Форма большинства правовых норм - форма велений - как будто оправдывает это возражение. Веление ведь должно исходить от чьей-то воли. Оно является реакцией человеческого сознания на факты и, следовательно, его нельзя отожествлять с фактами. Однако, если правовые нормы по своей форме суть веления (Следует отметить, что даже по форме отнюдь не все нормы права суть веления. "Курить воспрещается" есть веление, но большинство гражданских законов ни по содержанию, ни по форме велениями не являются (напр., 1 Герм. гражд. улож. "Правоспособность начинается с рождения").), то это характеризует именно только их форму, но отнюдь не их содержание. Никто не называет велениями так называемые законы природы: для всех очевидно, что они являются ничем иным, как обобщением выведенных из наблюдения фактов. "Вода закипает при 100 градусах по Цельсию" или "сила притяжения прямо пропорциональна массе и обратно пропорциональна квадрату расстояния" - эти законы представляют собой лишь осознание и обобщение существующих в мире и познаваемых на опыте фактов.
Но следует ли проводить в данном отношении принципиальное различие между законами природы и нормами права? Тот факт, что правила права имеют своей задачей воздействовать на человеческое поведение, не составляет принципиального отличия правовых норм от других видов законов и правил. Например, законы техники, основанные на объективных данных физики, химии, механики, гидростатики и т. д., предписывают инженерам своего рода "правила поведения". Они обязывают строить дом или управлять машинами определенным образом - иначе дом обрушится, а машина остановится. То же наблюдается и в других областях. Например, медицина выводит из данных анатомии и физиологии ряд {158} правил, которым должен, под страхом болезни и смерти, следовать человек. Не следует признавать нормы права принципиально отличными от правил техники и медицины только потому, что они формулируются имеющими власть людьми и чаще всего облечены в форму императивных предписаний.
Различие между обоими видами норм не принципиальное, а только в степени осознанности их объективно-обязательного характера. Формулируя "закон природы", человек безропотно признает себя ее рабом - робким наблюдателем фактов, на которые он бессилен воздействовать. Но законодатель, составляя параграф юридического кодекса, мнит себя господином над фактами. Он волен требовать, чего захочет, - sic volo, sic jubeo, - и может казнить за неисполнение своего приказа. Однако, с теоретической точки зрения, законодатель так же зависим от фактов и законов природы, как натуралист. История учит нас, что ни один деспот не в силах окончательно повернуть ход социального развития, хотя он, к сожалению, может на продолжительный срок его задержать.
Правила техники - нормы поведения, согласного с законами механики; правила медицины - нормы поведения, согласного с законами патологии; правила права нормы поведения, согласного с законами социальной науки. Являясь по форме "велениями", все эти виды правил являются в действительности такими же "фактами", каковыми являются и законы природы (В этом вопросе защищаемое мною учение резко расходится с теорией выдающегося современного государствоведа Ганса Кельсена, изложенной в его многочисленных трудах по теории права и государства. В появившейся в 1928 году в Германии работе "Der Soziologische und der Juristische Staatsbegriff" (Tubingen, 1928, стр. 75) Кельсен говорит, что "противоположение долженствования бытию есть методологическая основа общественных наук". Ту же мысль он развивает в более новом труде, появившемся уже в Америке: "Те же элементы, связанные между собой согласно принципу причинности, являются "природой", а связанные другим, именно нормативным принципом, составляют "общество" ("Society and Nature. A sociological Inquiry", Чикаго, 1943, стр. VII). "Природа и общество - две коренным образом различные системы понятий" (там же, стр. 265). Из этого Кельсен выводит невозможность "естественного права" (там же, стр. 265-266). Противоположение социологического и юридического методов мы находим также у Макса Вебера "Wirtschaft und Gesellschaft", стр. 368).).
{159} Возможно и другое возражение против социальной теории права: ее могут упрекнуть в ненаучном "финализме", т. е. в подчинении фактов социальной жизни сознательным целям. Однако, я далек от утверждения, будто цель является определяющимся моментом в жизни личности или в жизни общества. Сочетание людей в группы происходит не в порядке осуществления каких-либо осознанных целей: оно вызвано объективными фактами бытия и теми имманентными свойствами человеческой природы, которые в процессе социальной эволюции развиваются в результате этих фактов. Равным образом, социальная теория отнюдь не требует от человека, чтобы он жил ради общества и подчинял свои интересы интересам общества. Она лишь констатирует, что общение с себе подобными является доминирующим фактом в жизни каждой личности.
Многим из нас трудно отвергнуть доктрину индивидуализма, на идеях которой все мы выросли, в виду ее великой и живительной роли в прошлом.
Историческая заслуга индивидуализма в том, что он был здоровой реакцией личности против нездорового государственного уклада. Но как только установился свободный демократический строй, индивидуализм становится помехой для социального прогресса. Индивидуализм породил демократию, но он своему детищу больше не нужен.
Лучшей иллюстрацией этого является политическая {160} эволюция Соединенных Штатов. Независимость Штатов была завоевана в результате восстания против деспотического и близоруко-меркантильного режима короля Георга III, а федеральная конституция была выработана под сильным влиянием индивидуалистических теорий, находивших мощную эмоциональную поддержку в господствующих в народе политических настроениях. Поэтому при выработке конституции были приняты все возможные меры для защиты прав отдельных штатов против центральной власти и для защиты граждан против возможности возрождения новой формы деспотизма. Для этой цели в конституции была введена система разделения властей, а права федерального правительства были строго ограничены. Но как только свобода была завоевана, и то, и другое оказалось тормозом для дальнейшего прогресса страны : и если, тем не менее, страна бурно двигалась и движется вперед, то лишь благодаря тому, что и то и другое всё меньше и меньше соблюдается.
