Отсюда вытекает, что по социальной теории права свобода лица есть не самоцель, а лишь средство к цели, каковой является социально-полезная деятельность. Поэтому свобода признается и охраняется лишь постольку, поскольку она используется для социально-полезной цели. Исходя из этого, социальная теория не впадает в противоречие, когда она допускает ограничения свободы и положительные предписания определенного поведения. Между тем, с точки зрения теории индивидуализма и то и другое должно считаться неправомерным стеснением прав личности.
Вышеизложенное является не отвлеченной теорией, но лишь обобщением и истолкованием реальных фактов новейшего развития государственной жизни. Одна из сравнительно новых деклараций прав, - та, с которой начинается германская конституция 1919 года, - носит {172} показательное в этом отношении заглавие: "Основные права и основные обязанности немцев". В ней мы находим уже и декларативное выражение этих современных принципов:
Ст. 163. На каждом немце, без ущербления его политической свободы, лежит нравственная обязанность проявлять свои духовные и физические силы так, как того требует благо общества.
Эта статья (в которой следовало бы вычеркнуть определение данной обязанности, как нравственной) формулирует принципиальную базу для ряда существующих в наше время во всех государствах норм, которые не имеют никакого оправдания с точки зрения прежних деклараций прав, так как они содержат предписания и запреты, явно стесняющие индивидуальную свободу. Таковы законы о всеобщем обязательном обучении, которые предписывают родителям давать своим детям образование; санитарные правила, которые обязывают личность заботиться о своем здоровьи; законы об обязательном социальном страховании на случай неспособности к труду и болезни, принуждающие человека быть бережливым; законы о восьмичасовом рабочем дне и о воскресном отдыхе, обязывающие его беречь свои силы. Человеку не позволяют рисковать своей жизнью (принудительные меры по безопасности работ, угрожающих здоровью или жизни); воспрещают, хотя и безуспешно, отравляться наркотиками и т. д.
Такие нормы, с небольшими вариантами, действуют во всех культурных странах и везде преследуют аналогичную цель: они обязывают личность действовать в свою пользу и воспрещают ей действовать себе во вред. С точки зрения социальной теории права, и то и другое вполне допустимо и последовательно. Человек представляет определенную социальную ценность; его {173} обязанность - и в то же время его право - эту ценность всемерно осуществить. Этой обязанности и этому праву личности соответствуют обязанность и право государства - поставить личность в условия, допускающие и облегчающие выявление всей заложенной в ней социальной ценности. Поэтому государство в праве, помимо и даже против воли данной личности, обеспечить ей соответственные условия (жизнь, образование, здоровье, призрение и т. д.).
Социальный прогресс состоит не в освобождении лица от оков государственной власти, а, напротив, он связан с количественным и качественным расширением социальных связей. По мере развития и усложнения социальной жизни, каждый член общежития всё более заинтересован в том, чтобы каждый другой его член выполнил свою социальную функцию. Формам государственного вмешательства, гарантирующим всем гражданам возможность выполнения этих функций, предстоит, вероятно, еще долгое время всё расширяться и расти.
Это приводит нас к вопросу о задачах государства. Индивидуалистическая доктрина, в лице своего крупнейшего философа Герберта Спенсера, посвящала больше всего внимания анализу вопроса о том, чем государственная власть не должна заниматься. Чем меньше государственного вмешательства, тем лучше для свободы и прогресса - таков был лозунг индивидуалистов и либералов всех стран. Государству, скрепя сердце, оставляли лишь те сферы деятельности, в которых без него никак нельзя было обойтись, в частности, военную защиту, охрану порядка и суд. Притом задача органов, выполняющих эти функции, строго ограничивалась охраной внешнего и внутреннего мира и восстановлением нарушенных прав. Но следует отметить, что ни армия, ни полиция, ни суд в наше время уже не ограничиваются теми функциями, которые уделяли им старые либералы. Армия превратилась в "вооруженный народ", военная подготовка {174} в организацию всех хозяйственных и физических сил страны для целей обороны. Современная полиция далеко ушла от традиционного "городового", который стоял на своем посту для того чтобы при надобности тащить пьяного скандалиста в участок. Функции полиции в миллионных скоплениях людей, какими являются нынешние города, требуют от нее знания всех тонкостей техники, современного транспорта и т. д. Наконец, суд (например, в делах наследственных, семейных, ипотечных, регистрационных) занят не только разрешением споров, но оформлением правовых отношений между людьми. Даже в области уголовного суда и наказания новые задачи, - исправление преступника и приобщение его к трудовой жизни, требуют создания учреждений, которые совершенно не укладываются в рамки, поставленные государственной власти индивидуалистической теорией (суды для малолетних, патронат, реформатории).
Усложнение хозяйственной жизни и гигантский рост техники ставит перед государством задачи, о которых не могли подозревать творцы доктрины индивидуализма, писавшие свои труды при свете керосиновых ламп в тиши ученых кабинетов, нарушаемой только щелканьем извозчичьих кнутов, которые так раздражали Шопенгауэра (Статья "Uber Larm und Gerausch" в "Parerga und Paralipomena".). Современный ученый, пользующийся электричеством для освещения, газом для варки пищи, подземными дорогами для передвижения по городу и телефоном для общения с людьми, никак не может прийти к мысли, что государство не смеет вмешиваться в деятельность всех тех многосложных предприятий, безостановочное функционирование которых необходимо для удовлетворения насущных потребностей человека XX века.
