Страница:
силе. Особенно определенно это сказалось в проведении явочным порядком
свободы собраний. Наша интеллигенция оказалась неспособной создать
немедленно для этой свободы известные правовые формы. Отсутствие каких бы то
ни было форм для собраний хотели даже возвести в закон, как это видно из
чрезвычайно характерных дебатов в первой Государственной Думе, посвященных
"законопроекту" о свободе собраний. По поводу этих дебатов один из членов
первой Государственной Думы, выдающийся юрист, совершенно справедливо
замечает, что "одно голое провозглашение свободы собраний на практике
привело бы к тому, что граждане стали бы сами восставать в известных случаях
против злоупотреблений этой свободой. И как бы ни были несовершенны органы
исполнительной власти, во всяком случае безопаснее и вернее поручить им дело
защиты граждан от этих злоупотреблений, чем оставить это на произвол частной
саморасправы". По его наблюдениям, "те самые лица, которые стояли в теории
за такое невмешательство должностных лиц, на практике горько сетовали и
делали запросы министрам по поводу бездействия власти каждый раз, когда
власть отказывалась действовать для защиты свободы и жизни отдельных лиц".
"Это была прямая непоследовательность", -- прибавляет он, -- объяснявшаяся
"недостатком юридических сведений"[xxvi] . Теперь мы дожили до
того, что даже в Государственной Думе третьего созыва не существует полной и
равной для всех свободы слова, так как свобода при обсуждении одних и тех же
вопросов для господствующей партии и оппозиции не одинакова. Это тем более
печально, что народное представительство независимо от своего состава должно
отражать по крайней мере правовую совесть всего народа, как минимум его
этической совести.
V
Правосознание всякого народа всегда отражается в его способности
создавать организации и вырабатывать для них известные формы. Организации и
их формы невозможны без правовых норм, регулирующих их, и потому
возникновение организаций необходимо сопровождается разработкой этих норм.
Русский народ в целом не лишен организаторских талантов; ему, несомненно,
присуще тяготение даже к особенно интенсивным видам организации; об этом
достаточно свидетельствует его стремление к общинному быту, его земельная
община, его артели и т. под. Жизнь и строение этих организаций определяются
внутренним сознанием о праве и не праве, живущим в народной душе. Этот по
преимуществу внутренний характер правосознания русского народа был причиной
ошибочного взгляда на отношение нашего народа к праву. Он дал повод сперва
славянофилам, а затем народникам предполагать, что русскому народу чужды
"юридические начала", что, руководясь только своим внутренним сознанием, он
действует исключительно по этическим побуждениям. Конечно, нормы права и
нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно
дифференцированы и живут в слитном состоянии. Этим, вероятно, объясняются и
дефекты русского народного обычного права; оно лишено единства, а еще больше
ему чужд основной признак всякого обычного права -- единообразное
применение. Но именно тут интеллигенция и должна была бы прийти на помощь
народу и способствовать как окончательному дифференцированию норм обычного
права, так и более устойчивому их применению, а также их дальнейшему
систематическому развитию. Только тогда народническая интеллигенция смогла
бы осуществить поставленную ею себе задачу способствовать укреплению и
развитию общинных начал; вместе с тем сделалось бы возможным пересоздание их
в более высокие формы общественного быта, приближающиеся к социалистическому
строю. Ложная исходная точка зрения, предположение, что сознание нашего
народа ориентировано исключительно этически, помешало осуществлению этой
задачи и привело интеллигентские надежды к крушению. На одной этике нельзя
построить конкретных общественных форм. Такое стремление противоестественно;
оно ведет к уничтожению и дискредитированию этики и к окончательному
притуплению правового сознания.
Всякая общественная организация нуждается в правовых нормах, т. е. в
правилах, регулирующих не внутреннее поведение людей, что составляет задачу
этики, а их поведение внешнее. Определяя внешнее поведение, правовые нормы,
однако, сами не являются чем то внешним, так как они живут прежде всего в
нашем сознании и являются такими же внутренними элементами нашего духа, как
и этические нормы. Только будучи выраженными в статьях законов или
примененными в жизни, они приобретают и внешнее существование. Между тем,
игнорируя все внутреннее или, как теперь выражаются, интуитивное право, наша
интеллигенция считала правом только те внешние, безжизненные нормы, которые
так легко укладываются в статьи и параграфы писаного закона или
какого-нибудь устава. Чрезвычайно характерно, что наряду с[о] стремлением
построить сложные общественные формы исключительно на этических принципах
наша интеллигенция в своих организациях обнаруживает поразительное
пристрастие к формальным правилам и подробной регламентации; в этом случае
она проявляет особенную веру в статьи и параграфы организационных уставов.
Явление это, могущее показаться непонятным противоречием, объясняется именно
тем, что в правовой норме наша интеллигенция видит не правовое убеждение, а
лишь правило, получившее внешнее выражение.
Здесь мы имеем одно из типичнейших проявлений низкого уровня
правосознания. Как известно, тенденция к подробной регламентации и
регулированию всех общественных отношений статьями писаных законов присуща
полицейскому государству, и она составляет отличительный признак его в
противоположность государству правовому. Можно сказать, что правосознание
нашей интеллигенции и находится на стадии развития, соответствующей формам
полицейской государственности. Все типичные черты последней отражаются на
склонностях нашей интеллигенции к формализму и бюрократизму. Русскую
бюрократию обыкновенно противопоставляют русской интеллигенции, и это в
известном смысле правильно. Но при этом противопоставлении может возникнуть
целый ряд вопросов: так ли уж чужд мир интеллигенции миру бюрократии; не
есть ли наша бюрократия отпрыск нашей интеллигенции; не питается ли она
соками из нее; не лежит ли, наконец, на нашей интеллигенции вина в том, что
у нас образовалась такая могущественная бюрократия? Одно, впрочем,
несомненно, -- наша интеллигенция всецело проникнута своим интеллигентским
бюрократизмом. Этот бюрократизм проявляется во всех организациях нашей
интеллигенции и особенно в ее политических партиях.
