Эти нападки незаслуженны и несправедливы. Но незачем и нам адвокатам, говоря о своей профессии, становиться на ходули и изображать себя героями и подвижниками. Разумеется, и в адвокатском сословии, как и во всяком другом, есть и хорошие, и посредственные, и дурные сочлены. Как и у представителей других профессий, у нас есть специальность, для выполнения которой мы имеем соответственную подготовку. Не правильнее ли, вместо курения фимиама, попытаться определить характерные черты нашей профессиональной функции?
Raison d'etre адвокатуры основан на том, что судопроизводство во всех культурных странах в большей или {205} меньшей степени построено на принципе состязательности. Каждая из заинтересованных в деле сторон должна сама защищать свои права, и суд при разрешении дел руководствуется только тем материалом, который ему эти заинтересованные стороны представили.
В виду сложности хозяйственных и иных отношений и особенно в виду многочисленности и необщедоступности законов, которые эти отношения регулируют, стороны нуждаются на суде в помощи специалистов. Без таких помощников они не могут ни собрать нужный материал, ни представить его суду в належащей форме, а от этого зависит исход судебного процесса.
Наша профессиональная функция - оказывать такую помощь, притом оказывать ее обеим участвующим в деле сторонам. Общественная функция адвокатуры в том, что она выполняет эту необходимую в нынешнем правовом строе задачу. Адвокаты всегда излагают точки зрения представляемых ими сторон односторонне и пристрастно. Но в условиях состязательного процесса, именно такая односторонняя защита интересов сторон является одной из гарантий справедливости судебного решения. Можно ли упрекать адвокатов в беспринципности за то, что они помогают сторонам осуществлять процессуальные права, предоставленные им законом?
Судебная дуэль проводится
...не как-нибудь,
Но в строгих правилах искусства,
По всем преданьям старины,
в строгом соответствии с процессуальными законами и с каноном адвокатской этики. Но всё же она остается борьбой, в которой от борющихся нельзя требовать объективности.
Нужно иметь смелость сказать, что адвокаты на суде борются не за право, как таковое, а за права и {206} интересы своих клиентов. Тут всякое прихорашивание и самовозвеличивание смешно и вредно. Но упрек в беспринципности, так часто делаемый адвокатам, - иногда даже делаемый самими адвокатами, как, например, всеми нами почитаемым В. А. Маклаковым ("Толстой и суд" (перепечатано в сборнике "Речи", Париж, 1950, стр. 187-188).) вызывается тем, что и критики невольно исходят из того же нереального представления о функциях адвокатуры, как и юбилейные ораторы на банкетах 20 ноября. Функция плэдирующего адвоката требует односторонности, как свойственна она, например, полководцу, когда он выбирает позиции и маневры, которые в его глазах обещают успех его армии.
По условиям своей работы, адвокат не может иметь объективное суждение о деле. Он ведь принимает защиту, выслушав только сообщения своего клиента. Версию противной стороны и ее свидетелей он впервые слышит уже в зале судебного заседания, когда отступать поздно (Известен случай с Л. А. Куперником, который почувствовал себя не в силах защищать подсудимого и ограничился возгласом: "Да свершится правосудие!" Московский совет присяжных поверенных объявил ему выговор, правильно усмотрев в этом нарушение адвокатского долга.).
Дела решаются на суде не адвокатами, а судьями и присяжными заседателями, и судьи, конечно, не смеют быть ни односторонними, ни пристрастными. Да и адвокаты остаются односторонними только пока этого требует их профессиональный долг. Недаром в Англии и в Америке выбирают судей исключительно из числа заслуженных адвокатов.
Если не всегда "из столкновения мнений рождается истина", - да и что есть истина? - то, во всяком случае, изложение всех pro и contra необходимо для правильного, обоснованного разрешения каждого юридического спора. Как известно, в текст судебных решений {207} включаются не только соображения адвоката, выигравшего дело, но и возражения его противника. Поэтому нет сомнения в том, что адвокаты своей односторонней аргументацией содействуют нахождению юридической истины.
Наряду с клише адвокат - борец за право, есть еще одно благожелательное клише: адвокат - защитник невинных, спасающий их от незаслуженной кары. В действительности, как всякий знает, адвокаты по уголовным делам в подавляющем большинстве случаев защищают не безвинных, а виновных. Но ведь именно виновные более всего и нуждаются в защите. Против них настроен и суд, и присяжные, и свидетели. В громких процессах против них шумит общественное мнение и их травят газеты. Справедливость и правосудие требуют, чтобы они имели опору в лице компетентного защитника, который сумеет найти в деле все смягчающие или устраняющие вину обстоятельства. Дрейфусов и Бейлисов немного, но воров, попавшихся на третьей краже, легион.
В Соединенных Штатах весь уклад жизни пропитан легалистичностью и формализмом, а на суде - ив гражданских, и в уголовных делах - больше, чем где-либо, процесс основан на принципе состязательности и автономии сторон. Естественно поэтому, что поле деятельности адвокатов здесь чрезвычайно широкое. Поэтому адвокатов здесь много, в Нью-Йорке даже слишком много говорят, около двадцати тысяч. И хотя добрая половина нью-йоркских адвокатов еле покрывает расходы, а значительная часть вынуждена работать не только по специальности, но всё же адвокатские заработки в Америке, в среднем, очень высоки. Доходы некоторых "адвокатских фирм" достигают неслыханных, на европейский масштаб, размеров. Лет десять назад покойный Макс Стойер, один из лучших адвокатов по уголовным и налоговым делам, в свидетельском показании на суде заявил, что его фирма за последние пять лет декларировала в {208} среднем по 500.000 долл. годового дохода. А Самуил Унтермайер уже в 28 лет успел составить себе из адвокатских заработков состояние в миллион долл.
Но общественный престиж адвокатского сословия стоит в Америке несравненно ниже, чем в прежней России. Корифеев адвокатуры уважают за их большие доходы, но ни за что больше. Кличка "адвокат акционерных компаний" ("corporation lawyer") - почти бранное слово в устах каждого американского либерала, хотя обобщения и огульные оценки в данном случае, как всегда, несправедливы.