В настоящее время в практике государственной жизни Америки разделение властей носит весьма условный и далеко неполный характер (Конгресс, в особенности в лице своих комиссий, имеет теперь очень значительное влияние на исполнительную власть. В то же время политика президента имеет определяющее значение в области законодательства, так как законодательная инициатива почти всецело перешла к правительству. Таким образом, принцип разделения властей в отношении законодательной и исполнительной власти остается в силе лишь в том, что министры по прежнему не ответственны перед Конгрессом (что является наиболее спорным элементом в государственном строе Соединенных Штатов). Что касается судебной власти, то со времени верховного судьи Маршала (1800-1836) она доминирует как над законодательной, так и над исполнительной властью. Можно, наконец, отметить, что разделение между судебной и административной властью также потеряло свою четкость с учреждением в Вашингтоне множества присутствий, комитетов и комиссий, имеющих так наз. "квази-судебные полномочия". См. об этом в цитированном выше труде В.. Pound, "Administrative Law".). Наряду с этим, власть {161} федерального правительства непрерывно расширяется. С 1830-ых годов все наиболее даровитые президенты, - Джэксон, Линкольн, оба Рузвельта, - содействовали этой эволюции, а эластичное толкование конституции Верховным Судом сделало возможным то, что она протекала почти без потрясений государственного организма (Американский юрист Роско Паунд в своем курсе административного права дает интересный анализ взаимного проникновения начал частного и публичного права, происходящего в результате внутренней эволюции функций государства. "Идея справедливости, - говорит он, созданная абстрактным индивидуализмом трех прошедших столетий, уступает место идеалу социальной справедливости, который медленно оформляется в нынешнем веке" ("Administrative Law", Pittsburgh, 1942, стр. 36). Он отмечает также метаморфозу принципа разделения властей. "Неувязка между судебной и административной властью была в наибольшей степени вызвана ошибочной попыткой довести идею разделения властей до ее логического предела... Однако, здравый юридико-политический смысл Джона Маршала уже давно заметил, что есть проявления государственной власти, классификация которых сомнительна и которые могут быть с одинаковым правом отнесены и к судебной, и к административной власти" (стр. 40).).
В наши дни в Америке индивидуализм и теория государственного невмешательства стали лозунгами реакционных кругов населения. Знаменательно в этом отношении, что возникшая в 1930-ых годах организация самых ожесточенных противников реформ Рузвельта назвала себя "Лигой Свободы" и что последним идеологом индивидуализма в Америке оказался президент Гувер, имя которого в глазах прогрессивных кругов является символом реакции и паралича власти.
Наконец, против защищаемой мною теории приходится слышать еще одно возражение: говорят, что обязанность, долг - понятия по преимуществу нравственного порядка и что поэтому обоснование идеи права на понятии социального долга приводит к смешению права с моралью, к замене юриспруденции этикой.
{162} Следует, однако, подчеркнуть, что изучаемая здесь социальная концепция права лишена всякой сентиментальности или прекраснодушного морализма. Для того, чтобы не давать даже внешних поводов для этого упрека, я устранил термин "солидарность", - понятие, на котором, как известно, первоначально строил свою систему Леон Дюги. Впрочем, и Дюги настаивает на том, что социальная солидарность - не лозунг, как евангельская любовь или республиканское братство, а факт, стоящий вне плоскости морали (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, p. 23-24. Сам Дюги впоследствии заменил "солидарность" тяжеловесным термином "Interdependance sociale" (см. его "Traite de droit constitutionnel", Paris, 1911).). Всё же термин "солидарность" кажется мне неудачным по тем политическим ассоциациям, которые он невольно вызывает, и неточным по своему прямому смыслу. Ведь между отдельными членами общества, например, между двумя конкурентами, может и не быть солидарности.
Социальный долг личности есть "категорический императив" права. Но это основано не на соображениях нравственного порядка - не на том, что служение интересам общества есть благо, а лишь на том, что такое служение полезно для общества, а следовательно, в конечном результате, и для составляющих общество индивидов. Социальная концепция права не проповедует самопожертвования. Поэтому упрекать эту теорию в морализировании было бы совершенно неуместно.
Далее - и это важнее всего - социальный долг личности, на котором по этой теории строится здание права, есть не нравственный долг, а юридическая обязанность. Различие между обоими видами обязанности очень отчетливо формулировано в известной теории Л. И. Петражицкого. По его теории, юридическая обязанность есть "императивно-аттрибутивная норма": она закреплена за лицом, в пользу которого она должна быть {163} выполнена, как право этого лица. Между тем, обязанность нравственная есть норма просто императивная одностороннее веление, адресованное исключительно к лицу обязанному и не создающее никаких прав у лица, в пользу которого обязанность должна быть выполнена (Л. И. Петражицкий. "Теория права и государства". Изд. 2-е, СПБ. 1909-1910, т. I, стр. 49-62.). Упрек, будто социальная теория смешивает право с нравственностью, был бы заслужен только в том случае, если бы она отрицала закрепленность обязанности одного лица за другим в качестве его права.
