Страница:
В качестве альтернативы право могло бы создать статутную лицензию, которая гарантировала бы артистам определенные доходы от торговли их произведениями. Например, если закон установит низкий статутный взнос за коммерческий обмен контентом, отсутствующим в продаже у коммерческого издателя, и если эти отчисления автоматически переводятся артисту, тогда вокруг идеи обмена таким контентом могли бы развиться бизнес-модели, и артисты выгадали бы от такой торговли. Данная система создала бы также для издателей стимул сохранять произведения в коммерческом доступе. Все, чего там нет, под такую лицензию не попадало бы. Таким образом, издатели могли бы сохранить за собой право назначать любую цену за контент, если он остается в коммерческом доступе. Но если они этим не занимаются, а вместо этого их произведения живут на жестких дисках поклонников по всему миру, то любые отчисления за подобное копирование должны быть намного ниже тех, что выплачиваются коммерческому издателю. Сложная ситуация с контентом первого и второго типа, но, опять-таки, сложна она потому, что острота проблемы со временем притупится вместе с изменением технологий получения доступа к контенту. Правовое решение в данном случае должно быть столь же гибким, как и сама проблема. Следует понимать, что мы живем в разгар коренной трансформации технологий доставки контента и предоставления доступа к нему. Так вот вам решение, которое поначалу покажется странным обеим противоборствующим сторонам, но по размышлении, я уверен, оно будет воспринято как вполне разумное.
Если опустить риторику о святости собственности, основное требование контентной индустрии таково: новая технология (интернет) нанесла урон ряду прав, которые обеспечивают копирайт. Если эти права подлежат защите, то индустрия контента обязана получить компенсацию за нанесенный ущерб. Как технология табачного производства причинила вред здоровью миллионов американцев, или технология добычи асбеста послужила причиной серьезных заболеваний у тысяч шахтеров, так и технология цифровых сетей нанесла урон интересам контентной индустрии. Я люблю интернет, и потому я не хочу его сравнивать с табаком или асбестом. Но аналогия с точки зрения права верна. И она предполагает верный ответный ход: чем искать способы уничтожения интернета или пиринговых технологий, вредящих ныне провайдерам контента в Сети, следует найти относительно простой способ компенсировать причиненный ущерб. Идея представляет собой модификацию предложения, вынесенного гарвардским профессором права Уильямом Фишером[257]. Фишер предлагает очень хитрый способ обойти нынешний интернет-тупик. Согласно его плану, весь контент, который можно транслировать в цифровом формате, должен, во-первых, маркироваться цифровой меткой (не беспокойтесь о способе обхода этих меток – как вы сами увидите, повода избегать их просто нет). Во-вторых, после маркировки контента предприниматели разрабатывают системы мониторинга, подсчитывающие количество распространенных единиц любого контента. В-третьих, на основе полученных данных артистам выплачиваются компенсации. В-четвертых, компенсация выплачивается посредством подходящего налога. Предложение Фишера тщательно сформулировано и вполне исчерпывающе. Оно вызывает миллион вопросов, на большинство из них он убедительно отвечает в своей выходящей книге «Обещания, которые надо сдержать». Модификация, которую предлагаю я, довольно проста. Фишер представляет свое предложение как замену существующей системы копирайта. Я представляю свое как дополнение к ней. Цель его – упростить систему вознаграждения до того уровня, когда ущерб станет очевиден. Это будет временное вознаграждение для переходного периода между двумя режимами, и оно потребует пересмотра через какой-то период времени. Если свободному обмену контентом все еще нужно будет содействовать через систему налогообложения, такую практику можно будет продлить. Если же данная форма защиты окажется более не нужной, тогда можно будет вернуться к старой системе контроля доступа. Фишер воспротивился бы идее о возвращении к старому режиму. Он преследует цель не просто гарантировать авторам их гонорары, но и установить систему, поддерживающую, по возможности, самый широкий спектр «семиотической демократии». Однако цели семиотической демократии будут достигнуты, если завершатся прочие изменения, мною описанные, в частности, ограничения на производное использование.