Я не хотел бы сам впадать в тон юбилейного самовозвеличения и не стану утверждать, что русская адвокатура стояла выше адвокатских корпораций других стран. Она имела свои преимущества и свои недостатки. Но несомненно одно: в пятидесятилетие, протекшее между введением судебных уставов и уничтожением нашего сословия советской властью, адвокатура занимала в глазах русского общества исключительно высокое положение.
Достаточно сравнить отношение русской общественности к адвокатам с ее отношением к судьям и особенно к прокурорам. К высоко почтенному сословию русских судей относились с должным уважением, но без всякого энтузиазма. Прокуроры же поистине были пасынками общественного мнения. Это отчасти объясняется непопулярностью министерства юстиции, чиновниками которого они были, отчасти - свойственным русскому характеру снисходительным отношением к правонарушителям, которых прокуроры, до долгу службы, должны были обвинять.
Из всех русских прокуроров едва ли не один только А. Ф. Кони пользовался широкой популярностью, но и то главным образом за его роль в деле Веры Засулич и во внимание к его талантливым литературным работам.
Каким контрастом кажется, по сравнению с этими {209} русскими воспоминаниями, та картина, которую мы видим хотя бы здесь в Америке. Здесь судья, в глазах общества, царь и Бог в зале судебного заседания. Имена судей известны каждому школьнику, их биографии и сборники их решений печатаются уже при их жизни, а после смерти им ставят памятники. Высокий престиж, которым пользуются в Америке судьи, вызван, главным образом, тем, что англо-американское обычное право, заменяющее гражданский кодекс, всецело основано на прецедентах, которые заключаются в судебных решениях. Таким образом, судьи в буквальном смысле слова творят право. Не удивительно, что магистратура привлекает лучшие юридические умы: величайший американский юрист XX века - Oliver "Wenden Holmes - был не адвокатом и не профессором, а судьей.
Если в Америке из всех судебных деятелей наибольшим почетом пользуется судья, то наиболее популярной фигурой из судебного мира несомненно является District Attorney, т. е. прокурор. Прокурор, успешно исполняющий свои обязанности и умело вылавливающий шайки гангстеров или взяточников, быстро становится любимцем общественного мнения. О нем не перестают писать газеты, ему посвящены целые программы в радиопередачах. На наших глазах в Нью-Йорке такие прокуроры, как Дьюи, О'Двайер, Морфи, Галлей сделали блестящие политические карьеры.
У нас в России адвокаты концентрировали на себе почти весь тот энтузиазм, с которым общество приняло судебную реформу. Именно адвокаты считались главными выразителями гуманных идей Судебных Уставов. Присяжные поверенные были в России первыми нечиновными людьми, которые получили право участвовать в одной из важных государственных функций. До 1864 года русскими государственными делами ведали только люди в вицмундирах. Но вот в новых судах появились люди, одетые не в форму, а в черные фраки, лишь с небольшими {209} значками в петлице, люди, никакому начальству неподчиненные и имеющие свои выборные органы самоуправления. Это было ново и сразу увлекло воображение.
В уголовных делах центральной фигурой в залах судебных заседаний был не председатель, не прокурор, а защитник. К его словам прислушивались присяжные, его речи подробно воспроизводились в газетных отчетах. Это положение общественных любимцев и позволяло адвокатам каждое 20 ноября петь самим себе дифирамбы при сочувственном внимании либеральной общественности.
Преклонение русского общества пред судебной реформой 1864 года было вполне заслуженным. Судебные Уставы - вечный памятник русской одаренности. Создатели их должны были иметь много смелости, чтобы всего три года после освобождения крестьян посадить на скамью присяжных заседателей того самого мужика, которого еще так недавно помещики могли продавать и покупать, как рабочий скот, и дать ему право выносить по совести приговоры хотя бы тем же помещикам. Нужно было иметь много ума и много таланта, чтобы позаимствовав из иностранных источников всё, что было в них хорошего, все же не превратить новый русский кодекс в экзотический цветок, который не мог бы привиться на родной почве.
И не о подлинном ли вдохновении свидетельствует та простая, легкая, общепонятная, но вместе с тем четкая форма, в которую облечен наш процессуальный кодекс? Язык Судебных Уставов по сравнению с языком Десятого тома или Уложения о Наказаниях звучит так, как стихи Пушкина рядом с виршами Кантемира или Ломоносова.
Нам, к несчастью, пришлось скитаться по разным странам и мы имели случай ознакомиться с существующими в них судебными порядками. Не можем ли мы без колебания сказать, что русский суд не уступал ни одному из тех судов, которые мы видели с 1918 года?
{211} Конечно, чрезмерная идеализация неуместна и в отношении Судебных Уставов. Учитывая свой американский опыт я, например, полагаю, что в русском суде придавалось чрезмерное значение письменным актам по сравнению с показаниями свидетелей. А в уголовном процессе стороны - в особенности защита - были слишком стеснены в праве вызова свидетелей.
Но наряду с этими недочетами, я вижу в Судебных Уставах большие преимущества пред американскими процессуальными порядками. Главнейшее из этих преимуществ - существовавшая в русском суде свободная оценка силы доказательств. Ведь в Америке почти в каждом гражданском процессе едва ли не наибольшее количество времени уходит на споры о том, приемлема ли, как доказательство, такая-то бумажка или такое-то показание свидетеля. Когда я выступаю экспертом по русскому праву, мне часто задают вопрос: "Был бы такой-то документ допущен в русском суде в качестве доказательства?". Иной раз бывает трудно заставить американских адвокатов и судей поверить, что в русском суде этот вопрос почти никогда не ставился, так как все представляемые сторонами документы принимались во внимание, а их доказательная сила определялась судом по свободному усмотрению.