От упрека в морализме, пожалуй, не может вполне уйти Дюги, который в своей теории совершенно устраняет понятие субъективного права и пытается заменить его понятием "юридического положения" (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 146-148, 177-180.). Однако, как мне кажется, нет ни надобности, ни возможности вовсе устранить понятие субъективного права, так как субъективное право есть весьма реальный и необходимый элемент каждого двустороннего юридического отношения. Не следует только видеть в нем центр тяжести и на нем строить всю систему объективного права (Понятие субъективного права имеет наибольшее значение в праве гражданском, но и публичное право не может без него обойтись. Доктрина естественного права видела в субъективных публичных правах "прирожденные и неотъемлемые права личности", которые должны уважать правители. Но в действительности публичные субъективные права являются притязаниями, основанными на принятых на себя государством обязанностях. Если законом установлена свобода печати, то каждый гражданин имеет субъективное право издавать газеты и книги и свободно выражать в них свои мнения. Но это субъективное право вытекает из нормы права объективного - закона о свободе печати, - а не наоборот, свобода печати вытекает из врожденного права человека свободно выражать свои мысли. Поэтому государство всегда сохраняет за собой право ограничить или временно отменить свободу печати, если оно по обстоятельствам момента находит необходимым это сделать. Конституционные гарантии не лишают государство этого права, но лишь устанавливают процедуры и формы, в которых такие ограничения могут быть введены. Притом конституционные гарантии и сами могут быть отменены в порядке, установленном для изменения конституционных законов. В Основном законе Германской Союзной республики 1949 года, который начинается с традиционного перечисления прав личности (ст. 1-17), мы находим ст. 18, согласно которой всякий, кто "злоупотребляет свободой печати, свободой собраний и т. д. для борьбы против свободного демократического строя, утрачивает эти права". Эта статья, очевидно, введена для того, чтобы правительство могло энергично бороться против партий и групп, обнаруживших тенденции к тоталитаризму. Но всё же знаменательно, что здесь в самом тексте конституции признано, что священные и неотъемлемые права личности являются в известных случаях отъемлемыми.).
{164} Конститутивным элементом в юридическом отношении является обязанность; субъективное право есть лишь санкция исполнения этой обязанности. Господствующие в науке права и отчасти в политике учения переворачивают это соотношение вверх дном, усматривая задачу и цель правопорядка в гарантировании субъективных прав. В действительности, такой целью может служить только исполнение обязанностей, так как созидательным моментом в социальной жизни является не право, а обязанность. Исполнение обязанностей - цель, защита прав - только средство (В этом пункте защищаемая мною теория сходится с учением Кельсена. "Чистое учение о праве, - говорит он, - мыслит субъективное право лишь как особую форму и персонификацию права объективного. Оно отказывается от субъективизма в понимании права,... от того адвокатского подхода, который рассматривает право только с точки зрения интереса данной стороны, т. е. оценки права, исходящей лишь из того, что оно дает отдельной личности" (Reine Rechtslehre, 1934, стр. 60). В другом месте Кельсен указывает на психологическую и логическую невозможность приоритета субъективных прав пред правом объективным. "Без права не может существовать никаких прав" ("General Theory of Law and State", Кэмбридж, 1945, стр. 79).).
Коллектив может существовать только при условии, {165} что составляющие его личности исполняют свои обязанности, и объективное право имеет своей целью обеспечить исполнение этих условий. Но и личностям должна быть гарантирована возможность исполнять свои социальные обязанности. Если рабочий не будет получать достаточного вознаграждения, не будет иметь досуга или останется без врачебной помощи, то он не сможет продуктивно работать, сохранить свое здоровье, дать образование своим детям и т. д., т. е. не сможет выполнить своих социальных обязанностей. Если ребенок останется без ухода, без образования, без профессиональной подготовки, то он никогда не сможет выявить свои способности на пользу общую. Если публицист будет связан цензурой, он не сможет честно и ярко писать, и статьи его будут бесполезны для прогресса. Если гражданин лишен права свободно передвигаться, избирать себе занятие по своим наклонностям, общаться с другими гражданами в собраниях и союзах, активно участвовать в управлении государством и иметь контроль над органами правительства, то он не может выполнить свое социальное назначение.
Личность должна быть поставлена в условия, в которых она может осуществить все свои возможности, проявить все свои способности, применить все свои силы, - дать всё, что она способна дать. Личные права - гарантии этой возможности.
Глубокий смысл имеют слова Огюста Конта, которые цитирует Дюги:
"Решающим моментом социального возрождения явится замена прав обязанностями с целью лучшего подчинения личности задачам общежития. Пока государственная власть видела источник своих прав в воле Божества, люди не могли обладать правами в истинном смысле этого слова. Чтобы бороться с этой теократической теорией власти, метафизика {166} последних пяти столетий создала понятие предполагаемых прав человека, которые, однако, имели лишь негативную функцию. Когда этим правам пытались дать органическое назначение, они тотчас же обнаруживали свою анти-социальную сущность, состоявшую единственно в утверждении индивидуальности. У каждого есть обязанности в отношении всех, но никто не имеет иного права, кроме права всегда исполнять свой долг" (Auguste Comte. "Politique positive", изд. 1842 "'Года, т. II, стр. 361. Ту же мысль, выраженную более кратко, но почти в тех же словах, мы встречаем уже у Фихте. "Человек, - говорит он, - имеет право быть поставленным в условия, при которых он может выполнять свои обязанности" (цит. у G. Gurwitsch. "Kant und Fichte als Rousseau-Interpreter", "Kant-Studien", Bd. XXVII S. 163).).
{167}
СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ГОСУДАРСТВА
В применении к понятию государства, индивидуалистическая теория права приводит к столкновению двух суверенитетов, которые друг друга исключают. С одной стороны, эта теория твердо стоит на основе Декларации прав человека и гражданина с ее священными, неотъемлемыми и непогашаемыми давностью правами личности. Но в то же время она, со времен Бодэна, признает за государством неограниченный суверенитет. Таким образом, по индивидуалистической теории оказывается, что гражданин обладает неприкосновенными правами, а государство неограниченной властью. Согласовать эти два утверждения так же немыслимо, как невозможно одновременно построить броненосец, непроницаемый ни для одного снаряда, и пушку, способную пробить всякую броню.