Система, которая просто взимает плату за доступ, не слишком обременит семиотическую демократию, если бы не существовало столько ограничений на то, что позволено делать с самим контентом. Несомненно, будет сложно определить точный размер «урона» индустрии. Но выгода от содействия новаторству перевешивает трудности такого подсчета. Эта фоновая система компенсации также не будет конфликтовать с иноовационными предложениями наподобие музыкального магазина Apple. Как предсказывали специалисты, в момент запуска MusicStore этот магазин одержит верх над «бесплатным», сделавшись проще него. Расчеты оказались верны: Apple продала миллионы песен даже по весьма высокой цене в 99 центов за трек. (По такому тарифу стоимость эквивалентна попесенной цене компакт-диска, хотя лейблам и не приходится оплачивать себестоимость CD). На предложение Apple появилось встречное от Real Networks, которая стала продавать музыку по 79 центов за композицию. Несомненно, главная борьба на рынке онлайновых музыкальных продаж еще впереди. Эта конкуренция завязалась уже на фоне «бесплатной» музыки в пиринговых сетях. Как хорошо выучили провайдеры кабельного телевидения за тридцать лет, а продавцы бутилированной воды – за еще более долгий срок, нет совершенно ничего невозможного в «соревновании с бесплатным». В самом деле, конкуренция, как ничто другое, подстегивает соперников к предложению новых улучшенных продуктов. Вот именно таким и должен быть конкурентный рынок. Так и в Сингапуре, несмотря на разгул пиратства, кинотеатры зачастую процветают – в них есть места «первого класса», и даже еду подают прямо во время просмотра. Они борются и добиваются успеха в стремлении найти способ соперничать с «бесплатным». Этот режим соревнования с надежным оплотом в виде гарантированного дохода артистов будет мощно содействовать инновациям в сфере доставки контента. Эта конкуренция продолжит сокращать обмен первого типа и вдохновит самый широкий круг новаторов, тех, у кого появятся права на контент, и исчезнет страх перед неопределенными и варварски жестокими карами закона. Свое предложение я резюмирую следующим образом. Интернет в переходной стадии. Не следует регулировать переходную технологию. Вместо этого надо направить все усилия на минимизацию урона интересом, который порожден данным технологическим изменением, одновременно обеспечивая и поддерживая наиболее эффективную технологию, какую только можно создать. Минимизировать ущерб можно, максимально увеличив пользу для инноваций путем:
– гарантированного права на участие в обмене четвертого типа;
– разрешения некоммерческого обмена третьего типа без привлечения к ответственности и коммерческого обмена третьего типа по низкому и фиксированному статутом тарифу;
– налогообложения и компенсаций за обмен первого типа в переходный период на уровне фактически нанесенного ущерба.
Но что если «пиратство» не исчезнет? Что если есть конкурентный рынок, предоставляющий контент по низким ценам, но значительное число потребителей продолжают использовать контент задаром? Должен ли закон тогда что-то с этим делать?
Да, должен. Но, опять-таки, это будет зависеть от того, как будет развиваться ситуация. Изменения, возможно, не приведут к исчезновению обмена первого типа, но суть не в абстрактном уничтожении обмена. Все дело в воздействии на рынок. Разве лучше иметь на 95% надежную технологию, образующую рынок размера X, чем на 50% надежную технологию, создающую рынок впятеро больше X? Менее надежное может породить больше незаконного обмена, но оно также гарантированно создаст куда больший рынок легального обмена. Самая важная вещь – обеспечение компенсаций артистам без развала интернета. Как только это будет сделано, настанет, быть может, подходящий момент искать способы выслеживания жалких пиратов.
Но мы еще далеки от низведения проблемы к этому подклассу любителей обмена первого типа. И пока нам следует фокусировать внимание не на поиске средств для разгрома Сети, а на том, как гарантировать оплату труда артистов, одновременно сохраняя онлайновое пространство для инноваций и творчества.