В годовщину Судебных Уставов и нашего адвокатского сословия следует вспомнить не только о рождении новых судов, но и об их смерти. Суд по Уставам 1864 года существовал в России всего пятьдесят лет, т. е. в историческом масштабе он только начинал существовать. Один и тот же человек, Анатолий Федорович Кони, мог быть судебным деятелем с первого до последнего дня новых судов.
Первые суды были открыты в Петербурге в 1866 году, а в декабре 1917 года Народный комиссар юстиции подписал декрет о закрытии всех судебных учреждений и об упразднении адвокатуры. Как много было сделано {212} за это короткое время! Собрание решений Гражданского Кассационного Департамента Сената не боится сравнений со столетними сборниками решений высших французских, германских или англо-американских судов. А наша адвокатура, в лице своих лучших представителей, стояла если не выше, то во всяком случае не ниже адвокатуры любой из стран Запада.
Такие речи, как речь Александрова по делу Веры Засулич и речь Карабчевского в защиту Сазонова, как некоторые речи Плевако и Андреевского по уголовным делам и Пассовера по гражданским, могут украсить любую международную хрестоматию судебного красноречия.
После того, как русская адвокатура была упразднена, "бывшие присяжные поверенные и их помощники" стали неизменно фигурировать во всех списках буржуев и контрреволюционеров, которых посылали на работы, лишали жилища, душили контрибуциями и т. д. Дальнейшее известно. Адвокатура ушла в изгнание.
В первые годы эмиграции, давая советы нашим клиентам, мы оказались в положении того гимназиста, который давал уроки французской грамматики своему товарищу по классу. Когда его спросили, каким образом он сам успел настолько овладеть предметом, чтобы давать уроки, этот гимназист ответил: "Очень просто - мы оба проходим грамматику по учебнику Марго, но я на две главы впереди моего ученика".
Но затем мы несколько приспособились к новым условиям. Наши западные коллеги единодушно выражают удивление нашей эластичности и уменью быстро освоиться с чуждой обстановкой. Мы как бы прошли через некую юридическую метампсихозу, притом по несколько раз: сначала переселились в души немецких адвокатов и стали специалистами по толкованию 29 статьи Вводного закона к Герм. гражд. уложению; затем, вместе с парижскими мэтрами стали откладывать дела на huitaine {213} или на quinzaine; и, наконец, здесь в Америке учимся заявлять "I object" и "I except". Но всё же, - даже теперь, когда все мы уже только "старики у чужого огня" (В. Набоков-Сирин. "Поэма о Париже".), - мы остались в душе русскими адвокатами ("С уничтожением в 1917 году русской присяжной адвокатуры, независимой, свободной и самоуправляющейся, прервалась ли история русской адвокатуры?
На этот вопрос напрашивается отрицательный ответ. С оставлением России, особенно в первые годы советского режима, сотнями тысяч русских граждан и среди них большим числом русских адвокатов; с непрерывными стремлениями адвокатов-эмигрантов не терять связи между собой и с объединением их в профессиональные организации; с продолжением многими адвокатами в эмиграции своей профессиональной работы между нуждающимися в юридическом руководстве русскими эмигрантами; при массовом характере этих явлений, - можно ли говорить, что деятельность дореволюционной русской адвокатуры прервалась?
Она не прервалась, а продолжается, правда, не в полном объеме присущих ей прав и лежащих на ней обязанностей. Она существует, пока живы оказавшиеся за рубежом русские адвокаты". (Из речи Б. Л. Гершуна на собрании Объединения присяжной адвокатуры во Франции 20 января 1952 года).).
Русской адвокатуре в изгнании не приходится стыдиться своего прошлого. Но есть ли у нее будущее?
Всякая революция приводит к разрыву с прошлым. Притом, революция в России стремилась не только к смене властителей, но и к радикальному обновлению социального строя, быта, духовного содержания жизни русского народа. Однако, как ни принижают, как ни приспособляют русскую культуру к новой идеологии, ни в литературе, ни в науке, ни в искусстве никто не пробует окончательно вычеркнуть и забыть всё наше прошлое.
Иную картину мы видим в родной нам области права и суда. Здесь произошел полный отрыв от прошлого и {214} как будто нет никакой преемственности между Россией дореволюционной и нынешней.
В Советской России сословие адвокатуры упразднено, а Судебные Уставы 1864 года отменены, оклеветаны и почти забыты. Окажется ли когда-нибудь в будущем возможным снова вдохнуть в них жизнь или же они останутся только историческим воспоминанием? И об этом следует подумать в годовщину Судебных Уставов.
{217}
АДВОКАТ БОЖЬЕЙ МИЛОСТЬЮ
Воспоминания о М. М. Винавере
Воспоминаниям о М. М. Винавере была посвящена речь, произнесенная мною в Кружке русских юристов в Нью-Йорке в 1943 году в годовщину Судебных Уставов. Речь была напечатана в виде статьи в "Новом Русском Слове" от 9 декабря 1943 года. Воспроизводится здесь с некоторыми дополнениями.
Максим Моисеевич Винавер оставил по себе заметный след и в дореволюционной российской политике, и в истории русско-еврейской общественности, и в юридической науке, и в мемуарно-биографической литературе. Но прежде всего он был адвокатом.
Обычно посмертная слава адвоката, как и посмертная слава артиста, основана лишь на преходящих воспоминаниях слушателей. Но Винавер был адвокатом не только говорящим, но и пишущим. Его юридические статьи и, в особенности, его "Гражданские хроники", украшавшие каждую книжку издававшегося им "Вестника гражданского права", будут читаться и грядущими поколениями русских юристов (Важнейшие юридические работы M. M. Винавера вошли в сборник статей "Из области цивилистики" (СПБ. 1908). Особенно ценится его работа "Об источниках Десятого тома", в которой устанавливаются заимствования, сделанные Сперанским из Кодекса Наполеона и из теорий старого французского юриста Потье. Винавер был деятельным сотрудником юридических журналов "Вестник права" и "Право", и председателем гражданского отделения Петербургского юридического общества. В 1913 году он начал издавать, совместно с профессорами Вормсом, Ельяшевичем. Пергаментом и Покровским, ежемесячный журнал "Вестник гражданского права", имевший большое распространение среди русских юристов. Он выходил регулярно до 1917 года. M. M. Винавер выпустил также небольшую книгу под заглавием "Очерки об адвокатуре".).