Так нынешняя хозяйственная и социальная {175} структура общества привела к преобразованию самой сущности понятия государства. Государство не только проникает в новые области, не только захватывает в свою орбиту всё новые функции, - оно перенесло на эти новые функции центр тяжести и, в соответствии с новыми задачами, видоизменяет самый характер своего бытия. Феодальное государство средних веков, полицейское государство XVI-XVII столетий, государство эпохи просвещенного абсолютизма - все эти исторические формы были варияциями одного по своей природе типа государственности, который можно назвать типом государства-властителя. И в теории и в практике государственности на первом плане стоял момент властвования; различия были лишь в том, кому принадлежала и как была организована власть. И теперь вопросы об организации и распределении власти разрешены отнюдь не повсеместно и вокруг них продолжает вестись политическая борьба. Но наряду с этим, в структуре государства безостановочно происходит внутренний процесс, радикально меняющий прежние представления о характере его задачи. На место государства-властителя вступает государство-организатор. На место римского Imperium выдвигается момент организационной работы, вместо права повелевать основным атрибутом правительственной деятельности становится обязанность обслуживать граждан ("Современное государство является государством культурным, так как оно не ограничивается защитой прав, но распространяет свои заботы на все области усовершенствования общественной жизни; в то же время оно является государством правовым, так как оно стоит не вне права, а включает себя в систему права, которую оно добровольно признает нормой и ограничением даже для своей суверенной власти". (Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", 2-е изд. 1915, стр. 107).).
Этой метаморфозой в функциях государства объясняется и то сравнительно равнодушное отношение к политике, которое в спокойные эпохи господствует в {176} широких кругах населения. Не безразлично ли обывателю, какая партия находится у власти, если от этого не меняется деятельность правительства почти во всех интересующих его областях? Поэтому в современных государствах политические страсти начинают утихать, как только страна приходит в состояние внутреннего и внешнего покоя (В Соед. Штатах на президентских выборах 1948 года голосовала только половина имеющих право голоса граждан.).
В последние сорок лет мир переживал эпоху политических катастроф и лишь изредка и не надолго в отдельных странах наступало состояние покоя. Но новейшая эпоха не должна служить единственным материалом для выводов об эволюции государства. Более правильную перспективу дают в этом отношении государства Европы и Америки в эпоху до первой мировой войны. В своей вышедшей в 1913 году, т. е. накануне войны, книге "Преобразования публичного права" (Leon Duguit. "Les transformations du droit public", Paris, 1913. ), Леон Дюги, со свойственной ему проницательностью мысли и яркостью изложения, дал юридический анализ установившейся в Европе того времени новой формы государственности.
По Дюги, назначение современного государственного аппарата состоит преимущественно в управлении общественными предприятиями (Service public) (Ук. соч., стр. XIX.). В соответствии с этой новой задачей, юридическая сущность государственной деятельности подверглась радикальному видоизменению. Законы стали чем то в роде регламентов общественных предприятий, административные акты - распоряжениями по управлению этими предприятиями. Важнейшим и наиболее явным атрибутом государственной власти стало уже не его право повелевать, {177} а его обязанность проводить чисто практические мероприятия (Ук. соч., стр XVIII.).
"Когда государство заботится о народном образовании, оказывает помощь неимущим, заведует транспортом людей и товаров, то сколько ни искать в этих функциях чего-либо, напоминающего право повелевать, мы его не найдем" (Там же.).
Эта метаморфоза наложила свой отпечаток на все функции государства. В наше время, отмечает Дюги, "главная масса законов имеет своей задачей организовать общественные предприятия и обеспечить их безостановочное функционирование" ( стр. 53-54.). Административные акты в еще большей степени подверглись тому же изменению - и они в массе становятся актами, регламентирующими публичные службы (Ук. соч., стр. 54.). Правители перестали быть повелителями, проявляющими свою суверенную власть над управляемыми. Они перестали быть органами государства, дающего приказы, и стали полномочными управителями общественных дел (Leon Tuguit. "Les transformations au droit public", Paris, 1913, стр. 53-54.).
По мнению Дюги, только его теория объясняет факт связанности государства им же изданными законами, над которым безуспешно бились государствоведы старой школы. Такую связанность невозможно понять, если считать закон приказом, исходящим от суверенной власти государства: ведь никто не может давать приказания самому себе (Ук. соч., стр. 82.). Но всякое затруднение исчезает, если видеть функцию государства в организации {178} общественных служб. Социальная теория выясняет также истинный характер "конституционных законов и актов верховного управления": они "обязательны для государства, потому что их целью является - дать государству ту общую организацию, которая необходима для успешного функционирования этих служб" (Там же.).
Очень показательна в этом отношении всё растущая роль, которую играют в общественной жизни нашего времени разного рода союзы и ассоциации. В эпоху французской революции закон Шапелье (1791 года) категорически воспретил всякие профессиональные объединения граждан. С точки зрения идеологии той эпохи, это было вполне логично: между суверенным государством и подчиненным ему гражданином не может быть никаких средостений (Ук. соч., стр. 122.). Между тем, в наше время число и значение профессиональных и иных ассоциаций всё растет и значение их всё более признается государственной властью (Ук. соч., стр. 128-9.).
Санкцией новых обязанностей государства и, вместе с тем, важнейшей гарантией публичных прав гражданина является, с точки зрения Дюги, ответственность государства за неправильные действия чиновников. Эта ответственность является одной из важнейших гарантий прав личности: между тем, она не упомянута ни в одной из деклараций прав человека и гражданина.
В основе прежнего отношения к актам администрации лежало представление, что они, как таковые, изъяты из под контроля судебных органов. "Душа француза, - говорит Дюги, - и поныне проникнута каким-то суеверным страхом перед чиновником" (Ук. соч., стр. 146.). Однако {179} большинство административных актов в наше время являются актами по управлению общественными предприятиями, а такие акты, естественно, должны быть согласны с законами, устанавливающими организацию этих предприятий (Ук. соч., стр. 167.).