Наши партийные организации возникли еще в дореволюционную эпоху. К ним
примыкали люди искренние в своих идеальных стремлениях, свободные от всяких
предрассудков и жертвовавшие очень многим. Казалось бы, эти люди могли
воплотить в своих свободных организациях хоть часть тех идеалов, к которым
они стремились. Но вместо этого мы видим только рабское подражание уродливым
порядкам, характеризующим государственную жизнь России.
Возьмем хотя бы ту же социал-демократическую партию. На втором
очередном съезде ее, как было уже упомянуто, был выработан устав партии.
Значение устава для частного союза соответствует значению конституции для
государства. Тот или другой устав как бы определяет республиканский или
монархический строй партии, он придает аристократический или демократический
характер ее центральным учреждениям и устанавливает права отдельных членов
по отношению ко всей партии. Можно было бы думать, что устав партии,
состоящей из убежденных республиканцев, обеспечивает ее членам хоть
минимальные гарантии свободы личности и правового строя. Но, по-видимому,
свободное самоопределение личности и республиканский строй для
представителей нашей интеллигенции есть мелочь, которая не заслуживает
внимания; по крайней мере, она не заслуживает внимания тогда, когда
требуется не провозглашение этих принципов в программах, а осуществление в
повседневной жизни. В принятом на съезде уставе социал-демократической
партии менее всего осуществлялись какие бы то ни было свободные учреждения.
Вот как охарактеризовал этот устав Мартов, лидер группы членов съезда,
оставшихся в меньшинстве: "вместе с большинством старой редакции (газеты
"Искра") я думал, что съезд положит конец "осадному положению" внутри партии
и введет в ней нормальный порядок. В действительности осадное положение с
исключительными законами против отдельных групп продолжено и даже
обострено"[xxvii] . Но эта характеристика нисколько не смутила
руководителя большинства Ленина, настоявшего на принятии устава с осадным
положением. "Меня нисколько не пугают, -- сказал он, -- страшные слова об
"осадном положении", об "исключительных законах" против отдельных лиц и
групп и т. п. По отношению к неустойчивым и шатким элементам мы не только
можем, мы обязаны создавать "осадное положение", и весь наш устав партии,
весь наш утвержденный отныне съездом централизм есть не что иное, как
"осадное положение" для столь многочисленных источников политической
расплывчатости. Против расплывчатости именно и нужны особые, хотя бы и
исключительные законы, и сделанный съездом шаг правильно наметил
политическое направление, создав прочный базис для таких законов и таких
мер"[xxviii] . Но если партия, состоящая из интеллигентных
республиканцев, не может обходиться у нас без осадного положения и
исключительных законов, то становится понятным, почему Россия до сих пор еще
управляется при помощи чрезвычайной охраны и военного положения.
Для характеристики правовых понятий, господствующих среди нашей
радикальной интеллигенции, надо указать на то, что устав с "осадным
положением в партии" был принят большинством всего двух голосов. Таким
образом, был нарушен основной правовой принцип, что уставы обществ, как и
конституции, утверждаются на особых основаниях квалифицированным
большинством. Руководитель большинства на съезде не пошел на компромисс даже
тогда, когда для всех стало ясно, что принятие устава с осадным положением
приведет к расколу в партии, почему создавшееся положение безусловно
обязывало к компромиссу. В результате действительно возник раскол между
"большевиками" и "меньшевиками". Но интереснее всего то, что принятый устав
партии, который послужил причиной раскола, оказался совершенно негодным на
практике. Поэтому менее чем через два года -- в 1905 году, -- на так
называемом третьем очередном съезде, состоявшем из одних "большевиков"
("меньшевики" уклонились от участии в нем, заявив протест против самого
способа представительства на нем), устав 1903 года был отменен, а вместо
него был выработан новый партийный устав, приемлемый и для меньшевиков.
Однако это уже не привело к объединению партии. Разойдясь первоначально по
вопросам организационным, "меньшевики" и "большевики" довели затем свою
вражду до крайних пределов, распространив ее на все вопросы тактики. Здесь
уже начали действовать социально психологические законы, приводящие к тому,
что раз возникшие рознь и противоречия между людьми в силу присущих им
внутренних свойств постоянно углубляются и расширяются. Правда, лица с
сильно развитым сознанием должного в правовом отношении могут подавить эти
социально психологические эмоции и не дать им развиться. Но на это способны
только те люди, которые вполне отчетливо сознают, что всякая организация и
вообще всякая общественная жизнь основана на компромиссе. Наша
интеллигенция, конечно, на это неспособна, так как она еще не настолько
выработала свое правовое сознание, чтобы открыто признавать необходимость
компромиссов; у нас, у людей принципиальных, последние всегда носят скрытый
характер и основываются исключительно на личных отношениях.
Вера во всемогущество уставов и в силу принудительных правил нисколько
не является чертой, свойственной лишь одним русским социал-демократам. В ней
сказались язвы всей нашей интеллигенции. Во всех наших партиях отсутствует
истинно живое и деятельное правосознание. Мы могли бы привести аналогичные
примеры из жизни другой нашей социалистической партии, социалистов
революционеров, или наших либеральных организаций, например, "Союза
освобождения", но, к сожалению, должны отказаться от этого громоздкого
аппарата фактов. Обратим внимание лишь на одну в высшей степени характерную
черту наших партийных организаций. Нигде не говорят так много о партийной
дисциплине, как у нас; во всех партиях, на всех съездах ведутся нескончаемые
рассуждения о требованиях, предписываемых дисциплиной. Конечно, многие
склонны объяснять это тем, что открытые организации для нас дело новое, и в
таком объяснении есть доля истины. Но это не вся и не главная истина.
