, которая перейдет в общественное достояние, с тем чтобы ее могли копировать другие, не разыскивая автора. Все эти «формальности» были упразднены в американской системе, когда мы решили следовать европейскому закону об авторском праве. Сейчас не требуется регистрировать работу, чтобы получить авторское право, авторское право теперь дается автоматически, оно существует независимо от того, пометили ли вы свою работу значком копирайта или нет; оно не зависит и от того, предоставили ли вы копию в общее пользование. Рассмотрим практический пример, чтобы понять степень этих различий. Если в 1790 году вы написали книгу и были в числе тех пяти процентов, которые защитили произведение авторским правом, закон защищал вашу работу от переиздания без вашего разрешения. Закон ставил целью контроль за издателями, чтобы предотвратить нечестную конкуренцию такого рода. В 1790 году в Соединенных Штатах было 174 издателя[167]. Закон об авторском праве был, таким образом, крошечным регулирующим механизмом для крошечной доли крошечной части рынка творческих идей в США – издательств. Закон никак не регулировал деятельность других творческих людей. Если бы я переписывал вашу поэму от руки, раз за разом, как делают, чтобы выучить наизусть, мое действие совершенно не контролировалось бы законом 1790 года. Если бы я поставил пьесу, в основе которой лежит ваш роман, перевел бы или сократил его, ни одно из этих действий никак не контролировалось первым законом об авторском праве. Эта творческая деятельность оставалась свободной, в то время как действия издателей ограничивались. Теперь ситуация другая: если вы напишете книгу, она автоматически защищена. И, на самом деле, не только книга. Каждый e-mail, каждая записка вашей супруге, каждая закорючка, всякое творческое действие, облеченное в реальную форму, автоматически подпадает под защиту авторского права. Нет необходимости регистрировать или помечать свою работу. Защита следует непосредственно за созданием, вам ничего не нужно предпринимать, чтобы защитить свое произведение.
   Эта защита дает вам право контролировать (за исключением узкого круга разрешенных видов использования) то, как другие копируют вашу работу, вне зависимости, делают ли они это для того чтобы переиздать или процитировать.
   Тут все ясно. Всякая система копирайта контролировала конкурентные публикации. Но есть и оборотная сторона сегодняшнего копирайта, которая далеко не так очевидна. Это защита «производных прав». Если вы напишете книгу, никто не сможет снять по ней кино без вашего разрешения. Никто не сможет перевести ее без разрешения. CliffsNotes не сможет сократить ее, если на то нет соответствующего соизволения. Все эти производные применения работы контролируются правообладателем. Иными словами, сейчас копирайт – не просто исключительное право на произведение, но и эксклюзивное право на большую часть работ, созданных по мотивам. Это производное право показалось бы весьма странным составителям нашей Конституции, хотя для нас оно стало второй натурой. Изначально такое расширение полномочий создавалось для борьбы с очевидными нарушениями копирайта в узком его понимании. Вдруг я напишу книгу, а вы поменяете в ней одно слово и потом заявите о своем авторском праве на новую, другую книгу? Ясно, что такая ситуация превратила бы авторское право в фарс, поэтому закон следовало должным образом расширить, чтобы включить в него эти незначительные модификации точно так же, как и буквальное посягательство на оригинальное произведение. Для устранения данного недоразумения закон породил на свет безграничную власть в сфере свободной культуры. По меньшей мере, удивляешься, сознавая, что закон применим не только к коммерческому издателю, но и к любому человеку с компьютером. Я понимаю, что копировать и продавать чью-то работу плохо. Но как бы неправильно это ни было, переделка чужого произведения – иное зло. Некоторые не видят в переделке совсем ничего плохого. Они полагают, что наш закон, каким его прописали наши отцы-основатели, вообще не должен обеспечивать производные права[168]. Зайдете ли вы настолько далеко или нет, совершенно ясно, что какой бы ущерб за этом ни скрывался, он принципиально отличается от вреда, наносимого прямым пиратством.