Ответственно ли государство за действия, совершенные от его имени, спрашивает Дюги. "Самая постановка такого вопроса удивила бы деятелей революции. Ни в Декларации прав, ни в конституциях, ни в законах революционной эпохи мы не найдем каких бы то ни было указаний на такую принципиальную ответственность государства... Гарантии гражданина видели в разделении властей, в распределении правительственных функций, в ответственности чиновников. Никто и не думал о том, что эта гарантия прежде всего лежит в ответственности самого государства" (Ук. соч., стр. 222-223.). Как во времена абсолютной монархии считалось, что "король не может быть неправ" ("the King can do no wrong") ("Эта максима означает, что король не несет юридической ответственности за то, что ему было угодно сделать, равно как за какие-либо упущения" (Black's Law Dictionary, 3-е изд., 1933, стр. 1056), так и при преобразовании государства в демократическую республику продолжали считать, что суверенный народ не может быть ответствен за свои действия (Дюги, ук. соч., стр. 224-225.).
Следует, впрочем, отметить, что в отношении одного - и только одного вопроса ответственность государства признана уже в тексте Декларации прав 1789 года. А именно, в ст. 17 установлена обязательная возмездность принудительного отчуждения частной собственности. Причина этой непоследовательности в том, что "авторы Декларации, будучи большими {180} государственниками, были еще большими собственниками"; поэтому в конфликте между двумя суверенитетами, государства и собственника, - они стали на сторону последнего (Ук. соч., стр. 227-228.). Мы вернемся к этому вопросу в следующей главе.
В настоящее время ответственность государства за действия должностных лиц основана на принципе "предпринимательского риска" и, так же как ответственность частного предпринимателя, не зависит от вопроса об его вине (Ук. соч., стр. 231. В статье 131 Веймарской конституции 1919 года мы находим принципиальное выражение принципа ответственности государства за действия должностных лиц: "Если чиновник нарушает в отношении третьих лиц лежащую на нем служебную обязанность, то ответственность падает на государство".).
Государство ответственно перед частными лицами по заключенным от его имени договорам. Нет лучшего доказательства глубоко реакционного характера того строя, который существует с октября 1917 года в России, чем то, что советская власть нашла возможным отступить от этого принципа, уже много лет господствующего во всем мире. Ст. 30 Гражданского Кодекса РСФСР объявляет недействительной всякую "сделку, направленную к явному ущербу для государства". Эта эластичная норма, конечно, дает возможность правительству оспаривать и отменять договоры, заключенные его агентами, если эти договоры почему-либо признаны невыгодными для казны. Это есть отрицание самых элементарных гарантий, которые контрагенты государства должны иметь в такой же мере, как контрагенты частных лиц.
Несравненно более культурной и более справедливой по сравнению с этим, является старинная формула 178 статьи Положения о казенных подрядах и поставках (изд. 1900 г.), которая гласила:
{181} "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, как бы они были за собственноручным подписанием Императорского Величества" (Интересный анализ эволюции административной юстиции в Соед. Штатах дает Роско Паунд в своей работе ''Administrative Law" (1942). Характерную черту административной юстиции он видит в том, что в ней "каждый случай рассматривается, как нечто единичное, в то время как суды рассматривают каждый случай, как пример или как тип" (стр. 5). Однако, к административному процессу применяются многие принципы и обычаи процесса гражданского, например, святость "рекорда", т. е. занесенных в протокол заявлений сторон, и строгие правила о силе доказательств (Ук. соч., стр. 28-30).).
В заключение этой главы следует еще вкратце коснуться проблемы о соотношении между правом и государством (Ср. обзор теорий по данному вопросу у Шершеневича, "Общая теория права", 34.), хотя я должен признаться, что эта проблема всегда немного напоминала мне излюбленный детьми вопрос: что было раньше - курица или яйцо?
Иеринг и так называемая позитивная школа юристов решительно подчиняют право государству. Иеринг определяет право, как "совокупность созданных государством принудительных норм" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht". T. I, стр. 320 (2-е изд. 1884 г.). "Распространенное определение права гласит: право есть совокупность действующих в данном государстве принудительных норм. С моей точки зрения, определение это вполне правильно... Государство есть единственный источник права".). Это, конечно, совершенно расходится с идеями индивидуалистов о прирожденных и неотъемлемых правах человека. Но против взглядов Иеринга и его школы восстает большинство теоретиков права ХХ-го века, которые не без основания видят в них недопустимое упрощение вопроса. Недаром Иосиф Колер упрекал Иеринга в полном отсутствии {182} философского подхода к проблемам (Joseph Kohler. "Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte" B "Encyklopadie der Rechtswissenchaft", изд. 1915 г., т. 1, стр. 12-13. Еще дальше идет в упрощении этой проблемы Шершеневич. Он пытается отмахнуться от очевидного факта, что некоторые виды правовых норм, как нормы международного права, не являются созданием государственной власти, тем, что попросту отрицает за такими нормами характер правовых норм. ("Общая теория права", изд. 1924, стр. 300).). Из русских ученых, с резкими и даже пренебрежительными возражениями против позитивной школы выступил, как известно, Л. И. Петражицкий (Ср. его "Теорию права и государства", 2-е изд. СПБ., 1909-1910.).
Леон Дюги во всех своих трудах посвящает много внимания доказательствам примата права - "la regle du droit" - над государством ("Необходимо, - говорит он, - принять постулат существования права, предшествующего государству и стоящего выше государства. Современное правосознание признает, что нормы права столь же обязательны для носителей государственной власти, как и для подчиненных им граждан. Действительно, можно до-лазать, что право имеет солидную базу помимо того, что оно создано государством; что право появилось раньше и стоит выше, чем государство, и что оно, как таковое, обязательно для государства" ("Traite du droit constitutionnel", 1911, т. i, стр. 7). "Право, - говорит Дюги в другом месте, - обязательно для монарха, для аристократической корпорации, для избранного всеобщим голосованием парламента, даже для непосредственно голосующего народа, так как, даже если решение принято народом единогласно, оно всё же остается выражением индивидуальных воль, которые подчинены праву. Но, в действительности, решение народа есть не более, чем решение большинства: поэтому невозможно достаточно настойчиво подчеркивать связанность такого решения нормой права. Это особенно важно в современных демократиях, которые склонны считать большинство всемогущим". ("L'Etat, le droit objective et la loi positive", 1901, стр. 261-262. Ср. также его "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", 1908, стр. 42-43).). Хотя Дюги постоянно подчеркивает строго реалистический характер своего миросозерцания и отгораживает себя от всякой метафизики, {183} это представление о всемогущей "норме права", которой государство и его органы, сами того не сознавая, подчиняются, носит какой-то мистический характер. Где формулирована эта норма, как узнать ее содержание? Можно ли требовать, чтобы правители и парламенты, имеющие неотложные практические задачи, подчинялись этому фантому?