Это внутреннее противоречие индивидуалистического учения о государстве нашло свое крайнее выражение в системе Жан-Жака Руссо. Руссо был истинным властителем дум своего времени и авторы французской Декларации прав считали его своим учителем (Лучший русский знаток Руссо Г. Д. Гурвич видит основу громадной популярности Руссо в том, что он первый поднял знамя "борьбы против интеллектуализма, приведшей к открытию самостоятельности этического начала" ("Руссо и Декларация прав", Петроград, 1918, стр. 46). "Уже первый Discours, говорит Гурвич, - всецело посвящен этой борьбе; в этом его внутренняя глубина и причина того громадного впечатления, которое этот, по внешности крайне поверхностный, трактат произвел на современников. Под парадоксальной формой нападок на науки и искусства таилась новая и глубочайшая по своему значению мысль: знание не приводит к добродетели; истина и добро не одно и тоже. Удар был прямо направлен против самого сокровенного убеждения эпохи просвещения, насквозь проникнутой односторонним интеллектуализмом; внешней рационалистической культуре впервые была противопоставлена культура внутренняя, моральная" (стр. 46 прим.).). Самое {168} выражение "права человека и гражданина" несомненно является отголоском идеологии Руссо ("Человек" есть воспетый Руссо "человек в естественном состоянии", а "гражданин" - человек, ставший в результате Общественного договора членом государства.). Между тем, по теории этого вдохновителя Декларации прав, государственная жизнь начинается с Общественного договора, - символического акта, состоящего в полном и безусловном отчуждении гражданином всех своих прав в пользу государства:
"Условия (Общественного договора), - говорит Руссо, - если правильно понять их, сводятся к одному, а именно к тотальному отчуждению каждого участника со всеми его правами в пользу общества".
"Более того, - говорит он далее, - так как отчуждение производится без всяких условий, объединение становится столь совершенным, каким оно только может быть, и ни один из участников не может больше ничего требовать. Государство в отношении своих сочленов является хозяином всего, что им принадлежит" ("Contrat social", I, 6, 9.).
Как примирить эти тезисы революционного первоучителя Руссо с заявлением Ст. 1 Декларации, что "правительство учреждено с целью обеспечить Человеку {169} пользование его естественными правами", т. е. именно теми правами, которые, по учению Руссо, человек без остатка передал государству по Общественному договору? Как согласовать Ст. 35 Декларации ("Когда правительство нарушает права Народа, то восстание является для Народа и для каждой части Народа самым священным из прав и самой необходимой из обязанностей") с тезисом Руссо, что гражданин "не может ничего требовать" от государства? (Г. Д. Гурвич пытается примирить это противоречие, но эта попытка, кажется мне, является искусственной. "Выставленное Руссо требование отчуждения всех "прав" индивида в пользу общественного целого, - говорит Гурвич, - есть лишь отказ от инстинктивного естественного права в пользу разумного" (ук. соч., стр. 34). И поэтому "весь социальный договор в конечном итоге имеет только одну цель: утверждение неотчуждаемых естественных прав индивида" (ук. соч., стр. 37). ).
Это неразрешимое внутреннее противоречие индивидуалистической доктрины наложило свою печать на ход французской революции и привело к идеологическим шатаниям у сменявшихся у власти революционных партий. "Французская революция, - как правильно отметил Анри Мишель, - была одушевлена крайним индивидуализмом, но вместе с тем и крайним этатизмом (Теперь мы сказали бы "тоталитаризмом". ), сама того не замечая и даже не подозревая, что в этом может быть какое-либо противоречие" (Henri Michel. L'idee de l'Etat, Paris, 1896, p. 617.).
Противоречие это, конечно, не могло ускользнуть от внимания позднейших государствоведов, но оно всё же налицо и во многих более новых учениях о природе и задачах государства. Достаточно упомянуть теорию "самоограничения", выдвинутую таким глубоким теоретиком государства, как Георг Еллинек. По этой теории, государственная власть первоначально обладает полным {170} суверенитетом, но она сама себя ограничивает признанием неприкосновенных прав и вольностей граждан. Таким образом, по этой теории государство оказывается Прометеем, который сам себя по своей охоте сковал и, очевидно, может при желании себя снова расковать (Когда абсолютный монарх октроирует конституцию, он налагает на себя определенные ограничения, от которых он уже не может самовольно освободиться. Но когда, по теории самоограничения, государство, как таковое, себя ограничивает, то оно в силу своего суверенитета может эти ограничения снова отбросить. Разница в том, что монарх принимает обязательства в отношении государства, органом которого он является, а государство, по теории Еллинека, налагает на себя обязательства в отношении себя самого. Между тем, это является логическим абсурдом, так как никто не может быть одновременно должником и кредитором по одному и тому же обязательству. Действительным ограничением суверенитета государства являются только международные акты (конвенции, хартия Объединенных Наций и т. п.), так как такими актами государство ограничивает свои права в отношении других государств.).
Индивидуалистическая теория права выше всего ценит свободу личности, но понимает эту свободу в чисто негативном смысле, как право на неприкосновенность личной сферы, право на невмешательство государства в эту сферу (Еллинек определяет эту свободу, как "свободу от государства" ("Freiheit vom Staat"), см. его "System der subjektiven offentlichen, Rechte", 2 изд. 1905, гл. VIII: Der negative Status.). Но, как уже отмечено выше, теория государственного невмешательства и так называемое манчестерство должны быть в наше время окончательно сданы в архив истории. Им противоречит ход политической эволюции всех стран за последние 60-70 лет. Общественный прогресс повсеместно принимает форму усложнения и укрепления социальных связей между людьми: число нитей, связывающих личность с обществом, всё растет и связи эти становятся всё более неразрывными. Неизбежным результатом этого процесса является {171} всё усиливающееся и распространяющееся вширь и вглубь вмешательство государства в жизнь и работу каждого гражданина - в хозяйственной, социальной и культурной сфере. Процесс этот протекает со стихийной силой повсеместно, независимо от того, на какой политической платформе стоят люди, имеющие в данной стране власть, и какие научные теории преподаются в местных университетах.