   Однако закон об авторском праве относится к этим двум видам посягательств совершенно одинаково. Я могу пойти в суд с просьбой наложить судебный запрет на пиратское переиздание моей книги. Но я также могу пойти в суд и потребовать наложить судебный арест на использование моей книги в трансформированном виде[169]. К этим двум разным видам использования моего творчества подход одинаковый.
   Это, опять-таки, может показаться правильным. Если я написал книгу, то почему у вас должна быть возможность снять фильм по моей истории, зарабатывая на этом деньги и при этом не платя мне? Или если Дисней придумал существо по имени Микки-Маус, откуда у вас право делать игрушечных Микки-Маусов и извлекать выгоду из ценности, изначально созданной Диснеем? Это хорошие аргументы, и, вообще, моя мысль заключается не в том, что производное право ничем не оправдано. Моя цель гораздо уже: просто объяснить, что это расширение закона представляет собой существенное изменение в правах, предоставлявшихся изначально.

Закон и архитектура: Охват

   Несмотря на то, что изначально закон контролировал только издателей, изменение масштаба копирайта означает, что сегодня закон регулирует издателей, пользователей и авторов, потому что все три категории могут копировать, а суть регулирования копирайтного права именно в копиях[170]. «Копии». Очевидно, их и должен регулировать закон об авторском праве. Но как и в случае с уверениями Джека Валенти о том, будто «интеллектуальная собственность» заслуживает «тех же прав», что и прочие виды собственности, и с очевидными аргументами следует держать ухо востро. Потому как оно, может, и очевидно, что в доинтернетном мире копии были явным спусковым крючком закона об авторском праве, по некотором размышлении становится очевидно и то, что в мире с интернетом копии не должны служить инициацией копирайтного закона. Точнее, они не всегда должны запускать в действие закон об авторском праве.
   Наверное, этом и есть основная идея всей книги. Поэтому позвольте пояснить подробнее, чтобы не упустить сути каждого отдельного аспекта. Моя мысль заключается в том, что интернет должен хотя бы заставить нас переосмыслить условия, в которых закон об авторском праве применяется автоматически[171], потому что уже ясно, что нынешний охват копирайтного права никогда не рассматривался и еще меньше подбирался законодателями, принявшими данный закон.
   Можно представить этот аспект абстрактно, начав с почти пустого круга. Возьмите книгу в реальном пространстве и представьте, что этот круг выражает все возможные виды ее использования. Большинство этих вариантов не регулируется законом об авторском праве, потому что использование не создает копий. Если вы прочитаете книгу, это не регулируется копирайтом. Если вы дадите книгу кому-нибудь, это действие не регулируется копирайтом. Если вы перепродадите книгу, это действие не регулируется копирайтом (в законе четко говорится, что после первичной продажи книги правообладатель не может диктовать дальнейших условий пользования книгой). Если вы спите на книге или используете ее в качестве подставки для лампы или дадите своему щенку погрызть ее, эти действия также не регулируются копирайтом, потому что копии в результате не производятся. Очевидно, однако, что некоторые виды использования книги регулируются законом об авторском праве. Например, переиздание книги создает копию, поэтому оно регулируется копирайтом. Действительно, этот конкретный вид использования является центром всего круга возможных вариантов использования произведения, охраняемого авторским правом. Данное парадигматическое использование четко регулируется в соответствии с копирайтным правом. Наконец, существует крошечная прослойка иначе регулируемых вариантов использования с копированием, которые остаются вне контроля, потому что закон считает их «добросовестным использованием». Это те виды использования, которые сами по себе предполагают копирование, но закон не контролирует их, так как общественная норма требует, чтобы они не регулировались. Вы можете свободно цитировать мою книгу даже в самом разгромном негативном обзоре без моего разрешения, хотя цитирование и производит копию. Такое копирование, как правило, дает владельцу копирайта эксклюзивное право решать, разрешено оно или нет, но закон отказывает владельцу в исключительном праве контролировать такие «добросовестные виды использования», как того требует общественная норма (и, вероятно, Первая поправка).