Наиболее существенная причина этого явления заключается в том, что нашей
интеллигенции чужды те правовые убеждения, которые дисциплинировали бы ее
внутренне. Мы нуждаемся в дисциплине внешней именно потому, что у нас нет
внутренней дисциплины. Тут опять мы воспринимаем право не как правовое
убеждение, а как принудительное правило. И это еще раз свидетельствует о
низком уровне нашего правосознания.
VI
Характеризуя правосознание русской интеллигенции, мы рассмотрели ее
отношение к двум основным видам права -- к правам личности и к объективному
правопорядку. В частности, мы попытались определить, как это правосознание
отражается на решении вопросов организационных, т. е. основных вопросов
конституционного права в широком смысле. На примере наших интеллигентских
организаций мы старались выяснить, насколько наша интеллигенция способна
участвовать в правовой реорганизации государства, т. е. претворении
государственной власти из власти силы во власть права. Но наша
характеристика была бы неполна, если бы мы не остановились на отношении
русской интеллигенции к суду. Суд есть то учреждение, в котором прежде всего
констатируется и устанавливается право. У всех народов, раньше чем развилось
определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а
иногда и творились путем судебных решений. Стороны, внося спорные вопросы на
решение суда, отстаивали свои личные интересы; но каждая доказывала "свое
право", ссылаясь на то, что на ее стороне объективная правовая норма. Судья
в своем решении давал авторитетное определение того, в чем заключается
действующая правовая норма, причем опирался на общественное правосознание.
Высоко держать знамя права и вводить в жизнь новое право судья мог только
тогда, когда ему помогало живое и активное правосознание народа.
Впоследствии эта созидающая право деятельность суда и судьи была отчасти
заслонена правотворческой законодательной деятельностью государства.
Введение конституционных форм государственного устройства привело к тому,
что в лице народного представительства был создан законодательный орган
государства, призванный непосредственно выражать народное правосознание. Но
даже законодательная деятельность народного представительства не может
устранить значения суда для осуществления господства права в государстве. В
современном конституционном государстве суд есть прежде всего хранитель
действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и
созидателем нового права, Именно в последние десятилетия юристы теоретики
обратили внимания на то, что эта роль суда сохранилась за ним, несмотря на
существующую систему законодательства, дающую перевес писаному праву. Этот
новый, с точки зрения идеи конституционного государства, взгляд на суд
начинает проникать и в новейшие законодательные кодексы. Швейцарский
гражданский кодекс, единогласно утвержденный обеими палатами народных
представителей 10-го декабря 1907 года, выражает его в современных терминах;
первая статья кодекса предписывает, чтобы в тех случаях, когда правовая
норма отсутствует, судья решал на основании правила, которое он установил
бы, "если бы был законодателем". Итак, у наиболее демократического и
передового европейского народа судья признается таким же выразителем
народного правосознания, как и народный представитель, призванный
законодательствовать; иногда отдельный судья имеет даже большее значение,
так как в некоторых случаях он решает вопрос единолично, хотя и не
окончательно, ибо благодаря инстанционной системе дело может быть перенесено
в высшую инстанцию. Все это показывает, что народ с развитым правосознанием
должен интересоваться и дорожить своим судом как хранителем и органом своего
правопорядка.
Каково же, однако, отношение нашей интеллигенции к суду? Отметим, что
организация наших судов, созданная Судебными Уставами Александра II 20-го
ноября 1864 г., по принципам, положенным в ее основание, вполне
соответствует тем требованиям, которые предъявляются к суду в правовом
государстве. Суд с такой организацией вполне пригоден для насаждения
истинного правопорядка. Деятели судебной реформы были воодушевлены
стремлением путем новых судов подготовить Россию к правовому строю. Первые
реорганизованные суды по своему личному составу вызывали самые радужные
надежды. Сперва и наше общество отнеслось с живым интересом и любовью к
нашим новым судам. Но теперь, спустя более сорока лет, мы должны с грустью
признать, что все это была иллюзия и у нас нет хорошего суда. Правда,
указывают на то, что с первых же лет вступления в жизнь Судебных Уставов и
до настоящего времени они подвергались неоднократно таи называемой "порче".
Это совершенно верно; "порча" производилась главным образом в двух
направлениях: во-первых, целый ряд дел, преимущественно политических, был
изъят из ведения общих судов и подчинен особым формам следствия и суда; во
вторых, независимость судей все более сокращалась и суды ставились во все
более зависимое положение. Правительство преследовало при этом исключительно
политические цели. И замечательно, что оно сумело загипнотизировать внимание
нашего общества в этом направлении и последнее интересовалось только
политической ролью суда. Даже на суд присяжных у нас существовало только две
точки зрения: или политическая, или общегуманитарная; в лучшем случае, в
суде присяжных у нас видели суд совести в смысле пассивного человеколюбия, а
не деятельного правосознания. Конечно, может быть, по отношению к уголовному
суду политическая точка зрения при наших общественных условиях была
неизбежна. Здесь борьба за право необходимо превращалась в борьбу за тот или
иной политический идеал.
Но поразительно равнодушие нашего общества к гражданскому суду. Широкие
слои общества совсем не интересуются его организацией и деятельностью. Наша
общая пресса никогда не занимается его значением для развития нашего права,
она не сообщает сведений о наиболее важных, с правовой точки зрения,
решениях его и если упоминает о нем, то только из-за сенсационных процессов.