В противоположность индивидуализму, социальная теория права видит в личности не обладателя прав, которые нужно защищать от каких-то поползновений, а носителя определенной социальной ценности. Долг личности - осуществить эту свою ценность, ее право - быть поставленной в условия, в которых она может в полной мере их осуществить. Долг государства - создать такие условия. С точки зрения социальной теории, свобода личности состоит не в ее праве на замыкание и изоляцию, - хотя бы с целью спокойного бездействия, - а в праве быть поставленной в условия, при которых она может выполнить свои социальные функции.
Но следует ли проводить в данном отношении принципиальное различие между законами природы и нормами права? Тот факт, что правила права имеют своей задачей воздействовать на человеческое поведение, не составляет принципиального отличия правовых норм от других видов законов и правил. Например, законы техники, основанные на объективных данных физики, химии, механики, гидростатики и т. д., предписывают инженерам своего рода "правила поведения". Они обязывают строить дом или управлять машинами определенным образом - иначе дом обрушится, а машина остановится. То же наблюдается и в других областях. Например, медицина выводит из данных анатомии и физиологии ряд {158} правил, которым должен, под страхом болезни и смерти, следовать человек. Не следует признавать нормы права принципиально отличными от правил техники и медицины только потому, что они формулируются имеющими власть людьми и чаще всего облечены в форму императивных предписаний.
Различие между обоими видами норм не принципиальное, а только в степени осознанности их объективно-обязательного характера. Формулируя "закон природы", человек безропотно признает себя ее рабом - робким наблюдателем фактов, на которые он бессилен воздействовать. Но законодатель, составляя параграф юридического кодекса, мнит себя господином над фактами. Он волен требовать, чего захочет, - sic volo, sic jubeo, - и может казнить за неисполнение своего приказа. Однако, с теоретической точки зрения, законодатель так же зависим от фактов и законов природы, как натуралист. История учит нас, что ни один деспот не в силах окончательно повернуть ход социального развития, хотя он, к сожалению, может на продолжительный срок его задержать.
Правила техники - нормы поведения, согласного с законами механики; правила медицины - нормы поведения, согласного с законами патологии; правила права нормы поведения, согласного с законами социальной науки. Являясь по форме "велениями", все эти виды правил являются в действительности такими же "фактами", каковыми являются и законы природы (В этом вопросе защищаемое мною учение резко расходится с теорией выдающегося современного государствоведа Ганса Кельсена, изложенной в его многочисленных трудах по теории права и государства. В появившейся в 1928 году в Германии работе "Der Soziologische und der Juristische Staatsbegriff" (Tubingen, 1928, стр. 75) Кельсен говорит, что "противоположение долженствования бытию есть методологическая основа общественных наук". Ту же мысль он развивает в более новом труде, появившемся уже в Америке: "Те же элементы, связанные между собой согласно принципу причинности, являются "природой", а связанные другим, именно нормативным принципом, составляют "общество" ("Society and Nature. A sociological Inquiry", Чикаго, 1943, стр. VII). "Природа и общество - две коренным образом различные системы понятий" (там же, стр. 265). Из этого Кельсен выводит невозможность "естественного права" (там же, стр. 265-266). Противоположение социологического и юридического методов мы находим также у Макса Вебера "Wirtschaft und Gesellschaft", стр. 368).).
{159} Возможно и другое возражение против социальной теории права: ее могут упрекнуть в ненаучном "финализме", т. е. в подчинении фактов социальной жизни сознательным целям. Однако, я далек от утверждения, будто цель является определяющимся моментом в жизни личности или в жизни общества. Сочетание людей в группы происходит не в порядке осуществления каких-либо осознанных целей: оно вызвано объективными фактами бытия и теми имманентными свойствами человеческой природы, которые в процессе социальной эволюции развиваются в результате этих фактов. Равным образом, социальная теория отнюдь не требует от человека, чтобы он жил ради общества и подчинял свои интересы интересам общества. Она лишь констатирует, что общение с себе подобными является доминирующим фактом в жизни каждой личности.
Многим из нас трудно отвергнуть доктрину индивидуализма, на идеях которой все мы выросли, в виду ее великой и живительной роли в прошлом.
Историческая заслуга индивидуализма в том, что он был здоровой реакцией личности против нездорового государственного уклада. Но как только установился свободный демократический строй, индивидуализм становится помехой для социального прогресса. Индивидуализм породил демократию, но он своему детищу больше не нужен.
Лучшей иллюстрацией этого является политическая {160} эволюция Соединенных Штатов. Независимость Штатов была завоевана в результате восстания против деспотического и близоруко-меркантильного режима короля Георга III, а федеральная конституция была выработана под сильным влиянием индивидуалистических теорий, находивших мощную эмоциональную поддержку в господствующих в народе политических настроениях. Поэтому при выработке конституции были приняты все возможные меры для защиты прав отдельных штатов против центральной власти и для защиты граждан против возможности возрождения новой формы деспотизма. Для этой цели в конституции была введена система разделения властей, а права федерального правительства были строго ограничены. Но как только свобода была завоевана, и то, и другое оказалось тормозом для дальнейшего прогресса страны : и если, тем не менее, страна бурно двигалась и движется вперед, то лишь благодаря тому, что и то и другое всё меньше и меньше соблюдается.