   В реальном пространстве возможные варианты использования книги делятся на три типа:
   1. неконтролируемые
   2. регулируемые
   3. регулируемые, которые, тем не менее, считаются «добросовестными» независимо от мнения правообладателя.
   Войдите в интернет – распределенную цифровую сеть, где любой вид использования создает копию[172]. И из-за этой единичной случайной особенности структуры цифровой сети границы первой категории кардинально меняются. Виды использования, которые ранее представлялись регулируемыми, теперь считаются подконтрольными. Ряда предположительно нерегулируемых видов использования, которые определяют свободу действий с охраняемым произведением, больше нет. Наоборот, каждый вид использования находится теперь в ведении копирайтного права, потому что каждый вид использования производит копию – первая категория вливается во вторую. И те, кто отстаивал нерегулируемые виды использования произведения под охраной копирайта, вынуждены обращаться исключительно к третьей категории, добросовестным видам использования, чтобы справиться с бременем этого сдвига. Так давайте подойдем к этому вопросу со всей серьезностью. До появления интернета, если бы вы купили книгу и прочли ее десять раз, не возникло бы никаких резонных нареканий в том, что правообладатель обязан контролировать использование своей книги. Закону нечего было бы инкриминировать вам, если вы читали книгу один раз, десять раз или каждый вечер перед сном. Ни один из этих примеров использования – чтения – не мог регулироваться законом об авторском праве, так как ни один из этих видов использования не производил копию.
   Но та же самая книга в электронном виде четко управляется другим набором правил. Теперь, если правообладатель разрешит вам читать книгу только однажды или не чаще раза в месяц, то копирайтный закон будет помогать владельцу авторского права в осуществлении такого контроля из-за случайной особенности закона об авторском праве, трактующей такое использование как копирование. В настоящее время, если вы прочтете книгу десять раз, а лицензией разрешены только пять прочтений, то всякий раз, когда вы будете читать книгу (или отрывок из нее) после пятого прочтения, вы будете делать копию книги вопреки воле правообладателя. Некоторые полагают, что это разумно. Я намерен оспорить их мнение. Я собираюсь раскрыть суть произошедших изменений. Стоит только понять эту мысль, и некоторые другие вещи тоже прояснятся. Во-первых, уничтожения первой категории никто никогда специально не добивался. Конгресс не собирался отменять прежде нерегулируемое использование защищенных копирайтом произведений. Нет совершенно никаких доказательств того, что законодатели намеревались допустить подобный сдвиг в общественной норме. Нерегулируемое использование составляло неотъемлемую часть свободной культуры до интернета. Во-вторых, этот сдвиг особенно беспокоит в контексте преобразующих использований творческого контента. Опять-таки, всем нам понятен вред, наносимый коммерческим пиратством. Но закон теперь имеет тенденцию регулировать любую переделку объекта творчества с использованием машины. «Копировать и вставить» и «вырезать и вставить» – эти действия теперь стали преступлением. Баловство с чьей-то авторской работой и последующее представление результата общественности отныне требует, наличия оправдания таких действий. Какое бы беспокойство не вызывала такая трактовка закона о копировании конкретного произведения, особенно не по себе становится от изменения отношения к преобразующим видам использования объектов творчества. В-третьих, этот сплав первой категории со второй чрезвычайно обременяет третью категорию («добросовестных видов использования»), чего с ней никогда не случалось. Если бы сейчас правообладатель попытался контролировать, сколько раз я прочту в онлайне что-либо, естественно было бы возразить, что это уже является нарушением моих прав на добросовестное использование. Однако ни разу еще не было судебного процесса по вопросу того, имею ли я законное право читать, потому что до интернета чтение не вызывало применения закона об авторском праве, и, следовательно, не было необходимости в защите добросовестного использования. Право читать раньше надежно охранялось, потому что чтение не регулировалось. Данный вопрос о добросовестном использовании полностью игнорируется даже поборниками свободной культуры. Нас загнали в угол, доказывая, что наши права зависят от добросовестного использования, даже не поднимая исходный вопрос – о расширении эффективного регулирования. Слабая защита, зиждущаяся на добросовестном использовании, имеет смысл, когда подавляющее большинство видов использования неподконтрольно. Но когда все становится гипотетически регулируемым, опоры на добросовестное использование становится недостаточно.