В демократических государствах законы должны соответствовать правосознанию народа или, по крайней мере, большинства народа. В этом можно видеть подчиненность государства праву. Но как уйти от факта, что в государствах авторитарных законы часто резко расходятся с народным правосознанием? Конечно, можно утешать себя заявлением, что такие законы "не являются правом". Но ведь они всё же применяются, иногда в течение десятилетий, как действующее право. Не следует забывать, что модное выражение "авторитарный" можно отнести ко всем абсолютным монархиям прошлых веков и даже к так-называемым демократиям древнего мира, в которых половина населения состояла из бесправных рабов. Неужели все эти исторические государства не были государствами и действующее в них право не должно считаться правом?
С другой стороны, одно правосознание не в силах создать право. Чтобы стать действующим правом, право должно быть формулировано, объявлено ко всеобщему сведению и снабжено санкцией принуждения. Всё это немыслимо без государственного аппарата (С вопросом об отношении государства и права связан вопрос об отношении между правом и правосознанием. Иеринг крайне упрощает и эту проблему в своей формуле: "не правосознание порождает право, а право правосознание" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht", Vorrede). Это очень характерное для немецкой психики заявление в переводе на язык практики означает: что начальство велит, то и входит в правосознание. Ср. специальную работу Max Rumelin. "Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein", Tubingen, 1925.).
{184} Наиболее здравый подход к проблеме соотношения государства и права, - как и к многим другим проблемам, - мы находим у Гирке. "Право и государство, - говорит он, - равноправны: право в такой же степени не является детищем государства, как государство не является его детищем" (Otto Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", Tubingen, 1874, 2-е изд. 1915 г., стр. 193.). "Государство и право восполняют друг друга. Право восполняет государство, так как только благодаря ему государственная власть становится властью правовой. Но и государство восполняет право, так как оно гарантирует его осуществление, придавая нормам права принудительную силу (Там же, стр. 176. Ср. его "Deutsches Privatrecht", T. I, стр. 118.).
{185}
СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
В индивидуалистической теории государства противостоят друг другу суверенитет личности, наделенной прирожденными и неотъемлемыми правами, и суверенитет государства. Точно так же в индивидуалистической концепции права собственности наблюдается столкновение двух исключающих друг друга суверенитетов - неограниченной власти собственника над своей вещью и абсолютной власти государства над всем, что находится в пределах его территории.
В рамках индивидуалистической теории права трудно дать ответ на вопрос, которому из этих двух конкурирующих суверенитетов следует дать предпочтение. Характерным образчиком колебаний, на которые индивидуализм неминуемо обречен в этом вопросе, может служить 17-я статья французской Декларации прав человека и гражданина:
"Так как собственность есть неприкосновенное и священное право, то никто не может быть лишен ее, разве бы этого явственно требовала общественная необходимость и притом лишь под условием справедливого и предварительного вознаграждения".
В этой статье сначала провозглашается неприкосновенность собственности, т. е. суверенитет собственника; затем ее отчуждаемость, т. е. суверенитет государства; и, наконец, обязательная возмездность отчуждения, т. е. снова суверенитет собственника. Как упомянуто {186} выше, по мнению Дюги в этом столкновении суверенитетов одержал победу собственник: ведь обязательная возмездность отчуждения есть несомненное ограничение суверенитета государства. Но, с другой стороны, допустимо ли говорить о "неприкосновенности" собственности, если ее можно отнять у владельца, лишь только это найдут нужным чиновники?
Традиционное понятие собственности коренится в римском dominium, этом самом абсолютном из частных прав (Приведем определения права собственности, даваемые в наиболее известных курсах римского права. "Правовая принадлежность вещи лицу, - говорит Виндшейд, - означает, что воля данного лица господствует над вещью во всех отношениях. Это проявляется в двояком направлении: 1) собственник может распоряжаться вещью по своему усмотрению и 2) никто другой не может распоряжаться ею помимо его воли". (Bernhard Windscheid. "Lehrbuch des Pandektenrechts", т. I, 167). Здесь характерны и абсолютный характер права собственности, и подчеркнуто волевой характер этой власти. Определение такого же характера дается и Дернбургом, хотя он был гораздо более, чем Виндшейд, восприимчив к потребностям новейшего экономического и социального развития. "Собственность, - говорит он, - предоставляет всяческую власть над вещью, какая только возможна в природе и в праве... Она предоставляет лицу полную и исключительную власть над вещью" (Heinrich Dernburg. "Pandekten", т. I, 192). Наконец, талантливейший из учеников и последователей Савиньи, Георг Фридрих Пухта, так определяет право собственности: "собственность означает полное подчинение вещи. Она есть наиболее совершенное из прав, как по своему объекту, который всецело подчинен человеческой воле, так и по своему объему, так как оно подчиняет объект во всех предусмотренных правом отношениях" (G F. Puchta. "Cursus der Institutionen", т. II, 231). Как мы видим, корифеи науки римского права как бы старались превзойти друг друга, выдвигая и подчеркивая абсолютный характер права собственности.). Однако, за последние десятилетия и в эту твердыню индивидуализма стали просачиваться социальные принципы. Нынешняя теория права и большинство современных законодательств уже весьма далеки от {187} римского понятия права собственности, как неограниченной власти лица над вещью, - "права пользования и злоупотребления" ("jus utendi et abutendi"),
Вышеизложенное является не отвлеченной теорией, но лишь обобщением и истолкованием реальных фактов новейшего развития государственной жизни. Одна из сравнительно новых деклараций прав, - та, с которой начинается германская конституция 1919 года, - носит {172} показательное в этом отношении заглавие: "Основные права и основные обязанности немцев". В ней мы находим уже и декларативное выражение этих современных принципов:
Ст. 163. На каждом немце, без ущербления его политической свободы, лежит нравственная обязанность проявлять свои духовные и физические силы так, как того требует благо общества.