Характеризуя Винавера, чаще всего выдвигают его ум. Однако, сказать о нем, что он был "человеком необыкновенного ума", или, как иногда говорили, "умнейшим человеком в России", - значит дать беспомощную {218} характеристику, которая ничего не уясняет. В динамической и волевой натуре Винавера ум был только "орудием производства". Сдержанная страстность и литературный блеск его писаний питались не из холодного разума, а из источников эмоциональных.
В ряде статей, вошедших в изданную им книгу "Недавнее" (M. M. Винавер. "Недавнее" (Воспоминания и характеристики). СПБ. 1916. 2-е дополненное издание вышло в 1926 году в Париже.), Винавер дает характеристики выдающихся людей, с которыми судьба сводила его на общественном поприще. Он называет эти этюды "плодами углубленного внимания к художественной цельности человека". Только человек с такою же способностью "углубленного внимания" и с таким же талантом словесного воспроизведения сумел бы написать всестороннюю характеристику самого Винавера (Лучшее из всего, что написано о Винавере, - статья "М. М. Винавер и русский суд", напечатанная в сборнике "М. М. Винавер и русская общественность начала XX века" (Париж, 1937). Статья подписана псевдонимом Н. Самойлов.). Но уже из того, что он подметил и изобразил в других, можно сделать некоторые заключения - или хоть догадки - о том, что следует сказать о нем самом.
В своих "Воспоминаниях о А. Я. Пассовере" Винавер обронил фразу, что для анализа правовых институтов недостаточно одной логики, но необходимо также "сознание своеобразно-эстетических основ института". Сенатора Мясоедова он сравнивает с "великими художниками в применении права, от римских юристов до наших дней". Подобные замечания разбросаны и в других очерках; они отнюдь не случайны. Винавер, действительно, видел в праве "силу строительную, организующую, пластическую, лепящую жизненные и общественные отношения, как художник лепит из глины свое изваяние".
{219} Не менее остро ощущал он социальную ценность права. Вопросы гражданского права, над которыми он работал, не были для него абстрактными проблемами. Каждое решение суда, хотя бы по самому незначительному делу, было для него важно, как одно из звеньев социальной цепи, называемой правовым порядком. Решение, казавшееся ему неправильным, задевало не только его логику.
В своих "Хрониках" Винавер обычно исходил из конкретного житейского случая. Репетитору следует за уроки двадцать пять рублей; у него нет письменного условия, и он пытается доказать сумму иска свидетельскими показаниями. Или рабочий взыскивает с хозяина повышенную плату (1 руб. 30 коп. в сутки, вместо 1 руб. 10 коп.), хотя повышение не занесено в расчетную книжку, а только обещано в объявлении, вывешенном в заводском помещении. Винавер сначала излагает нехитрые обстоятельства этих дел и таким образом ставит их в рамки их житейской обстановки. Но уже из этого изложения фактов видно, что по его мнению следовало разрешить дела не так, как их решил Сенат. И только затем уже следует анализ законов и юридических теорий - целая лавина аргументов в доказательство того, что при правильном понимании вопроса Сенат должен был разрешить эти дела не так, как он разрешил их, а так, как этого требуют интересы гражданского правопорядка и чувство социальной справедливости.
"Гражданские хроники" Винавера имели исключительный успех у всей русской юридической публики. Эти хроники, - говорит в упомянутой выше статье Н. Самойлов, - создавали "вид литературы, неизвестной до того в России и едва ли известной в какой-либо стране. Дело не только в блеске и увлекательности изложения, богатстве аргументации, способности оживлять самые сухие материи". Ново было то, что "предметом комментирования оказывалось не отдельное решение, а русское {220} судебное творчество в целом, его возможности и риски, его роль в устроении жизни... Из отдельных статей вырастало направление, журнал превращался в кафедру, становился как бы высшим контрольным пунктом над движением судебной практики".
Занимаясь почти исключительно гражданскими делами, Винавер мог искренне уважать судей, перед которыми он выступал. Он имел с ними общий язык. В его книге "Недавнее" мы находим теплые характеристики таких судей, как сенаторы Гражд. Касс. Департамента Мясоедов, Карницкий, Исаченко, Проскуряков. Винавер любил русский гражданский суд. Ему, как юристу, было по душе участвовать в судебном правотворчестве, возложенном Судебными Уставами на Кассационные Департаменты Сената. Его, либерала и демократа, увлекал "пафос дискуссии" свободная борьба идей и столкновение мнений, составляющие самую сущность состязательного процесса.
Винавер оставался адвокатом и в своих писаниях, которые почти всегда отмечены напряженным желанием что-то доказать читателю, в чем-то его убедить. Но, конечно, истинное представление об его адвокатском таланте мог получить только тот, кто наблюдал его за настоящей адвокатской работой. Для этого нужно было не только слушать готовую речь в Сенате, хотя и это бывало подлинным наслаждением для ценителя. Нужно было видеть его в работе над подготовкой дела, при составлении бумаг, при поверке доказательств. Нужно было присутствовать при том, как он ставил свой "юридический диагноз" и как с сосредоточенным умственным напряжением искал и находил "ту юридическую сердцевину вопроса, из которой уже, как из клубка, вились потом логические нити к закону и к конкретному случаю".
В больших процессах, которые он вел, Винавер обычно выступал не один, а в качестве лидера группы {221} товарищей и сотрудников. Волевой динамизм, ясное сознание своей цели и врожденная практическая цепкость делали из него превосходного организатора. Всякое коллективное начинание, которым он руководил, - а руководил он всем, в чем участвовал, - спорилось, шло на лад, подвигалось вперед, превозмогая все препятствия. Наблюдая Винавера за адвокатской работой, мне иногда казалось, что предо мною гигантское маховое колесо, которое своим мощным, неудержимым вращением передает по каким-то невидимым ремням избыток своей энергии его сотрудникам и заставляет их напрягать все душевные силы для общей задачи.
