И далее:
"В нынешнем английском понимании все права и свободы сводятся к господству закона: они являются не субъективными правами, а частью объективного права" (Ук. соч., стр. 29.).
Это определение Еллинека всецело подтверждается в том истолковании, которое дается английскому режиму свободы в известном - в свое время очень популярном и в России - труде Дайси, "Введение в изучение английской конституции" (А. V. Dicey, "Introduction to the study of the law of the constitution", 18th ed., 1915. Русский перевод этой книги входил в состав популярной "Библиотеки для самообразования" (пер. под ред. проф. П. Г. Виноградова, 2-е изд., Москва, 1907).). Так, например, {129} неприкосновенность личности гарантируется в Англии актом Habeas corpus, т. е. процессуальным правилом, обеспечивающим быструю судебную проверку всякого ареста. Свобода печати, существующая с 1691 года, вытекает из правил о порядке преследования за клевету (libel): возможность такого преследования составляет единственное законное ограничение свободы печати. Такой же характер носят издавна существующие в Англии свободы союзов, собраний и т. д. В теории и практике английского государственного права свобода не есть субъективное право гражданина, а, по выражению Дайси, "лишь коррелат допустимого по закону стеснения личности" (Дайси, "Государственное право Англии", русск. пер., изд. 2-е, Москва, 1907, стр. 136. При этом, как признает голландский ученый начала XX века Краббе, "только в Англии со времени революции 1689 г. осуществлена в жизни идея суверенитета права" (Krabbe, "Die Lehre von der Rechtssouweranitat"). "В Англии, - говорит в недавно появившемся блестяще написанном этюде о "духе английского права" Густав Радбрух, - не существует "каталога торжественно провозглашенных прав человека и гражданина... Свобода и права личности неразрывно вплетены в ткань common law, притом не в форме голых прокламаций, а вместе со всеми существующими для их охраны практическими методами, и таким образом поставлены под защиту судьи"... Именно поэтому "Англия является в особом и образцовом смысле правовым государством" (см. Gustav Radbruch. "Der Geist des englischen Rechts", 2. Aufl. Heidelberg, 194,7, SS. 34-35, 32).).
В связи с этим, получает свое объяснение и отмеченная в начале этой работы особенность английского словоупотребления. Английский юридический язык избегает той неточности в обозначении основного юридического понятия, которая свойственна языкам других культурных народов: на этом языке не приходится путем сложных определений устанавливать различие между "правом в субъективном смысле" (right) и "правом в объективном смысле" (law), и это исключает всякую возможность смешения этих понятий. В то же время английская терминология не может внушить ложное {130} представление, будто объективное право есть лишь совокупность субъективных прав. Но вместе с тем это английское law, которое не сулит гражданам никаких священных и неотъемлемых прав, лучше и действительнее ограждает их личную свободу, нежели декларации прав государств континентальной Европы. Так английская "народная мудрость" в созданном ею языке избегает ошибок индивидуалистической теории права, а английская государственная мудрость избегает их в практике общественной жизни.
Каково значение деклараций прав на их родине, т. е. в Соединенных Штатах? Мы должны тут различать между декларациями, входящими в состав конституций отдельных штатов, и "Биллем о правах", который является частью федеральной конституции ("Билль о правах" - общеупотребительное неофициальное обозначение первых десяти поправок к американской федеральной конституции, принятых в 1793 г.). Штатные декларации большой роли не играют и большинство американцев даже не знает их содержания. Но Билль о правах, как и всю федеральную конституцию, все американцы знают с малолетства и искренне почитают. К тому же, этот американский Билль о правах несомненно играет вполне реальную и благотворную роль в правовой жизни страны.
Но значение американского Билля о правах, так же как значение европейских Деклараций прав, - чисто психологическое. Если Билль о правах содействует господству режима свободы в Америке, то лишь благодаря тому, что американцы твердо усвоили принципы старого английского Common law (обычного права), а в некоторых отношениях пошли еще дальше англичан в гарантиях правового строя. В Соединенных Штатах, как в Англии, действует Habeas corpus, правила о libel и, главное, - еще больше, чем в Англии, - укреплен {131} суверенитет судебной власти. Как известно, в Америке суд имеет право - и довольно широко пользуется этим правом - отменять законы, штатные и федеральные, если эти законы, по толкованию суда, несогласны с конституцией (Распространено мнение, будто это право принадлежит только Верховному Суду Соединенных Штатов в Вашингтоне. Но в действительности его имеет каждый американский судья и оно может быть осуществлено по любому, даже самому незначительному делу. Значение Верховного Суда в этом отношении лишь в том, что он является высшей инстанцией, на решения которой нет апелляции.).