Эта статья (в которой следовало бы вычеркнуть определение данной обязанности, как нравственной) формулирует принципиальную базу для ряда существующих в наше время во всех государствах норм, которые не имеют никакого оправдания с точки зрения прежних деклараций прав, так как они содержат предписания и запреты, явно стесняющие индивидуальную свободу. Таковы законы о всеобщем обязательном обучении, которые предписывают родителям давать своим детям образование; санитарные правила, которые обязывают личность заботиться о своем здоровьи; законы об обязательном социальном страховании на случай неспособности к труду и болезни, принуждающие человека быть бережливым; законы о восьмичасовом рабочем дне и о воскресном отдыхе, обязывающие его беречь свои силы. Человеку не позволяют рисковать своей жизнью (принудительные меры по безопасности работ, угрожающих здоровью или жизни); воспрещают, хотя и безуспешно, отравляться наркотиками и т. д.
Такие нормы, с небольшими вариантами, действуют во всех культурных странах и везде преследуют аналогичную цель: они обязывают личность действовать в свою пользу и воспрещают ей действовать себе во вред. С точки зрения социальной теории права, и то и другое вполне допустимо и последовательно. Человек представляет определенную социальную ценность; его {173} обязанность - и в то же время его право - эту ценность всемерно осуществить. Этой обязанности и этому праву личности соответствуют обязанность и право государства - поставить личность в условия, допускающие и облегчающие выявление всей заложенной в ней социальной ценности. Поэтому государство в праве, помимо и даже против воли данной личности, обеспечить ей соответственные условия (жизнь, образование, здоровье, призрение и т. д.).
Социальный прогресс состоит не в освобождении лица от оков государственной власти, а, напротив, он связан с количественным и качественным расширением социальных связей. По мере развития и усложнения социальной жизни, каждый член общежития всё более заинтересован в том, чтобы каждый другой его член выполнил свою социальную функцию. Формам государственного вмешательства, гарантирующим всем гражданам возможность выполнения этих функций, предстоит, вероятно, еще долгое время всё расширяться и расти.
Это приводит нас к вопросу о задачах государства. Индивидуалистическая доктрина, в лице своего крупнейшего философа Герберта Спенсера, посвящала больше всего внимания анализу вопроса о том, чем государственная власть не должна заниматься. Чем меньше государственного вмешательства, тем лучше для свободы и прогресса - таков был лозунг индивидуалистов и либералов всех стран. Государству, скрепя сердце, оставляли лишь те сферы деятельности, в которых без него никак нельзя было обойтись, в частности, военную защиту, охрану порядка и суд. Притом задача органов, выполняющих эти функции, строго ограничивалась охраной внешнего и внутреннего мира и восстановлением нарушенных прав. Но следует отметить, что ни армия, ни полиция, ни суд в наше время уже не ограничиваются теми функциями, которые уделяли им старые либералы. Армия превратилась в "вооруженный народ", военная подготовка {174} в организацию всех хозяйственных и физических сил страны для целей обороны. Современная полиция далеко ушла от традиционного "городового", который стоял на своем посту для того чтобы при надобности тащить пьяного скандалиста в участок. Функции полиции в миллионных скоплениях людей, какими являются нынешние города, требуют от нее знания всех тонкостей техники, современного транспорта и т. д. Наконец, суд (например, в делах наследственных, семейных, ипотечных, регистрационных) занят не только разрешением споров, но оформлением правовых отношений между людьми. Даже в области уголовного суда и наказания новые задачи, - исправление преступника и приобщение его к трудовой жизни, требуют создания учреждений, которые совершенно не укладываются в рамки, поставленные государственной власти индивидуалистической теорией (суды для малолетних, патронат, реформатории).
Усложнение хозяйственной жизни и гигантский рост техники ставит перед государством задачи, о которых не могли подозревать творцы доктрины индивидуализма, писавшие свои труды при свете керосиновых ламп в тиши ученых кабинетов, нарушаемой только щелканьем извозчичьих кнутов, которые так раздражали Шопенгауэра (Статья "Uber Larm und Gerausch" в "Parerga und Paralipomena".). Современный ученый, пользующийся электричеством для освещения, газом для варки пищи, подземными дорогами для передвижения по городу и телефоном для общения с людьми, никак не может прийти к мысли, что государство не смеет вмешиваться в деятельность всех тех многосложных предприятий, безостановочное функционирование которых необходимо для удовлетворения насущных потребностей человека XX века.