Raison d'etre адвокатуры основан на том, что судопроизводство во всех культурных странах в большей или {205} меньшей степени построено на принципе состязательности. Каждая из заинтересованных в деле сторон должна сама защищать свои права, и суд при разрешении дел руководствуется только тем материалом, который ему эти заинтересованные стороны представили.
В виду сложности хозяйственных и иных отношений и особенно в виду многочисленности и необщедоступности законов, которые эти отношения регулируют, стороны нуждаются на суде в помощи специалистов. Без таких помощников они не могут ни собрать нужный материал, ни представить его суду в належащей форме, а от этого зависит исход судебного процесса.
Наша профессиональная функция - оказывать такую помощь, притом оказывать ее обеим участвующим в деле сторонам. Общественная функция адвокатуры в том, что она выполняет эту необходимую в нынешнем правовом строе задачу. Адвокаты всегда излагают точки зрения представляемых ими сторон односторонне и пристрастно. Но в условиях состязательного процесса, именно такая односторонняя защита интересов сторон является одной из гарантий справедливости судебного решения. Можно ли упрекать адвокатов в беспринципности за то, что они помогают сторонам осуществлять процессуальные права, предоставленные им законом?
Судебная дуэль проводится
...не как-нибудь,
Но в строгих правилах искусства,
По всем преданьям старины,
в строгом соответствии с процессуальными законами и с каноном адвокатской этики. Но всё же она остается борьбой, в которой от борющихся нельзя требовать объективности.
Нужно иметь смелость сказать, что адвокаты на суде борются не за право, как таковое, а за права и {206} интересы своих клиентов. Тут всякое прихорашивание и самовозвеличивание смешно и вредно. Но упрек в беспринципности, так часто делаемый адвокатам, - иногда даже делаемый самими адвокатами, как, например, всеми нами почитаемым В. А. Маклаковым ("Толстой и суд" (перепечатано в сборнике "Речи", Париж, 1950, стр. 187-188).) вызывается тем, что и критики невольно исходят из того же нереального представления о функциях адвокатуры, как и юбилейные ораторы на банкетах 20 ноября. Функция плэдирующего адвоката требует односторонности, как свойственна она, например, полководцу, когда он выбирает позиции и маневры, которые в его глазах обещают успех его армии.
По условиям своей работы, адвокат не может иметь объективное суждение о деле. Он ведь принимает защиту, выслушав только сообщения своего клиента. Версию противной стороны и ее свидетелей он впервые слышит уже в зале судебного заседания, когда отступать поздно (Известен случай с Л. А. Куперником, который почувствовал себя не в силах защищать подсудимого и ограничился возгласом: "Да свершится правосудие!" Московский совет присяжных поверенных объявил ему выговор, правильно усмотрев в этом нарушение адвокатского долга.).
Дела решаются на суде не адвокатами, а судьями и присяжными заседателями, и судьи, конечно, не смеют быть ни односторонними, ни пристрастными. Да и адвокаты остаются односторонними только пока этого требует их профессиональный долг. Недаром в Англии и в Америке выбирают судей исключительно из числа заслуженных адвокатов.
Если не всегда "из столкновения мнений рождается истина", - да и что есть истина? - то, во всяком случае, изложение всех pro и contra необходимо для правильного, обоснованного разрешения каждого юридического спора. Как известно, в текст судебных решений {207} включаются не только соображения адвоката, выигравшего дело, но и возражения его противника. Поэтому нет сомнения в том, что адвокаты своей односторонней аргументацией содействуют нахождению юридической истины.
Наряду с клише адвокат - борец за право, есть еще одно благожелательное клише: адвокат - защитник невинных, спасающий их от незаслуженной кары. В действительности, как всякий знает, адвокаты по уголовным делам в подавляющем большинстве случаев защищают не безвинных, а виновных. Но ведь именно виновные более всего и нуждаются в защите. Против них настроен и суд, и присяжные, и свидетели. В громких процессах против них шумит общественное мнение и их травят газеты. Справедливость и правосудие требуют, чтобы они имели опору в лице компетентного защитника, который сумеет найти в деле все смягчающие или устраняющие вину обстоятельства. Дрейфусов и Бейлисов немного, но воров, попавшихся на третьей краже, легион.
В Соединенных Штатах весь уклад жизни пропитан легалистичностью и формализмом, а на суде - ив гражданских, и в уголовных делах - больше, чем где-либо, процесс основан на принципе состязательности и автономии сторон. Естественно поэтому, что поле деятельности адвокатов здесь чрезвычайно широкое. Поэтому адвокатов здесь много, в Нью-Йорке даже слишком много говорят, около двадцати тысяч. И хотя добрая половина нью-йоркских адвокатов еле покрывает расходы, а значительная часть вынуждена работать не только по специальности, но всё же адвокатские заработки в Америке, в среднем, очень высоки. Доходы некоторых "адвокатских фирм" достигают неслыханных, на европейский масштаб, размеров. Лет десять назад покойный Макс Стойер, один из лучших адвокатов по уголовным и налоговым делам, в свидетельском показании на суде заявил, что его фирма за последние пять лет декларировала в {208} среднем по 500.000 долл. годового дохода. А Самуил Унтермайер уже в 28 лет успел составить себе из адвокатских заработков состояние в миллион долл.
Но общественный престиж адвокатского сословия стоит в Америке несравненно ниже, чем в прежней России. Корифеев адвокатуры уважают за их большие доходы, но ни за что больше. Кличка "адвокат акционерных компаний" ("corporation lawyer") - почти бранное слово в устах каждого американского либерала, хотя обобщения и огульные оценки в данном случае, как всегда, несправедливы.