Уволить толпы юристов
Если опустить риторику о святости собственности, основное требование контентной индустрии таково: новая технология (интернет) нанесла урон ряду прав, которые обеспечивают копирайт. Если эти права подлежат защите, то индустрия контента обязана получить компенсацию за нанесенный ущерб. Как технология табачного производства причинила вред здоровью миллионов американцев, или технология добычи асбеста послужила причиной серьезных заболеваний у тысяч шахтеров, так и технология цифровых сетей нанесла урон интересам контентной индустрии. Я люблю интернет, и потому я не хочу его сравнивать с табаком или асбестом. Но аналогия с точки зрения права верна. И она предполагает верный ответный ход: чем искать способы уничтожения интернета или пиринговых технологий, вредящих ныне провайдерам контента в Сети, следует найти относительно простой способ компенсировать причиненный ущерб. Идея представляет собой модификацию предложения, вынесенного гарвардским профессором права Уильямом Фишером[257]. Фишер предлагает очень хитрый способ обойти нынешний интернет-тупик. Согласно его плану, весь контент, который можно транслировать в цифровом формате, должен, во-первых, маркироваться цифровой меткой (не беспокойтесь о способе обхода этих меток – как вы сами увидите, повода избегать их просто нет). Во-вторых, после маркировки контента предприниматели разрабатывают системы мониторинга, подсчитывающие количество распространенных единиц любого контента. В-третьих, на основе полученных данных артистам выплачиваются компенсации. В-четвертых, компенсация выплачивается посредством подходящего налога. Предложение Фишера тщательно сформулировано и вполне исчерпывающе. Оно вызывает миллион вопросов, на большинство из них он убедительно отвечает в своей выходящей книге «Обещания, которые надо сдержать». Модификация, которую предлагаю я, довольно проста. Фишер представляет свое предложение как замену существующей системы копирайта. Я представляю свое как дополнение к ней. Цель его – упростить систему вознаграждения до того уровня, когда ущерб станет очевиден. Это будет временное вознаграждение для переходного периода между двумя режимами, и оно потребует пересмотра через какой-то период времени. Если свободному обмену контентом все еще нужно будет содействовать через систему налогообложения, такую практику можно будет продлить. Если же данная форма защиты окажется более не нужной, тогда можно будет вернуться к старой системе контроля доступа. Фишер воспротивился бы идее о возвращении к старому режиму. Он преследует цель не просто гарантировать авторам их гонорары, но и установить систему, поддерживающую, по возможности, самый широкий спектр «семиотической демократии». Однако цели семиотической демократии будут достигнуты, если завершатся прочие изменения, мною описанные, в частности, ограничения на производное использование.
Система, которая просто взимает плату за доступ, не слишком обременит семиотическую демократию, если бы не существовало столько ограничений на то, что позволено делать с самим контентом. Несомненно, будет сложно определить точный размер «урона» индустрии. Но выгода от содействия новаторству перевешивает трудности такого подсчета. Эта фоновая система компенсации также не будет конфликтовать с иноовационными предложениями наподобие музыкального магазина Apple. Как предсказывали специалисты, в момент запуска MusicStore этот магазин одержит верх над «бесплатным», сделавшись проще него. Расчеты оказались верны: Apple продала миллионы песен даже по весьма высокой цене в 99 центов за трек. (По такому тарифу стоимость эквивалентна попесенной цене компакт-диска, хотя лейблам и не приходится оплачивать себестоимость CD). На предложение Apple появилось встречное от Real Networks, которая стала продавать музыку по 79 центов за композицию. Несомненно, главная борьба на рынке онлайновых музыкальных продаж еще впереди. Эта конкуренция завязалась уже на фоне «бесплатной» музыки в пиринговых сетях. Как хорошо выучили провайдеры кабельного телевидения за тридцать лет, а продавцы бутилированной воды – за еще более долгий срок, нет совершенно ничего невозможного в «соревновании с бесплатным». В самом деле, конкуренция, как ничто другое, подстегивает соперников к предложению новых улучшенных продуктов. Вот именно таким и должен быть конкурентный рынок. Так и в Сингапуре, несмотря на разгул пиратства, кинотеатры зачастую процветают – в них есть места «первого класса», и даже еду подают прямо во время просмотра. Они борются и добиваются успеха в стремлении найти способ соперничать с «бесплатным». Этот режим соревнования с надежным оплотом в виде гарантированного дохода артистов будет мощно содействовать инновациям в сфере доставки контента. Эта конкуренция продолжит сокращать обмен первого типа и вдохновит самый широкий круг новаторов, тех, у кого появятся права на контент, и исчезнет страх перед неопределенными и варварски жестокими карами закона. Свое предложение я резюмирую следующим образом. Интернет в переходной стадии. Не следует регулировать переходную технологию. Вместо этого надо направить все усилия на минимизацию урона интересом, который порожден данным технологическим изменением, одновременно обеспечивая и поддерживая наиболее эффективную технологию, какую только можно создать. Минимизировать ущерб можно, максимально увеличив пользу для инноваций путем:
– гарантированного права на участие в обмене четвертого типа;
– разрешения некоммерческого обмена третьего типа без привлечения к ответственности и коммерческого обмена третьего типа по низкому и фиксированному статутом тарифу;
– налогообложения и компенсаций за обмен первого типа в переходный период на уровне фактически нанесенного ущерба.