Это право американских судов (которого английские суды не имеют) было впервые провозглашено Верховным судьей Джоном Маршалом в решении Верховного Суда Соединенных Штатов по делу Marbury v. Madison, вынесенному в 1803 году (l Cranch 137 (т. е. сборник решений изд. Крэнча, т. I, стр. 137). Мотивы этого исторического решения носят весьма упрощенный характер. Маршал ограничивается указанием, что конституционный закон имеет большую силу, нежели обыкновенный, и что поэтому, в случае разногласия между обоими, второй должен быть признан недействительным. Однако, он не останавливается на вопросе о том, почему именно суду, а не Конгрессу, принадлежит право безапелляционно устанавливать наличие такого разногласия. См. Ch. G. Haines, "The American Doctrine of Judicial Supremacy", 2nd ed.). Ни один из американских президентов - а среди них было немало властных и своевольных людей - не пытался нарушить этот неписаный закон, составляющий краеугольный камень американской государственности. В 1937 году Франклин Рузвельт, встречая оппозицию своим реформам со стороны Верховного Суда, сделал попытку путем специального закона увеличить число судей, чтобы обеспечить в нем более либеральное большинство. Но это встретило бурю негодования в самых широких кругах населения, несмотря на то, что народ сочувствовал реформам Рузвельта и незадолго перед тем подавляющим {132} большинством переизбрал его президентом. Рузвельту пришлось уступить и взять обратно внесенный им билль (Общепризнанный авторитет Верховного Суда недавно получил яркое подтверждение в деле о секвестре сталелитейной промышленности, разрешенном судом 2 июня 1952 года. В апреле 1952 г. президент Труман наложил секвестр на все предприятия по изготовлению стали, оцениваемые в шесть миллиардов долл., с целью предотвратить забастовку рабочих, угрожавшую обороноспособности страны. Представители сталелитейных компаний немедленно обратились в федеральный суд с ходатайством о наложении "запрещения" (injunction) на изданный президентом акт о секвестре. Участковый судья Пайн, выслушав объяснения сторон, удовлетворил это ходатайство, но исполнение его решения было приостановлено до решения дела Верховным Судом. При слушании дела в Верховном Суде судьи, по американскому обычаю, вмешивались в речи сторон и задавали им вопросы, и между судьей Джэксоном и исп. об. министра юстиции Перельманом произошел следующий любопытный диалог: Джэксон: "Если сегодня президент секвеструет предприятия, чтобы обеспечить удовлетворение требований рабочих, а завтра наложит секвестр, чтобы воспрепятствовать удовлетворению таких требований, то где и когда эти вопросы кончатся?" Перельман: "Все вопросы кончаются в этом судебном зале". Верховный Суд утвердил решение судьи Пайна о незаконности секвестра и президент Труман в тот же день дал распоряжение министру торговли возвратить предприятия частным владельцам. Недаром Радбрух называет Верховный Суд Соед. Штатов "самым могущественным судом в мире" (ук. соч., стр. 40).).
Таким образом, в Соединенных Штатах, как и в Англии, свобода граждан обеспечивается не признанием за ними субъективных прав, а установленной формой государственного строя и традиционным принципом суверенитета суда (Суверенитет суда проявляется в Америке не только в роли суда, как верховного блюстителя конституции, но и во всём укладе правовой жизни. В Соединенных Штатах, как и в Англии, гражданское право основано преимущественно не на законах, а на судебных решениях. Естественно, что и наука права здесь ориентирована не на законодателя, а на судью. Это относится не только к гражданскому и конституционному праву, но также и к философии права. Самым выдающимся представителем философии права в Америке является в наше время бывший профессор Гарвардского университета Роско Паунд. В предисловии к одной из его книг известный американский процессуалист Джон Вигмор отмечает, что Паунд первый американский юрист, который может основываться в своих исследованиях на исчерпывающем знакомстве со всеми системами европейских мыслителей (Roscoe Pound. Administrative law. Its growth, procedure and significance. Pittsburgh 1942, Forward). Но знание философских теорий соединяется у Паунда с "исключительным знакомством с историей права и судебной практикой Англии и Соед. Штатов" (там же, стр. X). При этом Вигмор отмечает уменье Паунда применять самые отвлеченные философские понятия и доктрины к "каждодневным аспектам права и судоговорения", что дает ему право говорить о "гениальности Паунда, как практического философа" <стр. IX). Как упомянуто выше, Роско Пунд - профессор. Но не лишено интереса, что в предисловии к другому труду Паунда его называют "членом группы выдающихся юристов-социологов 20-го века в Америке, в которую входят Холмс, Брандайс, Кардозо, Хэнд и Франкфурте?" (Roseoe Pound. Contemporary juristic theories, 1940, стр. VII). Среди членов этой группы четыре судьи - Оливер Вендель Холмс, Луи Брандайс, Бенжамин Кардозо, Лернэд Хэнд - и кроме самого Паунда еще только один профессор Феликс Франкфурте?, который, впрочем, с 1939 года стал членом Верховного Суда. Федеральным судьей является также один из популярнейших авторов в области общих вопросов права - Джером Франк.).
{133} Наряду с гипертрофией субъективных прав, нашедшей выражение в системе Деклараций прав человека и гражданина, индивидуалистическая теория грешит еще одним неисправимым пороком: последовательным и неизбежным выводом из этой теории является принцип ограничения прав государства и требование государственного невмешательства в различные области общественной жизни (Если индивидуалистическая доктрина, - говорит Дюги, - может определить, чего не должно делать государство, то она не может налагать на государство положительных правовых обязанностей, например, обосновать его обязанность оказания социальной помощи (L. Duguit. "Traite dv, droit constitutionnel". Париж, 1911, т. I, стр. 13).).
{134} Если строить теорию права на наделении лиц максимальным количеством прав, то совершенно ясно, что рано или поздно эти права должны начать сталкиваться с правами государства. А тогда неизбежно придется стеснять и ограничивать одну или другую сторону. Так и случилось с построенной на индивидуалистическом принципе теорией государства: положив весь свой пафос на провозглашение и защиту прав личности, пришлось строить понятие идеального государства, основанное на максимальном ограничении его обязанностей и прав. Ведь если считать задачей правопорядка наделение индивида правами, то, очевидно, чем меньше прав дать государству, тем больше прав останется у личности. Чем бессильнее государственная власть, тем крепче незыблемые права гражданина.
Еще в XVIII веке французский государственный деятель маркиз д'Аржансон провозгласил лозунг: Pour gouverner mieux, il faut gouverner moins. (Чтобы управлять лучше, надо управлять поменьше). В 1792 году выдающийся немецкий мыслитель и государственный деятель Вильгельм Гумбольдт выпустил трактат под заглавием "Идеи к опыту определения границ деятельности государства" (Wilhelm v. Humboldt. Ideen zu einem Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen (1792).). Этому голосу из Пруссии вторят знаменитые французские либералы эпохи Реставрации и Июльской монархии - Бенжамен Констан, Токвиль и др. И, наконец, индивидуалистическая теория государства достигает своего апогея в учениях английских философов-позитивистов Дж. Ст. Милля и в особенности Герберта Спенсера.