Я не хотел бы сам впадать в тон юбилейного самовозвеличения и не стану утверждать, что русская адвокатура стояла выше адвокатских корпораций других стран. Она имела свои преимущества и свои недостатки. Но несомненно одно: в пятидесятилетие, протекшее между введением судебных уставов и уничтожением нашего сословия советской властью, адвокатура занимала в глазах русского общества исключительно высокое положение.
Достаточно сравнить отношение русской общественности к адвокатам с ее отношением к судьям и особенно к прокурорам. К высоко почтенному сословию русских судей относились с должным уважением, но без всякого энтузиазма. Прокуроры же поистине были пасынками общественного мнения. Это отчасти объясняется непопулярностью министерства юстиции, чиновниками которого они были, отчасти - свойственным русскому характеру снисходительным отношением к правонарушителям, которых прокуроры, до долгу службы, должны были обвинять.
Из всех русских прокуроров едва ли не один только А. Ф. Кони пользовался широкой популярностью, но и то главным образом за его роль в деле Веры Засулич и во внимание к его талантливым литературным работам.
Каким контрастом кажется, по сравнению с этими {209} русскими воспоминаниями, та картина, которую мы видим хотя бы здесь в Америке. Здесь судья, в глазах общества, царь и Бог в зале судебного заседания. Имена судей известны каждому школьнику, их биографии и сборники их решений печатаются уже при их жизни, а после смерти им ставят памятники. Высокий престиж, которым пользуются в Америке судьи, вызван, главным образом, тем, что англо-американское обычное право, заменяющее гражданский кодекс, всецело основано на прецедентах, которые заключаются в судебных решениях. Таким образом, судьи в буквальном смысле слова творят право. Не удивительно, что магистратура привлекает лучшие юридические умы: величайший американский юрист XX века - Oliver "Wenden Holmes - был не адвокатом и не профессором, а судьей.
Если в Америке из всех судебных деятелей наибольшим почетом пользуется судья, то наиболее популярной фигурой из судебного мира несомненно является District Attorney, т. е. прокурор. Прокурор, успешно исполняющий свои обязанности и умело вылавливающий шайки гангстеров или взяточников, быстро становится любимцем общественного мнения. О нем не перестают писать газеты, ему посвящены целые программы в радиопередачах. На наших глазах в Нью-Йорке такие прокуроры, как Дьюи, О'Двайер, Морфи, Галлей сделали блестящие политические карьеры.
У нас в России адвокаты концентрировали на себе почти весь тот энтузиазм, с которым общество приняло судебную реформу. Именно адвокаты считались главными выразителями гуманных идей Судебных Уставов. Присяжные поверенные были в России первыми нечиновными людьми, которые получили право участвовать в одной из важных государственных функций. До 1864 года русскими государственными делами ведали только люди в вицмундирах. Но вот в новых судах появились люди, одетые не в форму, а в черные фраки, лишь с небольшими {209} значками в петлице, люди, никакому начальству неподчиненные и имеющие свои выборные органы самоуправления. Это было ново и сразу увлекло воображение.
В уголовных делах центральной фигурой в залах судебных заседаний был не председатель, не прокурор, а защитник. К его словам прислушивались присяжные, его речи подробно воспроизводились в газетных отчетах. Это положение общественных любимцев и позволяло адвокатам каждое 20 ноября петь самим себе дифирамбы при сочувственном внимании либеральной общественности.
Преклонение русского общества пред судебной реформой 1864 года было вполне заслуженным. Судебные Уставы - вечный памятник русской одаренности. Создатели их должны были иметь много смелости, чтобы всего три года после освобождения крестьян посадить на скамью присяжных заседателей того самого мужика, которого еще так недавно помещики могли продавать и покупать, как рабочий скот, и дать ему право выносить по совести приговоры хотя бы тем же помещикам. Нужно было иметь много ума и много таланта, чтобы позаимствовав из иностранных источников всё, что было в них хорошего, все же не превратить новый русский кодекс в экзотический цветок, который не мог бы привиться на родной почве.
И не о подлинном ли вдохновении свидетельствует та простая, легкая, общепонятная, но вместе с тем четкая форма, в которую облечен наш процессуальный кодекс? Язык Судебных Уставов по сравнению с языком Десятого тома или Уложения о Наказаниях звучит так, как стихи Пушкина рядом с виршами Кантемира или Ломоносова.
Нам, к несчастью, пришлось скитаться по разным странам и мы имели случай ознакомиться с существующими в них судебными порядками. Не можем ли мы без колебания сказать, что русский суд не уступал ни одному из тех судов, которые мы видели с 1918 года?
{211} Конечно, чрезмерная идеализация неуместна и в отношении Судебных Уставов. Учитывая свой американский опыт я, например, полагаю, что в русском суде придавалось чрезмерное значение письменным актам по сравнению с показаниями свидетелей. А в уголовном процессе стороны - в особенности защита - были слишком стеснены в праве вызова свидетелей.
Но наряду с этими недочетами, я вижу в Судебных Уставах большие преимущества пред американскими процессуальными порядками. Главнейшее из этих преимуществ - существовавшая в русском суде свободная оценка силы доказательств. Ведь в Америке почти в каждом гражданском процессе едва ли не наибольшее количество времени уходит на споры о том, приемлема ли, как доказательство, такая-то бумажка или такое-то показание свидетеля. Когда я выступаю экспертом по русскому праву, мне часто задают вопрос: "Был бы такой-то документ допущен в русском суде в качестве доказательства?". Иной раз бывает трудно заставить американских адвокатов и судей поверить, что в русском суде этот вопрос почти никогда не ставился, так как все представляемые сторонами документы принимались во внимание, а их доказательная сила определялась судом по свободному усмотрению.
В годовщину Судебных Уставов и нашего адвокатского сословия следует вспомнить не только о рождении новых судов, но и об их смерти. Суд по Уставам 1864 года существовал в России всего пятьдесят лет, т. е. в историческом масштабе он только начинал существовать. Один и тот же человек, Анатолий Федорович Кони, мог быть судебным деятелем с первого до последнего дня новых судов.