Между тем, если бы наша интеллигенция контролировала и регулировала наш
гражданский суд, который поставлен в сравнительно независимое положение, то
он мог бы оказать громадное влияние на упрочение и развитие нашего
правопорядка. Когда говорят о неустойчивости у нас гражданского
правопорядка, то обыкновенно указывают на дефектность нашего материального
права. Действительно, наш свод законов гражданских архаичен, кодекса
торгового права у нас совсем нет, и некоторые другие области гражданского
оборота почти не регулированы точными нормами писаного права. Но тем большее
значение должен был бы иметь у нас гражданский суд. У народов с развитым
правосознанием, как, например, у римлян и англичан, при тех же условиях
развивалась стройная система неписаного права, а у нас гражданский
правопорядок остается все в том же неустойчивом положении. Конечно, и у нас
есть право, созданное судебными решениями; без этого мы не могли бы
существовать, и это вытекает уже из факта известного постоянства в
деятельности судов. Но ни в одной стране практика верховного кассационного
суда не является такой неустойчивой и противоречивой, как у нас; ни один
кассационный суд не отменяет так часто своих собственных решений, как наш
сенат. В последнее время и на решения Гражданского Кассационного
Департамента Сената сильно влияли мотивы, совершенно чуждые праву; вспомним
хотя бы резкую перемену фронта с 1907 г. по отношению к 683 ст. нашего свода
законов гражданских, регулирующей вопрос о вознаграждении лиц, потерпевших
при эксплуатации железных дорог. Но несомненно, что в непостоянстве нашего
верховного кассационного суда виновато в значительной мере и наше общество,
равнодушное к прочности и разумности господствующего среди него гражданского
правопорядка. Даже наши теоретики юристы мало этим интересуются, и потому
наша сенатская кассационная практика почти совсем не разработана. У нас нет
даже специальных органов печати для выполнения этих задач; так, единственная
ваша еженедельная газета "Право", посвященная отстаиванию и разработке
формального права, существует только десять лет.
Невнимание нашего общества к гражданскому правопорядку тем
поразительнее, что им затрагиваются самые насущные и жизненные интересы его.
Это вопросы повседневные и будничные; от решения их зависит упорядочение
нашей общественной, семейной и материальной жизни.
Каково правосознание нашего общества, таков и наш суд. Только из первых
составов наших реформированных судов можно назвать единичные имена лиц,
оказавших благотворное влияние на наше общественное правосознание; в
последние же два десятилетия из наших судов не выдвинулся ни один судья,
который приобрел бы всеобщую известность и симпатии в русском обществе; о
коллегиях судей, конечно, нечего и говорить. "Судья" не есть у нас почетное
звание, свидетельствующее о беспристрастии, бескорыстии, высоком служении
только интересам права, как это бывает у других народов. У нас не существует
нелицеприятного уголовного суда; даже более, наш уголовный суд превратился в
какое то орудие мести. Тут, конечно, политические причины играют наиболее
решающую роль. Но и наш гражданский суд стоит далеко не на высоте своих
задач. Невежество, небрежность некоторых судей прямо поразительны,
большинство же относится к своему делу, требующему неустанной работы мысли,
без всякого интереса, без вдумчивости, без сознания важности и
ответственности своего положения. Люди, хорошо знающие наш суд, уверяют, что
сколько-нибудь сложные и запутанные юридические дела решаются не на
основании права, а в силу той или иной случайности. В лучшем случае
талантливый и работящий поверенный выдвигает при разборе дела те или другие
детали, свидетельствующие в пользу его доверителей. Однако часто решающим
элементом является даже не видимость права или кажущееся право, а совсем
посторонние соображения. В широких слоях русского общества отсутствует и
истинное понимание значения суда и уважение к нему; это особенно сказывается
на двух элементах из общества, участвующих в каждом суде, -- свидетелях и
экспертах. Чрезвычайно часто в наших судах приходится убеждаться, что
свидетели и эксперты совсем не сознают своей настоящей задачи --
способствовать выяснению истины. Насколько легкомысленно некоторые круги
нашего общества относятся к этой задаче, показывают такие невероятные, но
довольно ходячие термины, как "достоверный" или "честный лжесвидетель".
"Скорого суда" для гражданских дел у нас уже давно нет; наши суды завалены
такой массой дел, что дела, проходящие через все инстанции, тянутся у нас
около пяти лет. Нам могут возразить, что непомерная обремененность суда
является главной причиной небрежного и трафаретного отношения судей к своему
делу. Но ведь при подготовленности и осведомленности судей, при интересе к
суду как со стороны его представителей, так и со стороны общества работа
спорилась бы, дела решались бы и легче, и лучше, и скорей. Наконец, при этих
условиях интересы правопорядка приобрели бы настолько решающее значение, что
и количественный состав наших судов не мог бы оставаться в теперешнем
неудовлетворительном положении.