По этому учению, государство признается не более, чем необходимым злом, и основным принципом либеральной политики объявляется строжайшее ограничение его функций. Известный труд Спенсера "Социальная статика" всецело посвящен доказательствам того, что {135} государство не должно заниматься ни регулированием торговли, ни попечением о бедных, ни колонизацией, ни санитарным надзором, ни народным образованием, ни даже почтой и чеканкой монеты (Herbert Spencer. "Social Statics". Первое ИЗД. 1850. ). О недопустимости социального законодательства Спенсер не упоминает только потому, что в 1850-ых годах о нем еще никто не думал. Зато в вышедшей в 1890-ых годах брошюре под характерным заглавием "Человек против государства" Спенсер вполне последовательно распространяет свое вето и на эту функцию государства (Herbert Spencer. "The Man v. the State". Первое издание 1884 года. В состав этой книги вошла известная статья Спенсера "Грядущее рабство", в которой дается резкая критика социализма. См. также его "Основы этики", часть IV, "Справедливость". В русской юридической литературе есть специальная работа, посвященная учению Спенсера о праве и государстве-А. С. Гольденвейзер. "Герберт Спенсер. Вопросы свободы и права в его философской системе", Петербург, 1904.).
С точки зрения индивидуализма, единственная задача, которая остается для государственной власти, есть защита свободы, безопасности и справедливости, и единственными допустимыми органами власти являются армия, полиция и суд.
Фердинанд Лассаль очень остроумно определил эту либерально-индивидуалистическую конструкцию, как "идею государства - ночного сторожа" ("Буржуазия, - говорит Лассаль, - понимает моральную цель государства исключительно в том, что оно охраняет свободу отдельного лица и его собственность. Господа, это идея есть идея ночного сторожа, потому что она представляет себе государство в образе ночного сторожа, вся функция которого состоит в том, чтобы оберегать от грабежа и разбоя... Если буржуазия пожелала бы последовательно довести эту мысль до .конца, то ей пришлось бы признать, что не будь на свете разбойников и грабителей, то не было бы надобности в государстве". Но по представлению четвертого сословия, "задача государства не в том только, чтобы охранять личную свободу и собственность, которые по идеям буржуазии уже существуют у человека, когда он становится членом государства, а, наоборот, в том, чтобы путем объединения людей дать им возможность ставить себе такие цели и достигнуть такой степени умственного развития, власти и свободы, какая была бы им совершенно недоступна в качестве отдельных лиц" (Ferdinand Lassalle, "Arbeiter-Programm". Издание под ред. Э. Бернштейна, Берлин, 1919, стр. 42-43).).
{136} Оказывается, однако, что он еще слишком умерен в своем сарказме: знаменитый французский историк, теоретик искусства и философ Ипполит Тэн, уже без всякой иронии, называет государство "сторожевой собакой" и советует "держать его на цепи и в конуре" ("Будем остерегаться роста государства и не допустим, что оно стало чем-либо иным, чем сторожевой собакой... Будем кормить его, чтобы оно защищало нас от волков, но не дадим ему касаться мирных задач. Аппетит явился бы у него во время еды и оно само бы скоро стало волком, притом самым опасным из волков - волком в нашем доме. Надо держать его на цепи и не выпускать из конуры" (Hyppolite Taine, "La Revolution", ed. 1885, т. III, стр. 136).).
Не приходится подробно доказывать, что политическое развитие всех государств мира за последние пятьдесят лет находится в непримиримом противоречии с этой теорией государства. Функции правительств не только не уменьшаются, но растут и усложняются с каждым годом. Жизнь бесповоротно разошлась с индивидуалистической доктриной. В сфере практической политики эта доктрина уже давно свернула свои знамена. Остается сделать из этого соответственные выводы для теории.
{137}
СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ИДЕЯ ПРАВА
Начиная со второй трети XIX-го века, против индивидуалистической теории права и государства раздаются голоса критики из лагеря социалистов.
Социализм исходит из признания одних политических прав недостаточными для благосостояния и счастья народных масс. Но исправить ошибку индивидуалистов он пытается тем, что развивает дальше их же идею - идею наделения "человека и гражданина" субъективными правами. Социалистическая концепция права повторяет ошибочное представление, по которому право основано на правах, и лишь вносит в него мнимый корректив, распространяя содержание этих прав на новую область область экономики (Говоря о социалистической концепции права, я, разумеется, не имею в виду того, что называют правом и наукой права в коммунистических странах. Вспоминаю интересный доклад проф. Н. С. Тимашева на Съезде русских зарубежных юристов в 1922 г. в Берлине, который он закончил словами: "Права в Советской России нет". Действительно, если понимать право не в чисто формальном смысле, - как совокупность принудительно действующих норм, - а вкладывать в это понятие некое этическое содержание, то нужно признать, что в странах тоталитарной диктатуры права нет. И, во всяком случае, не подлежит сомнению, что то, что называется в нынешней России "наукой права", имеет мало общего с наукой права, как она понимается во всем западном мире со времен римских юристов. Социологи и политики должны интересоваться советской наукой права, как и всем, что происходит в Сов. России, но юристам-теоретикам заниматься ею не к чему. То же относится, конечно, и к "науке права" в Германии во время Гитлера.).
{138} Лишь немногие из теоретиков социализма уделили должное внимание проблемам юридической конструкции государства будущего. Но и у них человеческая личность вступает в жизнь во всеоружии прирожденных прав, с той лишь разницей, что по их концепции эти права уже не ограничиваются свободой, политическим равенством и участием в отправлении государственной власти. К этим политическим правам у социалистов присоединяется другое, более важное и более далеко идущее право: право личности на материальную заботу со стороны государства. Как мы увидим, это расширение индивидуалистической концепции права не только сохраняет все ее дефекты, но еще более явно обнаруживает ее ошибочность.
Первым социалистом, сделавшим попытку дать юридическое воплощение социалистическим идеям, которые до него носили чисто гуманитарный характер, был Фурье. Он исходил из резкой критики "принципов 1789 года" и указывал на то, что гарантируемые декларациями и конституциями политические права безразличны для народных масс. Для того, чтобы обеспечить действительное благосостояние народа, - заявляет Фурье, - за каждым гражданином должны быть признаны не только политические, но и основные экономические права. В первобытном состоянии человек имел такие права, как право охотиться, удить рыбу, собирать плоды, пасти скот. В нынешнюю эпоху нужно дать людям некоторый эквивалент этих, несправедливо утраченных, прав. Но для Фурье еще не было ясно, в какую юридическую форму следует облечь этот эквивалент.