Но что если «пиратство» не исчезнет? Что если есть конкурентный рынок, предоставляющий контент по низким ценам, но значительное число потребителей продолжают использовать контент задаром? Должен ли закон тогда что-то с этим делать?
Да, должен. Но, опять-таки, это будет зависеть от того, как будет развиваться ситуация. Изменения, возможно, не приведут к исчезновению обмена первого типа, но суть не в абстрактном уничтожении обмена. Все дело в воздействии на рынок. Разве лучше иметь на 95% надежную технологию, образующую рынок размера X, чем на 50% надежную технологию, создающую рынок впятеро больше X? Менее надежное может породить больше незаконного обмена, но оно также гарантированно создаст куда больший рынок легального обмена. Самая важная вещь – обеспечение компенсаций артистам без развала интернета. Как только это будет сделано, настанет, быть может, подходящий момент искать способы выслеживания жалких пиратов.
Но мы еще далеки от низведения проблемы к этому подклассу любителей обмена первого типа. И пока нам следует фокусировать внимание не на поиске средств для разгрома Сети, а на том, как гарантировать оплату труда артистов, одновременно сохраняя онлайновое пространство для инноваций и творчества.
Уволить толпы юристов
Я юрист и зарабатываю на жизнь тем, что воспитываю новых юристов. Я верю в закон. Я верю в закон об авторском праве. На самом деле, я посвятил свою жизнь праву не потому, что в конце карьеры представлял себе большие деньги, а из-за идеалов, ради которых мне хочется жить. И, тем не менее, большая часть этой книги посвящена критике юристов, точнее, роли, которую они играют в этих дебатах. Закон исповедует идеалы, но, на мой взгляд, наша профессия слишком подстроилась под клиента. А в мире, где у богатых клиентов своя сильная позиция, нежелание моих коллег сомневаться или противиться сильным позициям оказывает праву медвежью услугу.
Свидетельства этого перегиба неоспоримы. Многие коллеги поносят меня за «радикализм», хотя позиция, которую я отстаиваю, в точности соотносится с мнением некоторых наиболее уравновешенных и значимых фигур в истории этой сферы права. Многие, к примеру, посчитали безумным вызов, который мы бросили закону о продлении срока копирайта, однако всего тридцать лет назад величайший теоретик и практик в этой области, Мелвилл Ниммер, полагал это очевидным[258].
Однако моя критика роли юристов в данном споре имеет не только профессиональный уклон. Она, что самое важное, затрагивает нашу неспособность по-настоящему оценивать издержки закона. Призвание экономистов – оценивать издержки и выгоды. Но в большинстве своем экономисты, понятия не имеющие о действительных функциях правовой системы, просто недооценивают переходные издержки правовой системы[259]. Они видят систему, простоявшую сотни лет, и считают, что она работает так, как им еще учительница в начальной школе объясняла.
Однако правовая система не работает. Или, точнее, не работает ни на кого, кроме обладателей мощнейших ресурсов. И не потому, что система коррумпирована. Я не считаю, что наша правовая система (по крайней мере, на федеральном уровне) вообще коррумпирована. Я имею в виду, что из-за невообразимо высоких издержек нашей системы права правосудие практически невозможно.
Эти издержки во многом искажают картину свободной культуры. В крупнейших фирмах почасовая ставка адвоката зашкаливает за 400 долларов. Сколько такой адвокат проводит времени за тщательным рассмотрением дела или выяснением туманных берегов полномочий? Ответ все больше склоняется к «очень мало». Закон полагался на тщательное выражение идеи и развитие доктрины, но тщательное выражение мыслей и развитие правовой доктрины зависят от точной работы. Однако эта точная работа слишком дорога (если речь не идет о самых тонких и дорогостоящих делах).
Дороговизна, неуклюжесть и непредсказуемость такой системы выставляет нашу традицию на посмешище. И адвокаты, подобно теоретикам, должны считать своим долгом изменить принцип действия закона или, что еще лучше, изменять право таким образом, чтобы оно заработало. Плохо, когда система хорошо работает только для одного процента элитной клиентуры. Ее можно сделать радикально эффективнее, дешевле и, в итоге, справедливее.