Судебная реформа 1864 года создала у нас и свободных служителей права
-- сословие присяжных поверенных. Но и здесь приходится с грустью признать,
что, несмотря на свое существование более сорока лет, сословие присяжных
поверенных мало дало для развития нашего правосознания. У нас были и есть
видные уголовные и политические защитники; правда, среди них встречались
горячие проповедники гуманного отношения к преступнику, но большинство --
это лишь борцы за известный политический идеал, если угодно, за "новое
право", а не "за право" в точном смысле слова. Чересчур увлеченные борьбой
за новое право, они часто забывали об интересах права формального или права
вообще. В конце концов они иногда оказывали плохую услугу и самому "новому
свободы собраний. Наша интеллигенция оказалась неспособной создать
немедленно для этой свободы известные правовые формы. Отсутствие каких бы то
ни было форм для собраний хотели даже возвести в закон, как это видно из
чрезвычайно характерных дебатов в первой Государственной Думе, посвященных
"законопроекту" о свободе собраний. По поводу этих дебатов один из членов
первой Государственной Думы, выдающийся юрист, совершенно справедливо
замечает, что "одно голое провозглашение свободы собраний на практике
привело бы к тому, что граждане стали бы сами восставать в известных случаях
против злоупотреблений этой свободой. И как бы ни были несовершенны органы
исполнительной власти, во всяком случае безопаснее и вернее поручить им дело
защиты граждан от этих злоупотреблений, чем оставить это на произвол частной
саморасправы". По его наблюдениям, "те самые лица, которые стояли в теории
за такое невмешательство должностных лиц, на практике горько сетовали и
делали запросы министрам по поводу бездействия власти каждый раз, когда
власть отказывалась действовать для защиты свободы и жизни отдельных лиц".
"Это была прямая непоследовательность", -- прибавляет он, -- объяснявшаяся
"недостатком юридических сведений"[xxvi] . Теперь мы дожили до
того, что даже в Государственной Думе третьего созыва не существует полной и
равной для всех свободы слова, так как свобода при обсуждении одних и тех же
вопросов для господствующей партии и оппозиции не одинакова. Это тем более
печально, что народное представительство независимо от своего состава должно
отражать по крайней мере правовую совесть всего народа, как минимум его
этической совести.
V
Правосознание всякого народа всегда отражается в его способности
создавать организации и вырабатывать для них известные формы. Организации и
их формы невозможны без правовых норм, регулирующих их, и потому
возникновение организаций необходимо сопровождается разработкой этих норм.
Русский народ в целом не лишен организаторских талантов; ему, несомненно,
присуще тяготение даже к особенно интенсивным видам организации; об этом
достаточно свидетельствует его стремление к общинному быту, его земельная
община, его артели и т. под. Жизнь и строение этих организаций определяются
внутренним сознанием о праве и не праве, живущим в народной душе. Этот по
преимуществу внутренний характер правосознания русского народа был причиной
ошибочного взгляда на отношение нашего народа к праву. Он дал повод сперва
славянофилам, а затем народникам предполагать, что русскому народу чужды
"юридические начала", что, руководясь только своим внутренним сознанием, он
действует исключительно по этическим побуждениям. Конечно, нормы права и
нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно
дифференцированы и живут в слитном состоянии. Этим, вероятно, объясняются и
дефекты русского народного обычного права; оно лишено единства, а еще больше
ему чужд основной признак всякого обычного права -- единообразное
применение. Но именно тут интеллигенция и должна была бы прийти на помощь
народу и способствовать как окончательному дифференцированию норм обычного
права, так и более устойчивому их применению, а также их дальнейшему
систематическому развитию. Только тогда народническая интеллигенция смогла
бы осуществить поставленную ею себе задачу способствовать укреплению и
развитию общинных начал; вместе с тем сделалось бы возможным пересоздание их
в более высокие формы общественного быта, приближающиеся к социалистическому
строю. Ложная исходная точка зрения, предположение, что сознание нашего
народа ориентировано исключительно этически, помешало осуществлению этой
задачи и привело интеллигентские надежды к крушению. На одной этике нельзя
построить конкретных общественных форм. Такое стремление противоестественно;
оно ведет к уничтожению и дискредитированию этики и к окончательному
притуплению правового сознания.
Всякая общественная организация нуждается в правовых нормах, т. е. в
правилах, регулирующих не внутреннее поведение людей, что составляет задачу
этики, а их поведение внешнее. Определяя внешнее поведение, правовые нормы,
однако, сами не являются чем то внешним, так как они живут прежде всего в
нашем сознании и являются такими же внутренними элементами нашего духа, как
и этические нормы. Только будучи выраженными в статьях законов или
примененными в жизни, они приобретают и внешнее существование. Между тем,
игнорируя все внутреннее или, как теперь выражаются, интуитивное право, наша
интеллигенция считала правом только те внешние, безжизненные нормы, которые
так легко укладываются в статьи и параграфы писаного закона или
какого-нибудь устава. Чрезвычайно характерно, что наряду с[о] стремлением
построить сложные общественные формы исключительно на этических принципах
наша интеллигенция в своих организациях обнаруживает поразительное
пристрастие к формальным правилам и подробной регламентации; в этом случае
она проявляет особенную веру в статьи и параграфы организационных уставов.
Явление это, могущее показаться непонятным противоречием, объясняется именно
тем, что в правовой норме наша интеллигенция видит не правовое убеждение, а
лишь правило, получившее внешнее выражение.
Здесь мы имеем одно из типичнейших проявлений низкого уровня
правосознания. Как известно, тенденция к подробной регламентации и
регулированию всех общественных отношений статьями писаных законов присуща
полицейскому государству, и она составляет отличительный признак его в
противоположность государству правовому. Можно сказать, что правосознание
нашей интеллигенции и находится на стадии развития, соответствующей формам
полицейской государственности. Все типичные черты последней отражаются на
склонностях нашей интеллигенции к формализму и бюрократизму. Русскую
бюрократию обыкновенно противопоставляют русской интеллигенции, и это в
известном смысле правильно. Но при этом противопоставлении может возникнуть
целый ряд вопросов: так ли уж чужд мир интеллигенции миру бюрократии; не
есть ли наша бюрократия отпрыск нашей интеллигенции; не питается ли она
соками из нее; не лежит ли, наконец, на нашей интеллигенции вина в том, что
у нас образовалась такая могущественная бюрократия? Одно, впрочем,
несомненно, -- наша интеллигенция всецело проникнута своим интеллигентским
бюрократизмом. Этот бюрократизм проявляется во всех организациях нашей
интеллигенции и особенно в ее политических партиях.