Эту задачу в конце XIX века выполнил Антон Менгер, австрийский юрист, видевший в юридическом воплощении идей социализма "главную задачу философии права нашего времени" (См. Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, Stuttgart, 1886, стр. III.). Менгер с большим усердием и {139} не без логической стройности выполнил эту задачу в своих трудах "Право на полный продукт труда" и "Новое учение о государстве" (Ук. соч. и Neue Staatslehre, Jena, 1903.). Работы Антона Менгера до сих пор являются единственной систематической попыткой юридической формулировки принципов социализма.
В промежутке между указанными двумя книгами Менгер выпустил труд, имевший большой успех: "Гражданское право и неимущие классы" ("Das Burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklasen", 1889. См. русскую работу, одушевленную теми же идеями: А. С. Гольденвейзер, "Мнимая защита слабых в проекте гражданского уложения", Киев, 1899.). Являясь откликом на проект германского гражданского уложения, эта книга представляет собой резкую критику современного гражданского права с точки зрения интересов неимущих классов. Книга Менгера в свое время принесла много пользы и сохраняет некоторое значение доныне.
В своих попытках дать положительную юридическую конструкцию социализма Менгер, хотя и обнаружил остроту юридического мышления, но в конечном результате потерпел неудачу. С нашей точки зрения, эта неудача Антона Менгера очень поучительна: она объясняется тем, что вместо того, чтобы оживить теорию права здоровыми идеями социализма, Менгер применяет к выдвинутым социалистами проблемам устарелые методы индивидуалистической юриспруденции.
Вслед за Фурье Антон Менгер исходит из признания за личностью основных экономических, прав. Однако, он уже не ограничивается провозглашением этих прав, но и дает им хорошо формулированные юридические определения. Именно этому посвящена вышедшая в 1886 г. книга Менгера "Право на полный продукт труда", в которой он различает три основных экономических права - право на существование, право на труд и право на полный продукт труда.
{140} Дальнейшее развитие социалистической мысли не внесло много нового в формулировки Менгера. На них основывается большевистский автор Чредин в вышедшей тотчас после октябрьской революции книге "Народное трудовое государство и основные экономические права" (Москва, 1918.) Г. Д. Гурвич в цитированной выше работе "Декларация социальных прав" широко развивает эту же тему и формулирует провозглашаемые им "социальные права" в виде обстоятельно разработанной, разбитой на статьи, декларации. Поэтому, характеризуя социалистическую концепцию права, приходится исходить из формулировок Менгера.
Право на полный продукт труда. Право это состоит в том, что за каждым работником признается право на полную, выпадающую на него долю продуктов данного производственного предприятия. Необходимым условием осуществления этого права является упразднение всех так называемых нетрудовых доходов (процента на капитал, земельной ренты, предпринимательской прибыли). Менгер называет право на полный продукт труда "основной революционной идеей нашей эпохи, имеющей теперь то же господствующее значение, какое в эпоху французской революции имела идея политического равенства" (Ук. соч., стр. 156-7.).
Не трудно увидеть, что формулированное Менгером право на полный продукт труда базируется на теории прибавочной ценности, несправедливо присваиваемой владельцами предприятий. Со времен Маркса эта теория играет важную роль во всех социалистических системах. Здесь не место вдаваться в ее подробный анализ и в критику (Следует лишь указать, что теория прибавочной ценности у Маркса всецело основана на так называемой трудовой теории ценности ("ценность вещи определяется количеством затраченного на ее производство общественно необходимого труда"). Трудовая теория ценности в этой форме едва ли имеет еще много сторонников среди экономистов нашего времени.). Ограничусь тем, что вкратце изложу весьма, по {141} моему мнению, интересные соображения, высказанные по этому поводу Вальтером Ратенау, - человеком, имевшим пред большинством экономистов-теоретиков то преимущество, что он был не только социально-политическим мыслителем, но и опытным промышленным организатором (Ратенау был президентом Всеобщей компании электричества, основанной его отцом Эмилем Ратенау. Во время первой мировой войны он, в качестве главноуполномоченного военного министерства, создал военную организацию немецкой военной индустрии. Дальнейшая судьба Вальтера Ратенау известна. Он стал одной из первых жертв нарождающегося гитлеризма.). В работе, специально посвященной теории прибавочной ценности (W. Rathenau. "Sozialisierung und kein Ende", Берлин, 1920.), Ратенау дает уничтожающую критику этой теории.
Прибавочная ценность, - говорит он, - есть излишек над издержками производства, который при нормальном ведении хозяйства должен быть целиком вложен обратно в предприятие. При частно-хозяйственной системе это фактически и происходит, так как владельцы предприятий тратят лишь минимальную часть прибавочной ценности на свои личные нужды, а наибольшая часть ее идет на расширение народного хозяйства. Кто бы ни распоряжался прибавочной ценностью, - капиталисты, рабочие синдикаты или государство, - ее нельзя устранить. Ни капиталисты, ни рабочие не могут безнаказанно черпать из этого источника средства на свои личные расходы.
Обещание уничтожить прибавочную ценность есть не более, чем демагогический посул, рассчитанный на экономическое невежество. Если распределить прибавочную ценность, получаемую всеми промышленными предприятиями Германии той эпохи (около {142} 1920 года), между всеми немецкими рабочими, - т. е. осуществить их "право на полный продукт труда", - то действительное увеличение их годового дохода составит всего около 50 марок. Это, конечно, гораздо меньше любого повышения заработной платы.
Право на труд. "В силу права на труд, - говорит Менгер, - каждый работоспособный гражданин, не могущий найти работу у частных предпринимателей, в праве требовать от государства или от местных публично-правовых союзов (округов, общин) предоставления ему обыкновенной поденной работы за нормальное вознаграждение" (Дальше идет в этом пункте автор новейшей "декларации социальных прав" Г. Д. Гурвич. По его мнению, государство обязано предоставить каждому гражданину не "обыкновенную поденную работу", а "работу по его специальности" (стр. 97). Однако, такое "право" неминуемо окажется неосуществимым.).