Первые суды были открыты в Петербурге в 1866 году, а в декабре 1917 года Народный комиссар юстиции подписал декрет о закрытии всех судебных учреждений и об упразднении адвокатуры. Как много было сделано {212} за это короткое время! Собрание решений Гражданского Кассационного Департамента Сената не боится сравнений со столетними сборниками решений высших французских, германских или англо-американских судов. А наша адвокатура, в лице своих лучших представителей, стояла если не выше, то во всяком случае не ниже адвокатуры любой из стран Запада.
Такие речи, как речь Александрова по делу Веры Засулич и речь Карабчевского в защиту Сазонова, как некоторые речи Плевако и Андреевского по уголовным делам и Пассовера по гражданским, могут украсить любую международную хрестоматию судебного красноречия.
После того, как русская адвокатура была упразднена, "бывшие присяжные поверенные и их помощники" стали неизменно фигурировать во всех списках буржуев и контрреволюционеров, которых посылали на работы, лишали жилища, душили контрибуциями и т. д. Дальнейшее известно. Адвокатура ушла в изгнание.
В первые годы эмиграции, давая советы нашим клиентам, мы оказались в положении того гимназиста, который давал уроки французской грамматики своему товарищу по классу. Когда его спросили, каким образом он сам успел настолько овладеть предметом, чтобы давать уроки, этот гимназист ответил: "Очень просто - мы оба проходим грамматику по учебнику Марго, но я на две главы впереди моего ученика".
Но затем мы несколько приспособились к новым условиям. Наши западные коллеги единодушно выражают удивление нашей эластичности и уменью быстро освоиться с чуждой обстановкой. Мы как бы прошли через некую юридическую метампсихозу, притом по несколько раз: сначала переселились в души немецких адвокатов и стали специалистами по толкованию 29 статьи Вводного закона к Герм. гражд. уложению; затем, вместе с парижскими мэтрами стали откладывать дела на huitaine {213} или на quinzaine; и, наконец, здесь в Америке учимся заявлять "I object" и "I except". Но всё же, - даже теперь, когда все мы уже только "старики у чужого огня" (В. Набоков-Сирин. "Поэма о Париже".), - мы остались в душе русскими адвокатами ("С уничтожением в 1917 году русской присяжной адвокатуры, независимой, свободной и самоуправляющейся, прервалась ли история русской адвокатуры?
На этот вопрос напрашивается отрицательный ответ. С оставлением России, особенно в первые годы советского режима, сотнями тысяч русских граждан и среди них большим числом русских адвокатов; с непрерывными стремлениями адвокатов-эмигрантов не терять связи между собой и с объединением их в профессиональные организации; с продолжением многими адвокатами в эмиграции своей профессиональной работы между нуждающимися в юридическом руководстве русскими эмигрантами; при массовом характере этих явлений, - можно ли говорить, что деятельность дореволюционной русской адвокатуры прервалась?
Она не прервалась, а продолжается, правда, не в полном объеме присущих ей прав и лежащих на ней обязанностей. Она существует, пока живы оказавшиеся за рубежом русские адвокаты". (Из речи Б. Л. Гершуна на собрании Объединения присяжной адвокатуры во Франции 20 января 1952 года).).
Русской адвокатуре в изгнании не приходится стыдиться своего прошлого. Но есть ли у нее будущее?
Всякая революция приводит к разрыву с прошлым. Притом, революция в России стремилась не только к смене властителей, но и к радикальному обновлению социального строя, быта, духовного содержания жизни русского народа. Однако, как ни принижают, как ни приспособляют русскую культуру к новой идеологии, ни в литературе, ни в науке, ни в искусстве никто не пробует окончательно вычеркнуть и забыть всё наше прошлое.
Иную картину мы видим в родной нам области права и суда. Здесь произошел полный отрыв от прошлого и {214} как будто нет никакой преемственности между Россией дореволюционной и нынешней.
В Советской России сословие адвокатуры упразднено, а Судебные Уставы 1864 года отменены, оклеветаны и почти забыты. Окажется ли когда-нибудь в будущем возможным снова вдохнуть в них жизнь или же они останутся только историческим воспоминанием? И об этом следует подумать в годовщину Судебных Уставов.
{217}
АДВОКАТ БОЖЬЕЙ МИЛОСТЬЮ
Воспоминания о М. М. Винавере
Воспоминаниям о М. М. Винавере была посвящена речь, произнесенная мною в Кружке русских юристов в Нью-Йорке в 1943 году в годовщину Судебных Уставов. Речь была напечатана в виде статьи в "Новом Русском Слове" от 9 декабря 1943 года. Воспроизводится здесь с некоторыми дополнениями.
Максим Моисеевич Винавер оставил по себе заметный след и в дореволюционной российской политике, и в истории русско-еврейской общественности, и в юридической науке, и в мемуарно-биографической литературе. Но прежде всего он был адвокатом.
Обычно посмертная слава адвоката, как и посмертная слава артиста, основана лишь на преходящих воспоминаниях слушателей. Но Винавер был адвокатом не только говорящим, но и пишущим. Его юридические статьи и, в особенности, его "Гражданские хроники", украшавшие каждую книжку издававшегося им "Вестника гражданского права", будут читаться и грядущими поколениями русских юристов (Важнейшие юридические работы M. M. Винавера вошли в сборник статей "Из области цивилистики" (СПБ. 1908). Особенно ценится его работа "Об источниках Десятого тома", в которой устанавливаются заимствования, сделанные Сперанским из Кодекса Наполеона и из теорий старого французского юриста Потье. Винавер был деятельным сотрудником юридических журналов "Вестник права" и "Право", и председателем гражданского отделения Петербургского юридического общества. В 1913 году он начал издавать, совместно с профессорами Вормсом, Ельяшевичем. Пергаментом и Покровским, ежемесячный журнал "Вестник гражданского права", имевший большое распространение среди русских юристов. Он выходил регулярно до 1917 года. M. M. Винавер выпустил также небольшую книгу под заглавием "Очерки об адвокатуре".).