Наши партийные организации возникли еще в дореволюционную эпоху. К ним
примыкали люди искренние в своих идеальных стремлениях, свободные от всяких
предрассудков и жертвовавшие очень многим. Казалось бы, эти люди могли
воплотить в своих свободных организациях хоть часть тех идеалов, к которым
они стремились. Но вместо этого мы видим только рабское подражание уродливым
порядкам, характеризующим государственную жизнь России.
Возьмем хотя бы ту же социал-демократическую партию. На втором
очередном съезде ее, как было уже упомянуто, был выработан устав партии.
Значение устава для частного союза соответствует значению конституции для
государства. Тот или другой устав как бы определяет республиканский или
монархический строй партии, он придает аристократический или демократический
характер ее центральным учреждениям и устанавливает права отдельных членов
по отношению ко всей партии. Можно было бы думать, что устав партии,
состоящей из убежденных республиканцев, обеспечивает ее членам хоть
минимальные гарантии свободы личности и правового строя. Но, по-видимому,
свободное самоопределение личности и республиканский строй для
представителей нашей интеллигенции есть мелочь, которая не заслуживает
внимания; по крайней мере, она не заслуживает внимания тогда, когда
требуется не провозглашение этих принципов в программах, а осуществление в
повседневной жизни. В принятом на съезде уставе социал-демократической
партии менее всего осуществлялись какие бы то ни было свободные учреждения.
Вот как охарактеризовал этот устав Мартов, лидер группы членов съезда,
оставшихся в меньшинстве: "вместе с большинством старой редакции (газеты
"Искра") я думал, что съезд положит конец "осадному положению" внутри партии
и введет в ней нормальный порядок. В действительности осадное положение с
исключительными законами против отдельных групп продолжено и даже
обострено"[xxvii] . Но эта характеристика нисколько не смутила
руководителя большинства Ленина, настоявшего на принятии устава с осадным
положением. "Меня нисколько не пугают, -- сказал он, -- страшные слова об
"осадном положении", об "исключительных законах" против отдельных лиц и
групп и т. п. По отношению к неустойчивым и шатким элементам мы не только
можем, мы обязаны создавать "осадное положение", и весь наш устав партии,
весь наш утвержденный отныне съездом централизм есть не что иное, как
"осадное положение" для столь многочисленных источников политической
расплывчатости. Против расплывчатости именно и нужны особые, хотя бы и
исключительные законы, и сделанный съездом шаг правильно наметил
политическое направление, создав прочный базис для таких законов и таких
мер"[xxviii] . Но если партия, состоящая из интеллигентных
республиканцев, не может обходиться у нас без осадного положения и
исключительных законов, то становится понятным, почему Россия до сих пор еще
управляется при помощи чрезвычайной охраны и военного положения.
Для характеристики правовых понятий, господствующих среди нашей
радикальной интеллигенции, надо указать на то, что устав с "осадным
положением в партии" был принят большинством всего двух голосов. Таким
образом, был нарушен основной правовой принцип, что уставы обществ, как и
конституции, утверждаются на особых основаниях квалифицированным
большинством. Руководитель большинства на съезде не пошел на компромисс даже
тогда, когда для всех стало ясно, что принятие устава с осадным положением
приведет к расколу в партии, почему создавшееся положение безусловно
обязывало к компромиссу. В результате действительно возник раскол между
"большевиками" и "меньшевиками". Но интереснее всего то, что принятый устав
партии, который послужил причиной раскола, оказался совершенно негодным на
практике. Поэтому менее чем через два года -- в 1905 году, -- на так
называемом третьем очередном съезде, состоявшем из одних "большевиков"
("меньшевики" уклонились от участии в нем, заявив протест против самого
способа представительства на нем), устав 1903 года был отменен, а вместо
него был выработан новый партийный устав, приемлемый и для меньшевиков.
Однако это уже не привело к объединению партии. Разойдясь первоначально по
вопросам организационным, "меньшевики" и "большевики" довели затем свою
вражду до крайних пределов, распространив ее на все вопросы тактики. Здесь
уже начали действовать социально психологические законы, приводящие к тому,
что раз возникшие рознь и противоречия между людьми в силу присущих им
внутренних свойств постоянно углубляются и расширяются. Правда, лица с
сильно развитым сознанием должного в правовом отношении могут подавить эти
социально психологические эмоции и не дать им развиться. Но на это способны
только те люди, которые вполне отчетливо сознают, что всякая организация и
вообще всякая общественная жизнь основана на компромиссе. Наша
интеллигенция, конечно, на это неспособна, так как она еще не настолько
выработала свое правовое сознание, чтобы открыто признавать необходимость
компромиссов; у нас, у людей принципиальных, последние всегда носят скрытый
характер и основываются исключительно на личных отношениях.
Вера во всемогущество уставов и в силу принудительных правил нисколько
не является чертой, свойственной лишь одним русским социал-демократам. В ней
сказались язвы всей нашей интеллигенции. Во всех наших партиях отсутствует
истинно живое и деятельное правосознание. Мы могли бы привести аналогичные
примеры из жизни другой нашей социалистической партии, социалистов
революционеров, или наших либеральных организаций, например, "Союза
освобождения", но, к сожалению, должны отказаться от этого громоздкого
аппарата фактов. Обратим внимание лишь на одну в высшей степени характерную
черту наших партийных организаций. Нигде не говорят так много о партийной
дисциплине, как у нас; во всех партиях, на всех съездах ведутся нескончаемые
рассуждения о требованиях, предписываемых дисциплиной. Конечно, многие
склонны объяснять это тем, что открытые организации для нас дело новое, и в
таком объяснении есть доля истины. Но это не вся и не главная истина.