Так нынешняя хозяйственная и социальная {175} структура общества привела к преобразованию самой сущности понятия государства. Государство не только проникает в новые области, не только захватывает в свою орбиту всё новые функции, - оно перенесло на эти новые функции центр тяжести и, в соответствии с новыми задачами, видоизменяет самый характер своего бытия. Феодальное государство средних веков, полицейское государство XVI-XVII столетий, государство эпохи просвещенного абсолютизма - все эти исторические формы были варияциями одного по своей природе типа государственности, который можно назвать типом государства-властителя. И в теории и в практике государственности на первом плане стоял момент властвования; различия были лишь в том, кому принадлежала и как была организована власть. И теперь вопросы об организации и распределении власти разрешены отнюдь не повсеместно и вокруг них продолжает вестись политическая борьба. Но наряду с этим, в структуре государства безостановочно происходит внутренний процесс, радикально меняющий прежние представления о характере его задачи. На место государства-властителя вступает государство-организатор. На место римского Imperium выдвигается момент организационной работы, вместо права повелевать основным атрибутом правительственной деятельности становится обязанность обслуживать граждан ("Современное государство является государством культурным, так как оно не ограничивается защитой прав, но распространяет свои заботы на все области усовершенствования общественной жизни; в то же время оно является государством правовым, так как оно стоит не вне права, а включает себя в систему права, которую оно добровольно признает нормой и ограничением даже для своей суверенной власти". (Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", 2-е изд. 1915, стр. 107).).
Этой метаморфозой в функциях государства объясняется и то сравнительно равнодушное отношение к политике, которое в спокойные эпохи господствует в {176} широких кругах населения. Не безразлично ли обывателю, какая партия находится у власти, если от этого не меняется деятельность правительства почти во всех интересующих его областях? Поэтому в современных государствах политические страсти начинают утихать, как только страна приходит в состояние внутреннего и внешнего покоя (В Соед. Штатах на президентских выборах 1948 года голосовала только половина имеющих право голоса граждан.).
В последние сорок лет мир переживал эпоху политических катастроф и лишь изредка и не надолго в отдельных странах наступало состояние покоя. Но новейшая эпоха не должна служить единственным материалом для выводов об эволюции государства. Более правильную перспективу дают в этом отношении государства Европы и Америки в эпоху до первой мировой войны. В своей вышедшей в 1913 году, т. е. накануне войны, книге "Преобразования публичного права" (Leon Duguit. "Les transformations du droit public", Paris, 1913. ), Леон Дюги, со свойственной ему проницательностью мысли и яркостью изложения, дал юридический анализ установившейся в Европе того времени новой формы государственности.
По Дюги, назначение современного государственного аппарата состоит преимущественно в управлении общественными предприятиями (Service public) (Ук. соч., стр. XIX.). В соответствии с этой новой задачей, юридическая сущность государственной деятельности подверглась радикальному видоизменению. Законы стали чем то в роде регламентов общественных предприятий, административные акты - распоряжениями по управлению этими предприятиями. Важнейшим и наиболее явным атрибутом государственной власти стало уже не его право повелевать, {177} а его обязанность проводить чисто практические мероприятия (Ук. соч., стр XVIII.).
"Когда государство заботится о народном образовании, оказывает помощь неимущим, заведует транспортом людей и товаров, то сколько ни искать в этих функциях чего-либо, напоминающего право повелевать, мы его не найдем" (Там же.).
Эта метаморфоза наложила свой отпечаток на все функции государства. В наше время, отмечает Дюги, "главная масса законов имеет своей задачей организовать общественные предприятия и обеспечить их безостановочное функционирование" ( стр. 53-54.). Административные акты в еще большей степени подверглись тому же изменению - и они в массе становятся актами, регламентирующими публичные службы (Ук. соч., стр. 54.). Правители перестали быть повелителями, проявляющими свою суверенную власть над управляемыми. Они перестали быть органами государства, дающего приказы, и стали полномочными управителями общественных дел (Leon Tuguit. "Les transformations au droit public", Paris, 1913, стр. 53-54.).
По мнению Дюги, только его теория объясняет факт связанности государства им же изданными законами, над которым безуспешно бились государствоведы старой школы. Такую связанность невозможно понять, если считать закон приказом, исходящим от суверенной власти государства: ведь никто не может давать приказания самому себе (Ук. соч., стр. 82.). Но всякое затруднение исчезает, если видеть функцию государства в организации {178} общественных служб. Социальная теория выясняет также истинный характер "конституционных законов и актов верховного управления": они "обязательны для государства, потому что их целью является - дать государству ту общую организацию, которая необходима для успешного функционирования этих служб" (Там же.).
Очень показательна в этом отношении всё растущая роль, которую играют в общественной жизни нашего времени разного рода союзы и ассоциации. В эпоху французской революции закон Шапелье (1791 года) категорически воспретил всякие профессиональные объединения граждан. С точки зрения идеологии той эпохи, это было вполне логично: между суверенным государством и подчиненным ему гражданином не может быть никаких средостений (Ук. соч., стр. 122.). Между тем, в наше время число и значение профессиональных и иных ассоциаций всё растет и значение их всё более признается государственной властью (Ук. соч., стр. 128-9.).
Санкцией новых обязанностей государства и, вместе с тем, важнейшей гарантией публичных прав гражданина является, с точки зрения Дюги, ответственность государства за неправильные действия чиновников. Эта ответственность является одной из важнейших гарантий прав личности: между тем, она не упомянута ни в одной из деклараций прав человека и гражданина.
В основе прежнего отношения к актам администрации лежало представление, что они, как таковые, изъяты из под контроля судебных органов. "Душа француза, - говорит Дюги, - и поныне проникнута каким-то суеверным страхом перед чиновником" (Ук. соч., стр. 146.). Однако {179} большинство административных актов в наше время являются актами по управлению общественными предприятиями, а такие акты, естественно, должны быть согласны с законами, устанавливающими организацию этих предприятий (Ук. соч., стр. 167.).
Ответственно ли государство за действия, совершенные от его имени, спрашивает Дюги. "Самая постановка такого вопроса удивила бы деятелей революции. Ни в Декларации прав, ни в конституциях, ни в законах революционной эпохи мы не найдем каких бы то ни было указаний на такую принципиальную ответственность государства... Гарантии гражданина видели в разделении властей, в распределении правительственных функций, в ответственности чиновников. Никто и не думал о том, что эта гарантия прежде всего лежит в ответственности самого государства" (Ук. соч., стр. 222-223.). Как во времена абсолютной монархии считалось, что "король не может быть неправ" ("the King can do no wrong") ("Эта максима означает, что король не несет юридической ответственности за то, что ему было угодно сделать, равно как за какие-либо упущения" (Black's Law Dictionary, 3-е изд., 1933, стр. 1056), так и при преобразовании государства в демократическую республику продолжали считать, что суверенный народ не может быть ответствен за свои действия (Дюги, ук. соч., стр. 224-225.).