Характеризуя Винавера, чаще всего выдвигают его ум. Однако, сказать о нем, что он был "человеком необыкновенного ума", или, как иногда говорили, "умнейшим человеком в России", - значит дать беспомощную {218} характеристику, которая ничего не уясняет. В динамической и волевой натуре Винавера ум был только "орудием производства". Сдержанная страстность и литературный блеск его писаний питались не из холодного разума, а из источников эмоциональных.
В ряде статей, вошедших в изданную им книгу "Недавнее" (M. M. Винавер. "Недавнее" (Воспоминания и характеристики). СПБ. 1916. 2-е дополненное издание вышло в 1926 году в Париже.), Винавер дает характеристики выдающихся людей, с которыми судьба сводила его на общественном поприще. Он называет эти этюды "плодами углубленного внимания к художественной цельности человека". Только человек с такою же способностью "углубленного внимания" и с таким же талантом словесного воспроизведения сумел бы написать всестороннюю характеристику самого Винавера (Лучшее из всего, что написано о Винавере, - статья "М. М. Винавер и русский суд", напечатанная в сборнике "М. М. Винавер и русская общественность начала XX века" (Париж, 1937). Статья подписана псевдонимом Н. Самойлов.). Но уже из того, что он подметил и изобразил в других, можно сделать некоторые заключения - или хоть догадки - о том, что следует сказать о нем самом.
В своих "Воспоминаниях о А. Я. Пассовере" Винавер обронил фразу, что для анализа правовых институтов недостаточно одной логики, но необходимо также "сознание своеобразно-эстетических основ института". Сенатора Мясоедова он сравнивает с "великими художниками в применении права, от римских юристов до наших дней". Подобные замечания разбросаны и в других очерках; они отнюдь не случайны. Винавер, действительно, видел в праве "силу строительную, организующую, пластическую, лепящую жизненные и общественные отношения, как художник лепит из глины свое изваяние".
{219} Не менее остро ощущал он социальную ценность права. Вопросы гражданского права, над которыми он работал, не были для него абстрактными проблемами. Каждое решение суда, хотя бы по самому незначительному делу, было для него важно, как одно из звеньев социальной цепи, называемой правовым порядком. Решение, казавшееся ему неправильным, задевало не только его логику.
В своих "Хрониках" Винавер обычно исходил из конкретного житейского случая. Репетитору следует за уроки двадцать пять рублей; у него нет письменного условия, и он пытается доказать сумму иска свидетельскими показаниями. Или рабочий взыскивает с хозяина повышенную плату (1 руб. 30 коп. в сутки, вместо 1 руб. 10 коп.), хотя повышение не занесено в расчетную книжку, а только обещано в объявлении, вывешенном в заводском помещении. Винавер сначала излагает нехитрые обстоятельства этих дел и таким образом ставит их в рамки их житейской обстановки. Но уже из этого изложения фактов видно, что по его мнению следовало разрешить дела не так, как их решил Сенат. И только затем уже следует анализ законов и юридических теорий - целая лавина аргументов в доказательство того, что при правильном понимании вопроса Сенат должен был разрешить эти дела не так, как он разрешил их, а так, как этого требуют интересы гражданского правопорядка и чувство социальной справедливости.
"Гражданские хроники" Винавера имели исключительный успех у всей русской юридической публики. Эти хроники, - говорит в упомянутой выше статье Н. Самойлов, - создавали "вид литературы, неизвестной до того в России и едва ли известной в какой-либо стране. Дело не только в блеске и увлекательности изложения, богатстве аргументации, способности оживлять самые сухие материи". Ново было то, что "предметом комментирования оказывалось не отдельное решение, а русское {220} судебное творчество в целом, его возможности и риски, его роль в устроении жизни... Из отдельных статей вырастало направление, журнал превращался в кафедру, становился как бы высшим контрольным пунктом над движением судебной практики".
Занимаясь почти исключительно гражданскими делами, Винавер мог искренне уважать судей, перед которыми он выступал. Он имел с ними общий язык. В его книге "Недавнее" мы находим теплые характеристики таких судей, как сенаторы Гражд. Касс. Департамента Мясоедов, Карницкий, Исаченко, Проскуряков. Винавер любил русский гражданский суд. Ему, как юристу, было по душе участвовать в судебном правотворчестве, возложенном Судебными Уставами на Кассационные Департаменты Сената. Его, либерала и демократа, увлекал "пафос дискуссии" свободная борьба идей и столкновение мнений, составляющие самую сущность состязательного процесса.
Винавер оставался адвокатом и в своих писаниях, которые почти всегда отмечены напряженным желанием что-то доказать читателю, в чем-то его убедить. Но, конечно, истинное представление об его адвокатском таланте мог получить только тот, кто наблюдал его за настоящей адвокатской работой. Для этого нужно было не только слушать готовую речь в Сенате, хотя и это бывало подлинным наслаждением для ценителя. Нужно было видеть его в работе над подготовкой дела, при составлении бумаг, при поверке доказательств. Нужно было присутствовать при том, как он ставил свой "юридический диагноз" и как с сосредоточенным умственным напряжением искал и находил "ту юридическую сердцевину вопроса, из которой уже, как из клубка, вились потом логические нити к закону и к конкретному случаю".
В больших процессах, которые он вел, Винавер обычно выступал не один, а в качестве лидера группы {221} товарищей и сотрудников. Волевой динамизм, ясное сознание своей цели и врожденная практическая цепкость делали из него превосходного организатора. Всякое коллективное начинание, которым он руководил, - а руководил он всем, в чем участвовал, - спорилось, шло на лад, подвигалось вперед, превозмогая все препятствия. Наблюдая Винавера за адвокатской работой, мне иногда казалось, что предо мною гигантское маховое колесо, которое своим мощным, неудержимым вращением передает по каким-то невидимым ремням избыток своей энергии его сотрудникам и заставляет их напрягать все душевные силы для общей задачи.