Наиболее существенная причина этого явления заключается в том, что нашей
интеллигенции чужды те правовые убеждения, которые дисциплинировали бы ее
внутренне. Мы нуждаемся в дисциплине внешней именно потому, что у нас нет
внутренней дисциплины. Тут опять мы воспринимаем право не как правовое
убеждение, а как принудительное правило. И это еще раз свидетельствует о
низком уровне нашего правосознания.
VI
Характеризуя правосознание русской интеллигенции, мы рассмотрели ее
отношение к двум основным видам права -- к правам личности и к объективному
правопорядку. В частности, мы попытались определить, как это правосознание
отражается на решении вопросов организационных, т. е. основных вопросов
конституционного права в широком смысле. На примере наших интеллигентских
организаций мы старались выяснить, насколько наша интеллигенция способна
участвовать в правовой реорганизации государства, т. е. претворении
государственной власти из власти силы во власть права. Но наша
характеристика была бы неполна, если бы мы не остановились на отношении
русской интеллигенции к суду. Суд есть то учреждение, в котором прежде всего
констатируется и устанавливается право. У всех народов, раньше чем развилось
определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а
иногда и творились путем судебных решений. Стороны, внося спорные вопросы на
решение суда, отстаивали свои личные интересы; но каждая доказывала "свое
право", ссылаясь на то, что на ее стороне объективная правовая норма. Судья
в своем решении давал авторитетное определение того, в чем заключается
действующая правовая норма, причем опирался на общественное правосознание.
Высоко держать знамя права и вводить в жизнь новое право судья мог только
тогда, когда ему помогало живое и активное правосознание народа.
Впоследствии эта созидающая право деятельность суда и судьи была отчасти
заслонена правотворческой законодательной деятельностью государства.
Введение конституционных форм государственного устройства привело к тому,
что в лице народного представительства был создан законодательный орган
государства, призванный непосредственно выражать народное правосознание. Но
даже законодательная деятельность народного представительства не может
устранить значения суда для осуществления господства права в государстве. В
современном конституционном государстве суд есть прежде всего хранитель
действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и
созидателем нового права, Именно в последние десятилетия юристы теоретики
обратили внимания на то, что эта роль суда сохранилась за ним, несмотря на
существующую систему законодательства, дающую перевес писаному праву. Этот
новый, с точки зрения идеи конституционного государства, взгляд на суд
начинает проникать и в новейшие законодательные кодексы. Швейцарский
гражданский кодекс, единогласно утвержденный обеими палатами народных
представителей 10-го декабря 1907 года, выражает его в современных терминах;
первая статья кодекса предписывает, чтобы в тех случаях, когда правовая
норма отсутствует, судья решал на основании правила, которое он установил
бы, "если бы был законодателем". Итак, у наиболее демократического и
передового европейского народа судья признается таким же выразителем
народного правосознания, как и народный представитель, призванный
законодательствовать; иногда отдельный судья имеет даже большее значение,
так как в некоторых случаях он решает вопрос единолично, хотя и не
окончательно, ибо благодаря инстанционной системе дело может быть перенесено
в высшую инстанцию. Все это показывает, что народ с развитым правосознанием
должен интересоваться и дорожить своим судом как хранителем и органом своего
правопорядка.
Каково же, однако, отношение нашей интеллигенции к суду? Отметим, что
организация наших судов, созданная Судебными Уставами Александра II 20-го
ноября 1864 г., по принципам, положенным в ее основание, вполне
соответствует тем требованиям, которые предъявляются к суду в правовом
государстве. Суд с такой организацией вполне пригоден для насаждения
истинного правопорядка. Деятели судебной реформы были воодушевлены
стремлением путем новых судов подготовить Россию к правовому строю. Первые
реорганизованные суды по своему личному составу вызывали самые радужные
надежды. Сперва и наше общество отнеслось с живым интересом и любовью к
нашим новым судам. Но теперь, спустя более сорока лет, мы должны с грустью
признать, что все это была иллюзия и у нас нет хорошего суда. Правда,
указывают на то, что с первых же лет вступления в жизнь Судебных Уставов и
до настоящего времени они подвергались неоднократно таи называемой "порче".
Это совершенно верно; "порча" производилась главным образом в двух
направлениях: во-первых, целый ряд дел, преимущественно политических, был
изъят из ведения общих судов и подчинен особым формам следствия и суда; во
вторых, независимость судей все более сокращалась и суды ставились во все
более зависимое положение. Правительство преследовало при этом исключительно
политические цели. И замечательно, что оно сумело загипнотизировать внимание
нашего общества в этом направлении и последнее интересовалось только
политической ролью суда. Даже на суд присяжных у нас существовало только две
точки зрения: или политическая, или общегуманитарная; в лучшем случае, в
суде присяжных у нас видели суд совести в смысле пассивного человеколюбия, а
не деятельного правосознания. Конечно, может быть, по отношению к уголовному
суду политическая точка зрения при наших общественных условиях была
неизбежна. Здесь борьба за право необходимо превращалась в борьбу за тот или
иной политический идеал.
Но поразительно равнодушие нашего общества к гражданскому суду. Широкие
слои общества совсем не интересуются его организацией и деятельностью. Наша
общая пресса никогда не занимается его значением для развития нашего права,
она не сообщает сведений о наиболее важных, с правовой точки зрения,
решениях его и если упоминает о нем, то только из-за сенсационных процессов.