"В нынешнем английском понимании все права и свободы сводятся к господству закона: они являются не субъективными правами, а частью объективного права" (Ук. соч., стр. 29.).
Это определение Еллинека всецело подтверждается в том истолковании, которое дается английскому режиму свободы в известном - в свое время очень популярном и в России - труде Дайси, "Введение в изучение английской конституции" (А. V. Dicey, "Introduction to the study of the law of the constitution", 18th ed., 1915. Русский перевод этой книги входил в состав популярной "Библиотеки для самообразования" (пер. под ред. проф. П. Г. Виноградова, 2-е изд., Москва, 1907).). Так, например, {129} неприкосновенность личности гарантируется в Англии актом Habeas corpus, т. е. процессуальным правилом, обеспечивающим быструю судебную проверку всякого ареста. Свобода печати, существующая с 1691 года, вытекает из правил о порядке преследования за клевету (libel): возможность такого преследования составляет единственное законное ограничение свободы печати. Такой же характер носят издавна существующие в Англии свободы союзов, собраний и т. д. В теории и практике английского государственного права свобода не есть субъективное право гражданина, а, по выражению Дайси, "лишь коррелат допустимого по закону стеснения личности" (Дайси, "Государственное право Англии", русск. пер., изд. 2-е, Москва, 1907, стр. 136. При этом, как признает голландский ученый начала XX века Краббе, "только в Англии со времени революции 1689 г. осуществлена в жизни идея суверенитета права" (Krabbe, "Die Lehre von der Rechtssouweranitat"). "В Англии, - говорит в недавно появившемся блестяще написанном этюде о "духе английского права" Густав Радбрух, - не существует "каталога торжественно провозглашенных прав человека и гражданина... Свобода и права личности неразрывно вплетены в ткань common law, притом не в форме голых прокламаций, а вместе со всеми существующими для их охраны практическими методами, и таким образом поставлены под защиту судьи"... Именно поэтому "Англия является в особом и образцовом смысле правовым государством" (см. Gustav Radbruch. "Der Geist des englischen Rechts", 2. Aufl. Heidelberg, 194,7, SS. 34-35, 32).).
В связи с этим, получает свое объяснение и отмеченная в начале этой работы особенность английского словоупотребления. Английский юридический язык избегает той неточности в обозначении основного юридического понятия, которая свойственна языкам других культурных народов: на этом языке не приходится путем сложных определений устанавливать различие между "правом в субъективном смысле" (right) и "правом в объективном смысле" (law), и это исключает всякую возможность смешения этих понятий. В то же время английская терминология не может внушить ложное {130} представление, будто объективное право есть лишь совокупность субъективных прав. Но вместе с тем это английское law, которое не сулит гражданам никаких священных и неотъемлемых прав, лучше и действительнее ограждает их личную свободу, нежели декларации прав государств континентальной Европы. Так английская "народная мудрость" в созданном ею языке избегает ошибок индивидуалистической теории права, а английская государственная мудрость избегает их в практике общественной жизни.
Каково значение деклараций прав на их родине, т. е. в Соединенных Штатах? Мы должны тут различать между декларациями, входящими в состав конституций отдельных штатов, и "Биллем о правах", который является частью федеральной конституции ("Билль о правах" - общеупотребительное неофициальное обозначение первых десяти поправок к американской федеральной конституции, принятых в 1793 г.). Штатные декларации большой роли не играют и большинство американцев даже не знает их содержания. Но Билль о правах, как и всю федеральную конституцию, все американцы знают с малолетства и искренне почитают. К тому же, этот американский Билль о правах несомненно играет вполне реальную и благотворную роль в правовой жизни страны.
Но значение американского Билля о правах, так же как значение европейских Деклараций прав, - чисто психологическое. Если Билль о правах содействует господству режима свободы в Америке, то лишь благодаря тому, что американцы твердо усвоили принципы старого английского Common law (обычного права), а в некоторых отношениях пошли еще дальше англичан в гарантиях правового строя. В Соединенных Штатах, как в Англии, действует Habeas corpus, правила о libel и, главное, - еще больше, чем в Англии, - укреплен {131} суверенитет судебной власти. Как известно, в Америке суд имеет право - и довольно широко пользуется этим правом - отменять законы, штатные и федеральные, если эти законы, по толкованию суда, несогласны с конституцией (Распространено мнение, будто это право принадлежит только Верховному Суду Соединенных Штатов в Вашингтоне. Но в действительности его имеет каждый американский судья и оно может быть осуществлено по любому, даже самому незначительному делу. Значение Верховного Суда в этом отношении лишь в том, что он является высшей инстанцией, на решения которой нет апелляции.).