Но до завершения этой реформы нашему обществу следует держать закон подальше от областей, в которых, как мы знаем, он только навредит. И ведь зачастую закон будет приносить только вред, если большую часть нашей культуры оставить в его ведении. Подумайте об удивительных вещах, которые ваш ребенок сможет делать при помощи цифровой технологии: кино, музыку, веб-сайт, блог. Или подумайте о замечательных вещах, которые цифровая технология может принести вашему сообществу, – Wiki[260], постройка амбара, активное участие в изменении чего-либо. Подумайте обо всех возможных творческих делах, а потом представьте патоку, льющуюся на жернова. Вот что получается из режима, требующего разрешений. Опять-таки, это реальность брежневской России.
Право должно регулировать определенные сферы культуры, но только там, где это регулирование приносит благо. Однако юристы редко подвергают испытанию свою силу или силу, ими продвигаемую, простым практическим вопросом: «А принесет ли это пользу?» И на вопрос о расширении сферы действия права адвокат отвечает: «Почему бы нет?» Мы же обязаны спросить: «Почему?» Покажите мне, зачем нужно это ваше регулирование культуры. Докажите мне, что оно благотворно. И пока вы не убедите в этом, я буду держаться подальше от ваших адвокатов.
Свидетельства этого перегиба неоспоримы. Многие коллеги поносят меня за «радикализм», хотя позиция, которую я отстаиваю, в точности соотносится с мнением некоторых наиболее уравновешенных и значимых фигур в истории этой сферы права. Многие, к примеру, посчитали безумным вызов, который мы бросили закону о продлении срока копирайта, однако всего тридцать лет назад величайший теоретик и практик в этой области, Мелвилл Ниммер, полагал это очевидным[258].
Однако моя критика роли юристов в данном споре имеет не только профессиональный уклон. Она, что самое важное, затрагивает нашу неспособность по-настоящему оценивать издержки закона. Призвание экономистов – оценивать издержки и выгоды. Но в большинстве своем экономисты, понятия не имеющие о действительных функциях правовой системы, просто недооценивают переходные издержки правовой системы[259]. Они видят систему, простоявшую сотни лет, и считают, что она работает так, как им еще учительница в начальной школе объясняла.
Однако правовая система не работает. Или, точнее, не работает ни на кого, кроме обладателей мощнейших ресурсов. И не потому, что система коррумпирована. Я не считаю, что наша правовая система (по крайней мере, на федеральном уровне) вообще коррумпирована. Я имею в виду, что из-за невообразимо высоких издержек нашей системы права правосудие практически невозможно.
Эти издержки во многом искажают картину свободной культуры. В крупнейших фирмах почасовая ставка адвоката зашкаливает за 400 долларов. Сколько такой адвокат проводит времени за тщательным рассмотрением дела или выяснением туманных берегов полномочий? Ответ все больше склоняется к «очень мало». Закон полагался на тщательное выражение идеи и развитие доктрины, но тщательное выражение мыслей и развитие правовой доктрины зависят от точной работы. Однако эта точная работа слишком дорога (если речь не идет о самых тонких и дорогостоящих делах).
Дороговизна, неуклюжесть и непредсказуемость такой системы выставляет нашу традицию на посмешище. И адвокаты, подобно теоретикам, должны считать своим долгом изменить принцип действия закона или, что еще лучше, изменять право таким образом, чтобы оно заработало. Плохо, когда система хорошо работает только для одного процента элитной клиентуры. Ее можно сделать радикально эффективнее, дешевле и, в итоге, справедливее.
Но до завершения этой реформы нашему обществу следует держать закон подальше от областей, в которых, как мы знаем, он только навредит. И ведь зачастую закон будет приносить только вред, если большую часть нашей культуры оставить в его ведении. Подумайте об удивительных вещах, которые ваш ребенок сможет делать при помощи цифровой технологии: кино, музыку, веб-сайт, блог. Или подумайте о замечательных вещах, которые цифровая технология может принести вашему сообществу, – Wiki[260], постройка амбара, активное участие в изменении чего-либо. Подумайте обо всех возможных творческих делах, а потом представьте патоку, льющуюся на жернова. Вот что получается из режима, требующего разрешений. Опять-таки, это реальность брежневской России.
Право должно регулировать определенные сферы культуры, но только там, где это регулирование приносит благо. Однако юристы редко подвергают испытанию свою силу или силу, ими продвигаемую, простым практическим вопросом: «А принесет ли это пользу?» И на вопрос о расширении сферы действия права адвокат отвечает: «Почему бы нет?» Мы же обязаны спросить: «Почему?» Покажите мне, зачем нужно это ваше регулирование культуры. Докажите мне, что оно благотворно. И пока вы не убедите в этом, я буду держаться подальше от ваших адвокатов.