В настоящее время в практике государственной жизни Америки разделение властей носит весьма условный и далеко неполный характер (Конгресс, в особенности в лице своих комиссий, имеет теперь очень значительное влияние на исполнительную власть. В то же время политика президента имеет определяющее значение в области законодательства, так как законодательная инициатива почти всецело перешла к правительству. Таким образом, принцип разделения властей в отношении законодательной и исполнительной власти остается в силе лишь в том, что министры по прежнему не ответственны перед Конгрессом (что является наиболее спорным элементом в государственном строе Соединенных Штатов). Что касается судебной власти, то со времени верховного судьи Маршала (1800-1836) она доминирует как над законодательной, так и над исполнительной властью. Можно, наконец, отметить, что разделение между судебной и административной властью также потеряло свою четкость с учреждением в Вашингтоне множества присутствий, комитетов и комиссий, имеющих так наз. "квази-судебные полномочия". См. об этом в цитированном выше труде В.. Pound, "Administrative Law".). Наряду с этим, власть {161} федерального правительства непрерывно расширяется. С 1830-ых годов все наиболее даровитые президенты, - Джэксон, Линкольн, оба Рузвельта, - содействовали этой эволюции, а эластичное толкование конституции Верховным Судом сделало возможным то, что она протекала почти без потрясений государственного организма (Американский юрист Роско Паунд в своем курсе административного права дает интересный анализ взаимного проникновения начал частного и публичного права, происходящего в результате внутренней эволюции функций государства. "Идея справедливости, - говорит он, созданная абстрактным индивидуализмом трех прошедших столетий, уступает место идеалу социальной справедливости, который медленно оформляется в нынешнем веке" ("Administrative Law", Pittsburgh, 1942, стр. 36). Он отмечает также метаморфозу принципа разделения властей. "Неувязка между судебной и административной властью была в наибольшей степени вызвана ошибочной попыткой довести идею разделения властей до ее логического предела... Однако, здравый юридико-политический смысл Джона Маршала уже давно заметил, что есть проявления государственной власти, классификация которых сомнительна и которые могут быть с одинаковым правом отнесены и к судебной, и к административной власти" (стр. 40).).
В наши дни в Америке индивидуализм и теория государственного невмешательства стали лозунгами реакционных кругов населения. Знаменательно в этом отношении, что возникшая в 1930-ых годах организация самых ожесточенных противников реформ Рузвельта назвала себя "Лигой Свободы" и что последним идеологом индивидуализма в Америке оказался президент Гувер, имя которого в глазах прогрессивных кругов является символом реакции и паралича власти.
Наконец, против защищаемой мною теории приходится слышать еще одно возражение: говорят, что обязанность, долг - понятия по преимуществу нравственного порядка и что поэтому обоснование идеи права на понятии социального долга приводит к смешению права с моралью, к замене юриспруденции этикой.
{162} Следует, однако, подчеркнуть, что изучаемая здесь социальная концепция права лишена всякой сентиментальности или прекраснодушного морализма. Для того, чтобы не давать даже внешних поводов для этого упрека, я устранил термин "солидарность", - понятие, на котором, как известно, первоначально строил свою систему Леон Дюги. Впрочем, и Дюги настаивает на том, что социальная солидарность - не лозунг, как евангельская любовь или республиканское братство, а факт, стоящий вне плоскости морали (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, p. 23-24. Сам Дюги впоследствии заменил "солидарность" тяжеловесным термином "Interdependance sociale" (см. его "Traite de droit constitutionnel", Paris, 1911).). Всё же термин "солидарность" кажется мне неудачным по тем политическим ассоциациям, которые он невольно вызывает, и неточным по своему прямому смыслу. Ведь между отдельными членами общества, например, между двумя конкурентами, может и не быть солидарности.
Социальный долг личности есть "категорический императив" права. Но это основано не на соображениях нравственного порядка - не на том, что служение интересам общества есть благо, а лишь на том, что такое служение полезно для общества, а следовательно, в конечном результате, и для составляющих общество индивидов. Социальная концепция права не проповедует самопожертвования. Поэтому упрекать эту теорию в морализировании было бы совершенно неуместно.
Далее - и это важнее всего - социальный долг личности, на котором по этой теории строится здание права, есть не нравственный долг, а юридическая обязанность. Различие между обоими видами обязанности очень отчетливо формулировано в известной теории Л. И. Петражицкого. По его теории, юридическая обязанность есть "императивно-аттрибутивная норма": она закреплена за лицом, в пользу которого она должна быть {163} выполнена, как право этого лица. Между тем, обязанность нравственная есть норма просто императивная одностороннее веление, адресованное исключительно к лицу обязанному и не создающее никаких прав у лица, в пользу которого обязанность должна быть выполнена (Л. И. Петражицкий. "Теория права и государства". Изд. 2-е, СПБ. 1909-1910, т. I, стр. 49-62.). Упрек, будто социальная теория смешивает право с нравственностью, был бы заслужен только в том случае, если бы она отрицала закрепленность обязанности одного лица за другим в качестве его права.
От упрека в морализме, пожалуй, не может вполне уйти Дюги, который в своей теории совершенно устраняет понятие субъективного права и пытается заменить его понятием "юридического положения" (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 146-148, 177-180.). Однако, как мне кажется, нет ни надобности, ни возможности вовсе устранить понятие субъективного права, так как субъективное право есть весьма реальный и необходимый элемент каждого двустороннего юридического отношения. Не следует только видеть в нем центр тяжести и на нем строить всю систему объективного права (Понятие субъективного права имеет наибольшее значение в праве гражданском, но и публичное право не может без него обойтись. Доктрина естественного права видела в субъективных публичных правах "прирожденные и неотъемлемые права личности", которые должны уважать правители. Но в действительности публичные субъективные права являются притязаниями, основанными на принятых на себя государством обязанностях. Если законом установлена свобода печати, то каждый гражданин имеет субъективное право издавать газеты и книги и свободно выражать в них свои мнения. Но это субъективное право вытекает из нормы права объективного - закона о свободе печати, - а не наоборот, свобода печати вытекает из врожденного права человека свободно выражать свои мысли. Поэтому государство всегда сохраняет за собой право ограничить или временно отменить свободу печати, если оно по обстоятельствам момента находит необходимым это сделать. Конституционные гарантии не лишают государство этого права, но лишь устанавливают процедуры и формы, в которых такие ограничения могут быть введены. Притом конституционные гарантии и сами могут быть отменены в порядке, установленном для изменения конституционных законов. В Основном законе Германской Союзной республики 1949 года, который начинается с традиционного перечисления прав личности (ст. 1-17), мы находим ст. 18, согласно которой всякий, кто "злоупотребляет свободой печати, свободой собраний и т. д. для борьбы против свободного демократического строя, утрачивает эти права". Эта статья, очевидно, введена для того, чтобы правительство могло энергично бороться против партий и групп, обнаруживших тенденции к тоталитаризму. Но всё же знаменательно, что здесь в самом тексте конституции признано, что священные и неотъемлемые права личности являются в известных случаях отъемлемыми.).