   Дело Video Pipeline – хороший тому пример. Video Pipeline рекламировала фильмы при помощи трейлеров. Видеосалоны демонстрировали отрывки из фильмов, тем самым способствуя увеличению продаж. Video Pipeline получала трейлеры от кинопрокатчиков, записывала их на пленку и продавала кассеты розничным магазинам.
   Компания занималась этим около пятнадцати лет. Потом, в 1997 году, в Video Pipeline подумали об интернете как еще об одном средстве распространения своих анонсов.
   Идея заключалась в том, чтобы расширить технологию продаж демо-роликов, предоставив такую же возможность просмотра в интернет-магазинах. Как в книжном магазине можно прочитать несколько страниц из книги, перед тем как ее приобрести, так и в онлайне можно было посмотреть трейлер перед покупкой фильма.
   В 1998 году Video Pipeline сообщили компании Disney и прочим кинопрокатчикам, что они предпочитают распространять трейлеры через интернет (а не рассылать кассеты дистрибьюторам). Два года спустя Disney велела Video Pipeline прекратить такую практику. Владелец Video Pipeline обратился к Disney за разъяснениями – он делал бизнес, распространяя подобный контент и помогая Disney продавать фильмы. У него были свои заказчики, зависевшие от его поставок. Disney согласилась на переговоры, только если Video Pipeline немедленно прекратит распространение трейлеров. В Video Pipeline полагали, что их деятельность держится в пределах прав на «добросовестное использование», поэтому они затеяли судебный процесс, с тем чтобы суд подтвердил их права. Disney подала встречный иск с требованием о возмещении 100 миллионов долларов ущерба. Эта сумма должна была компенсировать «сознательные посягательства» Video Pipeline на авторские права Disney. Когда суд выносит заключение об умышленном нарушении, он может взыскивать ущерб не на основании реального вреда, нанесенного правообладателю, а на основании предписанных законом правил. Так как Video Pipeline распространила семь тысяч трейлеров, для того чтобы способствовать продажам копий этих фильмов в видеомагазинах, Disney в судебном порядке стала добиваться компенсации в $100 миллионов. Disney, разумеется, имеет право контролировать свою собственность. Но у видеомагазинов, продававших диснеевские фильмы, тоже есть кое-какие права распространять фильмы, приобретенные ими у Disney. Представители Disney заявили в суде, что магазинам было разрешено продавать фильмы, а также составлять списки фильмов, имеющихся в продаже, но никто не позволял им показывать трейлеры ради рекламы. Вы, наверное, сочтете это дело частным, и я думаю, суды тоже будут рассматривать его как частное. Моя же цель – проиллюстрировать те изменения, которые дают Disney такую власть. До интернета Disney не могла на деле контролировать то, как люди получали доступ к их контенту. Как только видео оказывалось на рынке, «доктрина первой продажи» давала продавцу полную свободу использовать видео по собственному разумению, включая показ отрывков в рекламных целях. Но с появлением интернета у Disney появляется возможность централизации контроля за доступом к контенту. Так как всякое использование интернета создает копию, то оно подпадает под контроль правообладателя. Технологии расширяют область эффективного контроля, потому что встраивают копирование в каждую операцию с контентом. Несомненно, возможность еще не является злоупотреблением, как и потенциальный контроль – еще не злоупотребление контролем. Barnes&Noble может запретить прикасаться к книгам в ее магазине. Закон об охране собственности дает такое право. Если бы Barnes&Noble запретила пролистывать книги, покупатели бы пошли в другие книжные магазины. Конкуренция спасает от крайностей. И вполне может быть (я пока даже не подвергаю это сомнению), что конкуренция предотвратила бы любую сходную угрозу, когда бы дело дошло до копирайта.