Следует, впрочем, отметить, что в отношении одного - и только одного вопроса ответственность государства признана уже в тексте Декларации прав 1789 года. А именно, в ст. 17 установлена обязательная возмездность принудительного отчуждения частной собственности. Причина этой непоследовательности в том, что "авторы Декларации, будучи большими {180} государственниками, были еще большими собственниками"; поэтому в конфликте между двумя суверенитетами, государства и собственника, - они стали на сторону последнего (Ук. соч., стр. 227-228.). Мы вернемся к этому вопросу в следующей главе.
В настоящее время ответственность государства за действия должностных лиц основана на принципе "предпринимательского риска" и, так же как ответственность частного предпринимателя, не зависит от вопроса об его вине (Ук. соч., стр. 231. В статье 131 Веймарской конституции 1919 года мы находим принципиальное выражение принципа ответственности государства за действия должностных лиц: "Если чиновник нарушает в отношении третьих лиц лежащую на нем служебную обязанность, то ответственность падает на государство".).
Государство ответственно перед частными лицами по заключенным от его имени договорам. Нет лучшего доказательства глубоко реакционного характера того строя, который существует с октября 1917 года в России, чем то, что советская власть нашла возможным отступить от этого принципа, уже много лет господствующего во всем мире. Ст. 30 Гражданского Кодекса РСФСР объявляет недействительной всякую "сделку, направленную к явному ущербу для государства". Эта эластичная норма, конечно, дает возможность правительству оспаривать и отменять договоры, заключенные его агентами, если эти договоры почему-либо признаны невыгодными для казны. Это есть отрицание самых элементарных гарантий, которые контрагенты государства должны иметь в такой же мере, как контрагенты частных лиц.
Несравненно более культурной и более справедливой по сравнению с этим, является старинная формула 178 статьи Положения о казенных подрядах и поставках (изд. 1900 г.), которая гласила:
{181} "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, как бы они были за собственноручным подписанием Императорского Величества" (Интересный анализ эволюции административной юстиции в Соед. Штатах дает Роско Паунд в своей работе ''Administrative Law" (1942). Характерную черту административной юстиции он видит в том, что в ней "каждый случай рассматривается, как нечто единичное, в то время как суды рассматривают каждый случай, как пример или как тип" (стр. 5). Однако, к административному процессу применяются многие принципы и обычаи процесса гражданского, например, святость "рекорда", т. е. занесенных в протокол заявлений сторон, и строгие правила о силе доказательств (Ук. соч., стр. 28-30).).
В заключение этой главы следует еще вкратце коснуться проблемы о соотношении между правом и государством (Ср. обзор теорий по данному вопросу у Шершеневича, "Общая теория права", 34.), хотя я должен признаться, что эта проблема всегда немного напоминала мне излюбленный детьми вопрос: что было раньше - курица или яйцо?
Иеринг и так называемая позитивная школа юристов решительно подчиняют право государству. Иеринг определяет право, как "совокупность созданных государством принудительных норм" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht". T. I, стр. 320 (2-е изд. 1884 г.). "Распространенное определение права гласит: право есть совокупность действующих в данном государстве принудительных норм. С моей точки зрения, определение это вполне правильно... Государство есть единственный источник права".). Это, конечно, совершенно расходится с идеями индивидуалистов о прирожденных и неотъемлемых правах человека. Но против взглядов Иеринга и его школы восстает большинство теоретиков права ХХ-го века, которые не без основания видят в них недопустимое упрощение вопроса. Недаром Иосиф Колер упрекал Иеринга в полном отсутствии {182} философского подхода к проблемам (Joseph Kohler. "Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte" B "Encyklopadie der Rechtswissenchaft", изд. 1915 г., т. 1, стр. 12-13. Еще дальше идет в упрощении этой проблемы Шершеневич. Он пытается отмахнуться от очевидного факта, что некоторые виды правовых норм, как нормы международного права, не являются созданием государственной власти, тем, что попросту отрицает за такими нормами характер правовых норм. ("Общая теория права", изд. 1924, стр. 300).). Из русских ученых, с резкими и даже пренебрежительными возражениями против позитивной школы выступил, как известно, Л. И. Петражицкий (Ср. его "Теорию права и государства", 2-е изд. СПБ., 1909-1910.).
Леон Дюги во всех своих трудах посвящает много внимания доказательствам примата права - "la regle du droit" - над государством ("Необходимо, - говорит он, - принять постулат существования права, предшествующего государству и стоящего выше государства. Современное правосознание признает, что нормы права столь же обязательны для носителей государственной власти, как и для подчиненных им граждан. Действительно, можно до-лазать, что право имеет солидную базу помимо того, что оно создано государством; что право появилось раньше и стоит выше, чем государство, и что оно, как таковое, обязательно для государства" ("Traite du droit constitutionnel", 1911, т. i, стр. 7). "Право, - говорит Дюги в другом месте, - обязательно для монарха, для аристократической корпорации, для избранного всеобщим голосованием парламента, даже для непосредственно голосующего народа, так как, даже если решение принято народом единогласно, оно всё же остается выражением индивидуальных воль, которые подчинены праву. Но, в действительности, решение народа есть не более, чем решение большинства: поэтому невозможно достаточно настойчиво подчеркивать связанность такого решения нормой права. Это особенно важно в современных демократиях, которые склонны считать большинство всемогущим". ("L'Etat, le droit objective et la loi positive", 1901, стр. 261-262. Ср. также его "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", 1908, стр. 42-43).). Хотя Дюги постоянно подчеркивает строго реалистический характер своего миросозерцания и отгораживает себя от всякой метафизики, {183} это представление о всемогущей "норме права", которой государство и его органы, сами того не сознавая, подчиняются, носит какой-то мистический характер. Где формулирована эта норма, как узнать ее содержание? Можно ли требовать, чтобы правители и парламенты, имеющие неотложные практические задачи, подчинялись этому фантому?