Это право американских судов (которого английские суды не имеют) было впервые провозглашено Верховным судьей Джоном Маршалом в решении Верховного Суда Соединенных Штатов по делу Marbury v. Madison, вынесенному в 1803 году (l Cranch 137 (т. е. сборник решений изд. Крэнча, т. I, стр. 137). Мотивы этого исторического решения носят весьма упрощенный характер. Маршал ограничивается указанием, что конституционный закон имеет большую силу, нежели обыкновенный, и что поэтому, в случае разногласия между обоими, второй должен быть признан недействительным. Однако, он не останавливается на вопросе о том, почему именно суду, а не Конгрессу, принадлежит право безапелляционно устанавливать наличие такого разногласия. См. Ch. G. Haines, "The American Doctrine of Judicial Supremacy", 2nd ed.). Ни один из американских президентов - а среди них было немало властных и своевольных людей - не пытался нарушить этот неписаный закон, составляющий краеугольный камень американской государственности. В 1937 году Франклин Рузвельт, встречая оппозицию своим реформам со стороны Верховного Суда, сделал попытку путем специального закона увеличить число судей, чтобы обеспечить в нем более либеральное большинство. Но это встретило бурю негодования в самых широких кругах населения, несмотря на то, что народ сочувствовал реформам Рузвельта и незадолго перед тем подавляющим {132} большинством переизбрал его президентом. Рузвельту пришлось уступить и взять обратно внесенный им билль (Общепризнанный авторитет Верховного Суда недавно получил яркое подтверждение в деле о секвестре сталелитейной промышленности, разрешенном судом 2 июня 1952 года. В апреле 1952 г. президент Труман наложил секвестр на все предприятия по изготовлению стали, оцениваемые в шесть миллиардов долл., с целью предотвратить забастовку рабочих, угрожавшую обороноспособности страны. Представители сталелитейных компаний немедленно обратились в федеральный суд с ходатайством о наложении "запрещения" (injunction) на изданный президентом акт о секвестре. Участковый судья Пайн, выслушав объяснения сторон, удовлетворил это ходатайство, но исполнение его решения было приостановлено до решения дела Верховным Судом. При слушании дела в Верховном Суде судьи, по американскому обычаю, вмешивались в речи сторон и задавали им вопросы, и между судьей Джэксоном и исп. об. министра юстиции Перельманом произошел следующий любопытный диалог: Джэксон: "Если сегодня президент секвеструет предприятия, чтобы обеспечить удовлетворение требований рабочих, а завтра наложит секвестр, чтобы воспрепятствовать удовлетворению таких требований, то где и когда эти вопросы кончатся?" Перельман: "Все вопросы кончаются в этом судебном зале". Верховный Суд утвердил решение судьи Пайна о незаконности секвестра и президент Труман в тот же день дал распоряжение министру торговли возвратить предприятия частным владельцам. Недаром Радбрух называет Верховный Суд Соед. Штатов "самым могущественным судом в мире" (ук. соч., стр. 40).).
Таким образом, в Соединенных Штатах, как и в Англии, свобода граждан обеспечивается не признанием за ними субъективных прав, а установленной формой государственного строя и традиционным принципом суверенитета суда (Суверенитет суда проявляется в Америке не только в роли суда, как верховного блюстителя конституции, но и во всём укладе правовой жизни. В Соединенных Штатах, как и в Англии, гражданское право основано преимущественно не на законах, а на судебных решениях. Естественно, что и наука права здесь ориентирована не на законодателя, а на судью. Это относится не только к гражданскому и конституционному праву, но также и к философии права. Самым выдающимся представителем философии права в Америке является в наше время бывший профессор Гарвардского университета Роско Паунд. В предисловии к одной из его книг известный американский процессуалист Джон Вигмор отмечает, что Паунд первый американский юрист, который может основываться в своих исследованиях на исчерпывающем знакомстве со всеми системами европейских мыслителей (Roscoe Pound. Administrative law. Its growth, procedure and significance. Pittsburgh 1942, Forward). Но знание философских теорий соединяется у Паунда с "исключительным знакомством с историей права и судебной практикой Англии и Соед. Штатов" (там же, стр. X). При этом Вигмор отмечает уменье Паунда применять самые отвлеченные философские понятия и доктрины к "каждодневным аспектам права и судоговорения", что дает ему право говорить о "гениальности Паунда, как практического философа" <стр. IX). Как упомянуто выше, Роско Пунд - профессор. Но не лишено интереса, что в предисловии к другому труду Паунда его называют "членом группы выдающихся юристов-социологов 20-го века в Америке, в которую входят Холмс, Брандайс, Кардозо, Хэнд и Франкфурте?" (Roseoe Pound. Contemporary juristic theories, 1940, стр. VII). Среди членов этой группы четыре судьи - Оливер Вендель Холмс, Луи Брандайс, Бенжамин Кардозо, Лернэд Хэнд - и кроме самого Паунда еще только один профессор Феликс Франкфурте?, который, впрочем, с 1939 года стал членом Верховного Суда. Федеральным судьей является также один из популярнейших авторов в области общих вопросов права - Джером Франк.).
{133} Наряду с гипертрофией субъективных прав, нашедшей выражение в системе Деклараций прав человека и гражданина, индивидуалистическая теория грешит еще одним неисправимым пороком: последовательным и неизбежным выводом из этой теории является принцип ограничения прав государства и требование государственного невмешательства в различные области общественной жизни (Если индивидуалистическая доктрина, - говорит Дюги, - может определить, чего не должно делать государство, то она не может налагать на государство положительных правовых обязанностей, например, обосновать его обязанность оказания социальной помощи (L. Duguit. "Traite dv, droit constitutionnel". Париж, 1911, т. I, стр. 13).).
{134} Если строить теорию права на наделении лиц максимальным количеством прав, то совершенно ясно, что рано или поздно эти права должны начать сталкиваться с правами государства. А тогда неизбежно придется стеснять и ограничивать одну или другую сторону. Так и случилось с построенной на индивидуалистическом принципе теорией государства: положив весь свой пафос на провозглашение и защиту прав личности, пришлось строить понятие идеального государства, основанное на максимальном ограничении его обязанностей и прав. Ведь если считать задачей правопорядка наделение индивида правами, то, очевидно, чем меньше прав дать государству, тем больше прав останется у личности. Чем бессильнее государственная власть, тем крепче незыблемые права гражданина.
Еще в XVIII веке французский государственный деятель маркиз д'Аржансон провозгласил лозунг: Pour gouverner mieux, il faut gouverner moins. (Чтобы управлять лучше, надо управлять поменьше). В 1792 году выдающийся немецкий мыслитель и государственный деятель Вильгельм Гумбольдт выпустил трактат под заглавием "Идеи к опыту определения границ деятельности государства" (Wilhelm v. Humboldt. Ideen zu einem Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen (1792).). Этому голосу из Пруссии вторят знаменитые французские либералы эпохи Реставрации и Июльской монархии - Бенжамен Констан, Токвиль и др. И, наконец, индивидуалистическая теория государства достигает своего апогея в учениях английских философов-позитивистов Дж. Ст. Милля и в особенности Герберта Спенсера.