Между тем, если бы наша интеллигенция контролировала и регулировала наш
гражданский суд, который поставлен в сравнительно независимое положение, то
он мог бы оказать громадное влияние на упрочение и развитие нашего
правопорядка. Когда говорят о неустойчивости у нас гражданского
правопорядка, то обыкновенно указывают на дефектность нашего материального
права. Действительно, наш свод законов гражданских архаичен, кодекса
торгового права у нас совсем нет, и некоторые другие области гражданского
оборота почти не регулированы точными нормами писаного права. Но тем большее
значение должен был бы иметь у нас гражданский суд. У народов с развитым
правосознанием, как, например, у римлян и англичан, при тех же условиях
развивалась стройная система неписаного права, а у нас гражданский
правопорядок остается все в том же неустойчивом положении. Конечно, и у нас
есть право, созданное судебными решениями; без этого мы не могли бы
существовать, и это вытекает уже из факта известного постоянства в
деятельности судов. Но ни в одной стране практика верховного кассационного
суда не является такой неустойчивой и противоречивой, как у нас; ни один
кассационный суд не отменяет так часто своих собственных решений, как наш
сенат. В последнее время и на решения Гражданского Кассационного
Департамента Сената сильно влияли мотивы, совершенно чуждые праву; вспомним
хотя бы резкую перемену фронта с 1907 г. по отношению к 683 ст. нашего свода
законов гражданских, регулирующей вопрос о вознаграждении лиц, потерпевших
при эксплуатации железных дорог. Но несомненно, что в непостоянстве нашего
верховного кассационного суда виновато в значительной мере и наше общество,
равнодушное к прочности и разумности господствующего среди него гражданского
правопорядка. Даже наши теоретики юристы мало этим интересуются, и потому
наша сенатская кассационная практика почти совсем не разработана. У нас нет
даже специальных органов печати для выполнения этих задач; так, единственная
ваша еженедельная газета "Право", посвященная отстаиванию и разработке
формального права, существует только десять лет.
Невнимание нашего общества к гражданскому правопорядку тем
поразительнее, что им затрагиваются самые насущные и жизненные интересы его.
Это вопросы повседневные и будничные; от решения их зависит упорядочение
нашей общественной, семейной и материальной жизни.
Каково правосознание нашего общества, таков и наш суд. Только из первых
составов наших реформированных судов можно назвать единичные имена лиц,
оказавших благотворное влияние на наше общественное правосознание; в
последние же два десятилетия из наших судов не выдвинулся ни один судья,
который приобрел бы всеобщую известность и симпатии в русском обществе; о
коллегиях судей, конечно, нечего и говорить. "Судья" не есть у нас почетное
звание, свидетельствующее о беспристрастии, бескорыстии, высоком служении
только интересам права, как это бывает у других народов. У нас не существует
нелицеприятного уголовного суда; даже более, наш уголовный суд превратился в
какое то орудие мести. Тут, конечно, политические причины играют наиболее
решающую роль. Но и наш гражданский суд стоит далеко не на высоте своих
задач. Невежество, небрежность некоторых судей прямо поразительны,
большинство же относится к своему делу, требующему неустанной работы мысли,
без всякого интереса, без вдумчивости, без сознания важности и
ответственности своего положения. Люди, хорошо знающие наш суд, уверяют, что
сколько-нибудь сложные и запутанные юридические дела решаются не на
основании права, а в силу той или иной случайности. В лучшем случае
талантливый и работящий поверенный выдвигает при разборе дела те или другие
детали, свидетельствующие в пользу его доверителей. Однако часто решающим
элементом является даже не видимость права или кажущееся право, а совсем
посторонние соображения. В широких слоях русского общества отсутствует и
истинное понимание значения суда и уважение к нему; это особенно сказывается
на двух элементах из общества, участвующих в каждом суде, -- свидетелях и
экспертах. Чрезвычайно часто в наших судах приходится убеждаться, что
свидетели и эксперты совсем не сознают своей настоящей задачи --
способствовать выяснению истины. Насколько легкомысленно некоторые круги
нашего общества относятся к этой задаче, показывают такие невероятные, но
довольно ходячие термины, как "достоверный" или "честный лжесвидетель".
"Скорого суда" для гражданских дел у нас уже давно нет; наши суды завалены
такой массой дел, что дела, проходящие через все инстанции, тянутся у нас
около пяти лет. Нам могут возразить, что непомерная обремененность суда
является главной причиной небрежного и трафаретного отношения судей к своему
делу. Но ведь при подготовленности и осведомленности судей, при интересе к
суду как со стороны его представителей, так и со стороны общества работа
спорилась бы, дела решались бы и легче, и лучше, и скорей. Наконец, при этих
условиях интересы правопорядка приобрели бы настолько решающее значение, что
и количественный состав наших судов не мог бы оставаться в теперешнем
неудовлетворительном положении.
Судебная реформа 1864 года создала у нас и свободных служителей права
-- сословие присяжных поверенных. Но и здесь приходится с грустью признать,
что, несмотря на свое существование более сорока лет, сословие присяжных
поверенных мало дало для развития нашего правосознания. У нас были и есть
видные уголовные и политические защитники; правда, среди них встречались
горячие проповедники гуманного отношения к преступнику, но большинство --
это лишь борцы за известный политический идеал, если угодно, за "новое
право", а не "за право" в точном смысле слова. Чересчур увлеченные борьбой
за новое право, они часто забывали об интересах права формального или права
вообще. В конце концов они иногда оказывали плохую услугу и самому "новому