{164} Конститутивным элементом в юридическом отношении является обязанность; субъективное право есть лишь санкция исполнения этой обязанности. Господствующие в науке права и отчасти в политике учения переворачивают это соотношение вверх дном, усматривая задачу и цель правопорядка в гарантировании субъективных прав. В действительности, такой целью может служить только исполнение обязанностей, так как созидательным моментом в социальной жизни является не право, а обязанность. Исполнение обязанностей - цель, защита прав - только средство (В этом пункте защищаемая мною теория сходится с учением Кельсена. "Чистое учение о праве, - говорит он, - мыслит субъективное право лишь как особую форму и персонификацию права объективного. Оно отказывается от субъективизма в понимании права,... от того адвокатского подхода, который рассматривает право только с точки зрения интереса данной стороны, т. е. оценки права, исходящей лишь из того, что оно дает отдельной личности" (Reine Rechtslehre, 1934, стр. 60). В другом месте Кельсен указывает на психологическую и логическую невозможность приоритета субъективных прав пред правом объективным. "Без права не может существовать никаких прав" ("General Theory of Law and State", Кэмбридж, 1945, стр. 79).).
Коллектив может существовать только при условии, {165} что составляющие его личности исполняют свои обязанности, и объективное право имеет своей целью обеспечить исполнение этих условий. Но и личностям должна быть гарантирована возможность исполнять свои социальные обязанности. Если рабочий не будет получать достаточного вознаграждения, не будет иметь досуга или останется без врачебной помощи, то он не сможет продуктивно работать, сохранить свое здоровье, дать образование своим детям и т. д., т. е. не сможет выполнить своих социальных обязанностей. Если ребенок останется без ухода, без образования, без профессиональной подготовки, то он никогда не сможет выявить свои способности на пользу общую. Если публицист будет связан цензурой, он не сможет честно и ярко писать, и статьи его будут бесполезны для прогресса. Если гражданин лишен права свободно передвигаться, избирать себе занятие по своим наклонностям, общаться с другими гражданами в собраниях и союзах, активно участвовать в управлении государством и иметь контроль над органами правительства, то он не может выполнить свое социальное назначение.
Личность должна быть поставлена в условия, в которых она может осуществить все свои возможности, проявить все свои способности, применить все свои силы, - дать всё, что она способна дать. Личные права - гарантии этой возможности.
Глубокий смысл имеют слова Огюста Конта, которые цитирует Дюги:
"Решающим моментом социального возрождения явится замена прав обязанностями с целью лучшего подчинения личности задачам общежития. Пока государственная власть видела источник своих прав в воле Божества, люди не могли обладать правами в истинном смысле этого слова. Чтобы бороться с этой теократической теорией власти, метафизика {166} последних пяти столетий создала понятие предполагаемых прав человека, которые, однако, имели лишь негативную функцию. Когда этим правам пытались дать органическое назначение, они тотчас же обнаруживали свою анти-социальную сущность, состоявшую единственно в утверждении индивидуальности. У каждого есть обязанности в отношении всех, но никто не имеет иного права, кроме права всегда исполнять свой долг" (Auguste Comte. "Politique positive", изд. 1842 "'Года, т. II, стр. 361. Ту же мысль, выраженную более кратко, но почти в тех же словах, мы встречаем уже у Фихте. "Человек, - говорит он, - имеет право быть поставленным в условия, при которых он может выполнять свои обязанности" (цит. у G. Gurwitsch. "Kant und Fichte als Rousseau-Interpreter", "Kant-Studien", Bd. XXVII S. 163).).
{167}
СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ГОСУДАРСТВА
В применении к понятию государства, индивидуалистическая теория права приводит к столкновению двух суверенитетов, которые друг друга исключают. С одной стороны, эта теория твердо стоит на основе Декларации прав человека и гражданина с ее священными, неотъемлемыми и непогашаемыми давностью правами личности. Но в то же время она, со времен Бодэна, признает за государством неограниченный суверенитет. Таким образом, по индивидуалистической теории оказывается, что гражданин обладает неприкосновенными правами, а государство неограниченной властью. Согласовать эти два утверждения так же немыслимо, как невозможно одновременно построить броненосец, непроницаемый ни для одного снаряда, и пушку, способную пробить всякую броню.