В демократических государствах законы должны соответствовать правосознанию народа или, по крайней мере, большинства народа. В этом можно видеть подчиненность государства праву. Но как уйти от факта, что в государствах авторитарных законы часто резко расходятся с народным правосознанием? Конечно, можно утешать себя заявлением, что такие законы "не являются правом". Но ведь они всё же применяются, иногда в течение десятилетий, как действующее право. Не следует забывать, что модное выражение "авторитарный" можно отнести ко всем абсолютным монархиям прошлых веков и даже к так-называемым демократиям древнего мира, в которых половина населения состояла из бесправных рабов. Неужели все эти исторические государства не были государствами и действующее в них право не должно считаться правом?
С другой стороны, одно правосознание не в силах создать право. Чтобы стать действующим правом, право должно быть формулировано, объявлено ко всеобщему сведению и снабжено санкцией принуждения. Всё это немыслимо без государственного аппарата (С вопросом об отношении государства и права связан вопрос об отношении между правом и правосознанием. Иеринг крайне упрощает и эту проблему в своей формуле: "не правосознание порождает право, а право правосознание" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht", Vorrede). Это очень характерное для немецкой психики заявление в переводе на язык практики означает: что начальство велит, то и входит в правосознание. Ср. специальную работу Max Rumelin. "Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein", Tubingen, 1925.).
{184} Наиболее здравый подход к проблеме соотношения государства и права, - как и к многим другим проблемам, - мы находим у Гирке. "Право и государство, - говорит он, - равноправны: право в такой же степени не является детищем государства, как государство не является его детищем" (Otto Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", Tubingen, 1874, 2-е изд. 1915 г., стр. 193.). "Государство и право восполняют друг друга. Право восполняет государство, так как только благодаря ему государственная власть становится властью правовой. Но и государство восполняет право, так как оно гарантирует его осуществление, придавая нормам права принудительную силу (Там же, стр. 176. Ср. его "Deutsches Privatrecht", T. I, стр. 118.).
{185}
СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
В индивидуалистической теории государства противостоят друг другу суверенитет личности, наделенной прирожденными и неотъемлемыми правами, и суверенитет государства. Точно так же в индивидуалистической концепции права собственности наблюдается столкновение двух исключающих друг друга суверенитетов - неограниченной власти собственника над своей вещью и абсолютной власти государства над всем, что находится в пределах его территории.
В рамках индивидуалистической теории права трудно дать ответ на вопрос, которому из этих двух конкурирующих суверенитетов следует дать предпочтение. Характерным образчиком колебаний, на которые индивидуализм неминуемо обречен в этом вопросе, может служить 17-я статья французской Декларации прав человека и гражданина:
"Так как собственность есть неприкосновенное и священное право, то никто не может быть лишен ее, разве бы этого явственно требовала общественная необходимость и притом лишь под условием справедливого и предварительного вознаграждения".
В этой статье сначала провозглашается неприкосновенность собственности, т. е. суверенитет собственника; затем ее отчуждаемость, т. е. суверенитет государства; и, наконец, обязательная возмездность отчуждения, т. е. снова суверенитет собственника. Как упомянуто {186} выше, по мнению Дюги в этом столкновении суверенитетов одержал победу собственник: ведь обязательная возмездность отчуждения есть несомненное ограничение суверенитета государства. Но, с другой стороны, допустимо ли говорить о "неприкосновенности" собственности, если ее можно отнять у владельца, лишь только это найдут нужным чиновники?
Традиционное понятие собственности коренится в римском dominium, этом самом абсолютном из частных прав (Приведем определения права собственности, даваемые в наиболее известных курсах римского права. "Правовая принадлежность вещи лицу, - говорит Виндшейд, - означает, что воля данного лица господствует над вещью во всех отношениях. Это проявляется в двояком направлении: 1) собственник может распоряжаться вещью по своему усмотрению и 2) никто другой не может распоряжаться ею помимо его воли". (Bernhard Windscheid. "Lehrbuch des Pandektenrechts", т. I, 167). Здесь характерны и абсолютный характер права собственности, и подчеркнуто волевой характер этой власти. Определение такого же характера дается и Дернбургом, хотя он был гораздо более, чем Виндшейд, восприимчив к потребностям новейшего экономического и социального развития. "Собственность, - говорит он, - предоставляет всяческую власть над вещью, какая только возможна в природе и в праве... Она предоставляет лицу полную и исключительную власть над вещью" (Heinrich Dernburg. "Pandekten", т. I, 192). Наконец, талантливейший из учеников и последователей Савиньи, Георг Фридрих Пухта, так определяет право собственности: "собственность означает полное подчинение вещи. Она есть наиболее совершенное из прав, как по своему объекту, который всецело подчинен человеческой воле, так и по своему объему, так как оно подчиняет объект во всех предусмотренных правом отношениях" (G F. Puchta. "Cursus der Institutionen", т. II, 231). Как мы видим, корифеи науки римского права как бы старались превзойти друг друга, выдвигая и подчеркивая абсолютный характер права собственности.). Однако, за последние десятилетия и в эту твердыню индивидуализма стали просачиваться социальные принципы. Нынешняя теория права и большинство современных законодательств уже весьма далеки от {187} римского понятия права собственности, как неограниченной власти лица над вещью, - "права пользования и злоупотребления" ("jus utendi et abutendi"),