По этому учению, государство признается не более, чем необходимым злом, и основным принципом либеральной политики объявляется строжайшее ограничение его функций. Известный труд Спенсера "Социальная статика" всецело посвящен доказательствам того, что {135} государство не должно заниматься ни регулированием торговли, ни попечением о бедных, ни колонизацией, ни санитарным надзором, ни народным образованием, ни даже почтой и чеканкой монеты (Herbert Spencer. "Social Statics". Первое ИЗД. 1850. ). О недопустимости социального законодательства Спенсер не упоминает только потому, что в 1850-ых годах о нем еще никто не думал. Зато в вышедшей в 1890-ых годах брошюре под характерным заглавием "Человек против государства" Спенсер вполне последовательно распространяет свое вето и на эту функцию государства (Herbert Spencer. "The Man v. the State". Первое издание 1884 года. В состав этой книги вошла известная статья Спенсера "Грядущее рабство", в которой дается резкая критика социализма. См. также его "Основы этики", часть IV, "Справедливость". В русской юридической литературе есть специальная работа, посвященная учению Спенсера о праве и государстве-А. С. Гольденвейзер. "Герберт Спенсер. Вопросы свободы и права в его философской системе", Петербург, 1904.).
С точки зрения индивидуализма, единственная задача, которая остается для государственной власти, есть защита свободы, безопасности и справедливости, и единственными допустимыми органами власти являются армия, полиция и суд.
Фердинанд Лассаль очень остроумно определил эту либерально-индивидуалистическую конструкцию, как "идею государства - ночного сторожа" ("Буржуазия, - говорит Лассаль, - понимает моральную цель государства исключительно в том, что оно охраняет свободу отдельного лица и его собственность. Господа, это идея есть идея ночного сторожа, потому что она представляет себе государство в образе ночного сторожа, вся функция которого состоит в том, чтобы оберегать от грабежа и разбоя... Если буржуазия пожелала бы последовательно довести эту мысль до .конца, то ей пришлось бы признать, что не будь на свете разбойников и грабителей, то не было бы надобности в государстве". Но по представлению четвертого сословия, "задача государства не в том только, чтобы охранять личную свободу и собственность, которые по идеям буржуазии уже существуют у человека, когда он становится членом государства, а, наоборот, в том, чтобы путем объединения людей дать им возможность ставить себе такие цели и достигнуть такой степени умственного развития, власти и свободы, какая была бы им совершенно недоступна в качестве отдельных лиц" (Ferdinand Lassalle, "Arbeiter-Programm". Издание под ред. Э. Бернштейна, Берлин, 1919, стр. 42-43).).
{136} Оказывается, однако, что он еще слишком умерен в своем сарказме: знаменитый французский историк, теоретик искусства и философ Ипполит Тэн, уже без всякой иронии, называет государство "сторожевой собакой" и советует "держать его на цепи и в конуре" ("Будем остерегаться роста государства и не допустим, что оно стало чем-либо иным, чем сторожевой собакой... Будем кормить его, чтобы оно защищало нас от волков, но не дадим ему касаться мирных задач. Аппетит явился бы у него во время еды и оно само бы скоро стало волком, притом самым опасным из волков - волком в нашем доме. Надо держать его на цепи и не выпускать из конуры" (Hyppolite Taine, "La Revolution", ed. 1885, т. III, стр. 136).).
Не приходится подробно доказывать, что политическое развитие всех государств мира за последние пятьдесят лет находится в непримиримом противоречии с этой теорией государства. Функции правительств не только не уменьшаются, но растут и усложняются с каждым годом. Жизнь бесповоротно разошлась с индивидуалистической доктриной. В сфере практической политики эта доктрина уже давно свернула свои знамена. Остается сделать из этого соответственные выводы для теории.
{137}
СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ИДЕЯ ПРАВА
Начиная со второй трети XIX-го века, против индивидуалистической теории права и государства раздаются голоса критики из лагеря социалистов.
Социализм исходит из признания одних политических прав недостаточными для благосостояния и счастья народных масс. Но исправить ошибку индивидуалистов он пытается тем, что развивает дальше их же идею - идею наделения "человека и гражданина" субъективными правами. Социалистическая концепция права повторяет ошибочное представление, по которому право основано на правах, и лишь вносит в него мнимый корректив, распространяя содержание этих прав на новую область область экономики (Говоря о социалистической концепции права, я, разумеется, не имею в виду того, что называют правом и наукой права в коммунистических странах. Вспоминаю интересный доклад проф. Н. С. Тимашева на Съезде русских зарубежных юристов в 1922 г. в Берлине, который он закончил словами: "Права в Советской России нет". Действительно, если понимать право не в чисто формальном смысле, - как совокупность принудительно действующих норм, - а вкладывать в это понятие некое этическое содержание, то нужно признать, что в странах тоталитарной диктатуры права нет. И, во всяком случае, не подлежит сомнению, что то, что называется в нынешней России "наукой права", имеет мало общего с наукой права, как она понимается во всем западном мире со времен римских юристов. Социологи и политики должны интересоваться советской наукой права, как и всем, что происходит в Сов. России, но юристам-теоретикам заниматься ею не к чему. То же относится, конечно, и к "науке права" в Германии во время Гитлера.).
{138} Лишь немногие из теоретиков социализма уделили должное внимание проблемам юридической конструкции государства будущего. Но и у них человеческая личность вступает в жизнь во всеоружии прирожденных прав, с той лишь разницей, что по их концепции эти права уже не ограничиваются свободой, политическим равенством и участием в отправлении государственной власти. К этим политическим правам у социалистов присоединяется другое, более важное и более далеко идущее право: право личности на материальную заботу со стороны государства. Как мы увидим, это расширение индивидуалистической концепции права не только сохраняет все ее дефекты, но еще более явно обнаруживает ее ошибочность.
Первым социалистом, сделавшим попытку дать юридическое воплощение социалистическим идеям, которые до него носили чисто гуманитарный характер, был Фурье. Он исходил из резкой критики "принципов 1789 года" и указывал на то, что гарантируемые декларациями и конституциями политические права безразличны для народных масс. Для того, чтобы обеспечить действительное благосостояние народа, - заявляет Фурье, - за каждым гражданином должны быть признаны не только политические, но и основные экономические права. В первобытном состоянии человек имел такие права, как право охотиться, удить рыбу, собирать плоды, пасти скот. В нынешнюю эпоху нужно дать людям некоторый эквивалент этих, несправедливо утраченных, прав. Но для Фурье еще не было ясно, в какую юридическую форму следует облечь этот эквивалент.