Это внутреннее противоречие индивидуалистического учения о государстве нашло свое крайнее выражение в системе Жан-Жака Руссо. Руссо был истинным властителем дум своего времени и авторы французской Декларации прав считали его своим учителем (Лучший русский знаток Руссо Г. Д. Гурвич видит основу громадной популярности Руссо в том, что он первый поднял знамя "борьбы против интеллектуализма, приведшей к открытию самостоятельности этического начала" ("Руссо и Декларация прав", Петроград, 1918, стр. 46). "Уже первый Discours, говорит Гурвич, - всецело посвящен этой борьбе; в этом его внутренняя глубина и причина того громадного впечатления, которое этот, по внешности крайне поверхностный, трактат произвел на современников. Под парадоксальной формой нападок на науки и искусства таилась новая и глубочайшая по своему значению мысль: знание не приводит к добродетели; истина и добро не одно и тоже. Удар был прямо направлен против самого сокровенного убеждения эпохи просвещения, насквозь проникнутой односторонним интеллектуализмом; внешней рационалистической культуре впервые была противопоставлена культура внутренняя, моральная" (стр. 46 прим.).). Самое {168} выражение "права человека и гражданина" несомненно является отголоском идеологии Руссо ("Человек" есть воспетый Руссо "человек в естественном состоянии", а "гражданин" - человек, ставший в результате Общественного договора членом государства.). Между тем, по теории этого вдохновителя Декларации прав, государственная жизнь начинается с Общественного договора, - символического акта, состоящего в полном и безусловном отчуждении гражданином всех своих прав в пользу государства:
"Условия (Общественного договора), - говорит Руссо, - если правильно понять их, сводятся к одному, а именно к тотальному отчуждению каждого участника со всеми его правами в пользу общества".
"Более того, - говорит он далее, - так как отчуждение производится без всяких условий, объединение становится столь совершенным, каким оно только может быть, и ни один из участников не может больше ничего требовать. Государство в отношении своих сочленов является хозяином всего, что им принадлежит" ("Contrat social", I, 6, 9.).
Как примирить эти тезисы революционного первоучителя Руссо с заявлением Ст. 1 Декларации, что "правительство учреждено с целью обеспечить Человеку {169} пользование его естественными правами", т. е. именно теми правами, которые, по учению Руссо, человек без остатка передал государству по Общественному договору? Как согласовать Ст. 35 Декларации ("Когда правительство нарушает права Народа, то восстание является для Народа и для каждой части Народа самым священным из прав и самой необходимой из обязанностей") с тезисом Руссо, что гражданин "не может ничего требовать" от государства? (Г. Д. Гурвич пытается примирить это противоречие, но эта попытка, кажется мне, является искусственной. "Выставленное Руссо требование отчуждения всех "прав" индивида в пользу общественного целого, - говорит Гурвич, - есть лишь отказ от инстинктивного естественного права в пользу разумного" (ук. соч., стр. 34). И поэтому "весь социальный договор в конечном итоге имеет только одну цель: утверждение неотчуждаемых естественных прав индивида" (ук. соч., стр. 37). ).
Это неразрешимое внутреннее противоречие индивидуалистической доктрины наложило свою печать на ход французской революции и привело к идеологическим шатаниям у сменявшихся у власти революционных партий. "Французская революция, - как правильно отметил Анри Мишель, - была одушевлена крайним индивидуализмом, но вместе с тем и крайним этатизмом (Теперь мы сказали бы "тоталитаризмом". ), сама того не замечая и даже не подозревая, что в этом может быть какое-либо противоречие" (Henri Michel. L'idee de l'Etat, Paris, 1896, p. 617.).
Противоречие это, конечно, не могло ускользнуть от внимания позднейших государствоведов, но оно всё же налицо и во многих более новых учениях о природе и задачах государства. Достаточно упомянуть теорию "самоограничения", выдвинутую таким глубоким теоретиком государства, как Георг Еллинек. По этой теории, государственная власть первоначально обладает полным {170} суверенитетом, но она сама себя ограничивает признанием неприкосновенных прав и вольностей граждан. Таким образом, по этой теории государство оказывается Прометеем, который сам себя по своей охоте сковал и, очевидно, может при желании себя снова расковать (Когда абсолютный монарх октроирует конституцию, он налагает на себя определенные ограничения, от которых он уже не может самовольно освободиться. Но когда, по теории самоограничения, государство, как таковое, себя ограничивает, то оно в силу своего суверенитета может эти ограничения снова отбросить. Разница в том, что монарх принимает обязательства в отношении государства, органом которого он является, а государство, по теории Еллинека, налагает на себя обязательства в отношении себя самого. Между тем, это является логическим абсурдом, так как никто не может быть одновременно должником и кредитором по одному и тому же обязательству. Действительным ограничением суверенитета государства являются только международные акты (конвенции, хартия Объединенных Наций и т. п.), так как такими актами государство ограничивает свои права в отношении других государств.).
Индивидуалистическая теория права выше всего ценит свободу личности, но понимает эту свободу в чисто негативном смысле, как право на неприкосновенность личной сферы, право на невмешательство государства в эту сферу (Еллинек определяет эту свободу, как "свободу от государства" ("Freiheit vom Staat"), см. его "System der subjektiven offentlichen, Rechte", 2 изд. 1905, гл. VIII: Der negative Status.). Но, как уже отмечено выше, теория государственного невмешательства и так называемое манчестерство должны быть в наше время окончательно сданы в архив истории. Им противоречит ход политической эволюции всех стран за последние 60-70 лет. Общественный прогресс повсеместно принимает форму усложнения и укрепления социальных связей между людьми: число нитей, связывающих личность с обществом, всё растет и связи эти становятся всё более неразрывными. Неизбежным результатом этого процесса является {171} всё усиливающееся и распространяющееся вширь и вглубь вмешательство государства в жизнь и работу каждого гражданина - в хозяйственной, социальной и культурной сфере. Процесс этот протекает со стихийной силой повсеместно, независимо от того, на какой политической платформе стоят люди, имеющие в данной стране власть, и какие научные теории преподаются в местных университетах.
В противоположность индивидуализму, социальная теория права видит в личности не обладателя прав, которые нужно защищать от каких-то поползновений, а носителя определенной социальной ценности. Долг личности - осуществить эту свою ценность, ее право - быть поставленной в условия, в которых она может в полной мере их осуществить. Долг государства - создать такие условия. С точки зрения социальной теории, свобода личности состоит не в ее праве на замыкание и изоляцию, - хотя бы с целью спокойного бездействия, - а в праве быть поставленной в условия, при которых она может выполнить свои социальные функции.