Эту задачу в конце XIX века выполнил Антон Менгер, австрийский юрист, видевший в юридическом воплощении идей социализма "главную задачу философии права нашего времени" (См. Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, Stuttgart, 1886, стр. III.). Менгер с большим усердием и {139} не без логической стройности выполнил эту задачу в своих трудах "Право на полный продукт труда" и "Новое учение о государстве" (Ук. соч. и Neue Staatslehre, Jena, 1903.). Работы Антона Менгера до сих пор являются единственной систематической попыткой юридической формулировки принципов социализма.
В промежутке между указанными двумя книгами Менгер выпустил труд, имевший большой успех: "Гражданское право и неимущие классы" ("Das Burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklasen", 1889. См. русскую работу, одушевленную теми же идеями: А. С. Гольденвейзер, "Мнимая защита слабых в проекте гражданского уложения", Киев, 1899.). Являясь откликом на проект германского гражданского уложения, эта книга представляет собой резкую критику современного гражданского права с точки зрения интересов неимущих классов. Книга Менгера в свое время принесла много пользы и сохраняет некоторое значение доныне.
В своих попытках дать положительную юридическую конструкцию социализма Менгер, хотя и обнаружил остроту юридического мышления, но в конечном результате потерпел неудачу. С нашей точки зрения, эта неудача Антона Менгера очень поучительна: она объясняется тем, что вместо того, чтобы оживить теорию права здоровыми идеями социализма, Менгер применяет к выдвинутым социалистами проблемам устарелые методы индивидуалистической юриспруденции.
Вслед за Фурье Антон Менгер исходит из признания за личностью основных экономических, прав. Однако, он уже не ограничивается провозглашением этих прав, но и дает им хорошо формулированные юридические определения. Именно этому посвящена вышедшая в 1886 г. книга Менгера "Право на полный продукт труда", в которой он различает три основных экономических права - право на существование, право на труд и право на полный продукт труда.
{140} Дальнейшее развитие социалистической мысли не внесло много нового в формулировки Менгера. На них основывается большевистский автор Чредин в вышедшей тотчас после октябрьской революции книге "Народное трудовое государство и основные экономические права" (Москва, 1918.) Г. Д. Гурвич в цитированной выше работе "Декларация социальных прав" широко развивает эту же тему и формулирует провозглашаемые им "социальные права" в виде обстоятельно разработанной, разбитой на статьи, декларации. Поэтому, характеризуя социалистическую концепцию права, приходится исходить из формулировок Менгера.
Право на полный продукт труда. Право это состоит в том, что за каждым работником признается право на полную, выпадающую на него долю продуктов данного производственного предприятия. Необходимым условием осуществления этого права является упразднение всех так называемых нетрудовых доходов (процента на капитал, земельной ренты, предпринимательской прибыли). Менгер называет право на полный продукт труда "основной революционной идеей нашей эпохи, имеющей теперь то же господствующее значение, какое в эпоху французской революции имела идея политического равенства" (Ук. соч., стр. 156-7.).
Не трудно увидеть, что формулированное Менгером право на полный продукт труда базируется на теории прибавочной ценности, несправедливо присваиваемой владельцами предприятий. Со времен Маркса эта теория играет важную роль во всех социалистических системах. Здесь не место вдаваться в ее подробный анализ и в критику (Следует лишь указать, что теория прибавочной ценности у Маркса всецело основана на так называемой трудовой теории ценности ("ценность вещи определяется количеством затраченного на ее производство общественно необходимого труда"). Трудовая теория ценности в этой форме едва ли имеет еще много сторонников среди экономистов нашего времени.). Ограничусь тем, что вкратце изложу весьма, по {141} моему мнению, интересные соображения, высказанные по этому поводу Вальтером Ратенау, - человеком, имевшим пред большинством экономистов-теоретиков то преимущество, что он был не только социально-политическим мыслителем, но и опытным промышленным организатором (Ратенау был президентом Всеобщей компании электричества, основанной его отцом Эмилем Ратенау. Во время первой мировой войны он, в качестве главноуполномоченного военного министерства, создал военную организацию немецкой военной индустрии. Дальнейшая судьба Вальтера Ратенау известна. Он стал одной из первых жертв нарождающегося гитлеризма.). В работе, специально посвященной теории прибавочной ценности (W. Rathenau. "Sozialisierung und kein Ende", Берлин, 1920.), Ратенау дает уничтожающую критику этой теории.
Прибавочная ценность, - говорит он, - есть излишек над издержками производства, который при нормальном ведении хозяйства должен быть целиком вложен обратно в предприятие. При частно-хозяйственной системе это фактически и происходит, так как владельцы предприятий тратят лишь минимальную часть прибавочной ценности на свои личные нужды, а наибольшая часть ее идет на расширение народного хозяйства. Кто бы ни распоряжался прибавочной ценностью, - капиталисты, рабочие синдикаты или государство, - ее нельзя устранить. Ни капиталисты, ни рабочие не могут безнаказанно черпать из этого источника средства на свои личные расходы.
Обещание уничтожить прибавочную ценность есть не более, чем демагогический посул, рассчитанный на экономическое невежество. Если распределить прибавочную ценность, получаемую всеми промышленными предприятиями Германии той эпохи (около {142} 1920 года), между всеми немецкими рабочими, - т. е. осуществить их "право на полный продукт труда", - то действительное увеличение их годового дохода составит всего около 50 марок. Это, конечно, гораздо меньше любого повышения заработной платы.
Право на труд. "В силу права на труд, - говорит Менгер, - каждый работоспособный гражданин, не могущий найти работу у частных предпринимателей, в праве требовать от государства или от местных публично-правовых союзов (округов, общин) предоставления ему обыкновенной поденной работы за нормальное вознаграждение" (Дальше идет в этом пункте автор новейшей "декларации социальных прав" Г. Д. Гурвич. По его мнению, государство обязано предоставить каждому гражданину не "обыкновенную поденную работу", а "работу по его специальности" (стр. 97). Однако, такое "право" неминуемо окажется неосуществимым.).