Витрянский Василий Владимирович. Договорное право. Книга первая. Общие положения

   Думается, что такая позиция судебных органов является верной. При этом следует иметь в виду два обстоятельства, из которых одно связано с формой, а другое – с содержанием договора. Пункт 2 ст. 158 ГК без каких-либо оговорок признает сделку заключенной в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. При этом, однако, сохраняется требование о форме сделки: конклюдентное действие приобретает юридическую силу только для сделок, которые могут быть заключены устно. Значение включения в ГК п. 3 ст. 438 вместе с п. 3 ст. 434 состоит главным образом в том, что в исключение из правил о форме договора письменная форма считается соблюденной только при условии, если конклюдентное действие последует в ответ на письменную оферту. Значит, взаимные конклюдентные действия невозможны при условии, если для договора установлена обязательная письменная форма.
   Вывод о возможности заключения договора двусторонними конклюдентными действиями основан на признании их способом выражения воли лица. По этой причине, когда конклюдентные действия с обеих сторон позволяют сделать вывод о совпадении воли сторон, этого достаточно для признания договора заключенным. Но для этого необходимо учесть второе обстоятельство: ст. 431 ГК не делает никаких изъятий из правила о необходимости согласования существенных условий. Значит, конклюдентные действия той из сторон, которая может считаться оферентом, должны включать существенные условия договора, а также действия второй стороны – подтверждать согласие с указом или условиями. Эти требования относятся к продаже товаров с использованием автоматов, при этом обычные существенные условия здесь дополнены перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 498 ГК. Что же касается публичной оферты, то, на наш взгляд, п. 2 ст. 494 ГК нуждается в уточнении, поскольку не может считаться офертой предложение, в котором отсутствуют существенные условия. Иное противоречит природе существенных условий и оферты, определенной соответственно в п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 435 ГК^[314].
   В данном конкретном случае в нашей стране суд не признал бы договор заключенным, но уже по иным причинам: российское право не знает деления существенных условий на «значительные» и «незначительные» (см. п. 2 гл. IV).
   В одном из рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ споров возник вопрос о том, можно ли считать договор между сторонами заключенным. В Постановлении отмечалось: поскольку товар был поставлен и принят без претензий второй стороной, из этого следует: «Поведение сторон свидетельствует о том, что они намеревались заключить договор и фактически это намерение выполнили»^[315]. Такое решение Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ мог вынести только потому, что стороны заключили письменный договор и конклюдентные действия осуществлялись во исполнение этого договора.
   В зависимости от наличия или отсутствия срока в оферте договор признается заключенным либо при получении оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440 ГК), либо (ст. 441 ГК) при получении оферентом акцепта до срока, указанного в законе или ином правовом акте, а при отсутствии срока в оферте, законе или ином правовом акте – в течение нормально необходимого для этого времени.
   Особо выделена ситуация, когда оферта сделана и устно и без срока: в таком случае для заключения договора необходимо, чтобы другая сторона немедленно заявила об акцепте.
   Подробно урегулирован в ст. 442 ГК вопрос о последствиях получения акцепта с опозданием. Указанная статья состоит из двух частей. В первой из них предусмотрено, что в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается запоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о том, что направленный акцепт поступил с опозданием. Вторая часть той же статьи дополняет приведенную норму: в случае, когда оферент немедленно направит извещение акцептанту о принятии такого запоздавшего акцепта, договор считается заключенным. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8^[316] выделена ситуация, при которой в оферте указан помимо срока для акцепта также и особый срок для ее рассмотрения. Этому сроку придается специальное значение: имеется в виду, что, если извещение об акцепте направлено в пределах такого срока, хотя и с пропуском срока для акцепта, оференту предоставляется право все же и в этом случае направить немедленно отказ от заключения договора.
   Различие между ст. 442 ГК и посвященной тому же вопросу ст. 164 ГК 64 состоит в том, что последняя рассматривала ответ о принятии оферты, полученный с опозданием, как новую оферту. Таким образом, извещение оферента о том, что, несмотря на получение акцепта с опозданием, он считает заключенным договор, должно было быть расценено как принятие оферты, т. е. как акцепт. Поскольку без принятия оферты договор не может считаться заключенным, отсутствие какого бы то ни было уведомления оферента означало, что договор не заключен.
   Из приведенного текста ст. 442 ГК вытекает, что она имеет в виду две ситуации, различающиеся содержанием посланного оферентом извещения. Оференту либо подтверждают, что договор заключен, либо сообщают, что его оферта не принята. Остается открытым вопрос о третьем варианте: оферент при поступлении акцепта с опозданием вообще не посылал никакого извещения акцептанту. В подобных случаях следует учитывать характер ст. 442 ГК, которая представляет собой исключение из ст. 440 ГК. Имеется в виду, что содержащаяся в этой последней статье общая норма считает договор заключенным при условии, что акцепт получен (именно получен, но не отправлен) в установленный срок. С учетом неоднократно уже приведенного в книге положения о недопустимости распространительного толкования исключительных норм следует прийти к выводу, что расхождение между статьями обоих кодексов носит чисто формальный характер. Речь идет о том, что молчание оферента, получившего акцепт с опозданием, как и с позиций ГК 64, означает отклонение акцепта. В пользу такого вывода может быть приведен ряд аргументов. Один из них, в частности, состоит в том, что любое молчание, как уже отмечалось, приобретает юридическую силу, т. е. рассматривается как «да» или «нет», только в случае, когда в законе имеются прямые указания на этот счет. В данном случае такие указания отсутствуют. Значит, молчание не может играть правообразующей роли и по отношению к запоздавшему акцепту означать согласие.
   Другой аргумент связан с тем, что в случае, если бы законодатель действительно хотел считать молчание оферента достаточным для заключения договора, не было бы оснований включать в ГК требование о немедленном подтверждении запоздавшего акцепта.
   Значение запоздавшего акцепта состоит только в том, что он предоставляет оференту право немедленно выразить согласие с акцептом. При этом нет никакой разницы между запоздавшим акцептом и действиями адресата оферты, который направил акцепт на иных условиях, чем те, которые в ней содержались. По этой причине приходится сожалеть, что ГК не воспроизвел в полном объеме ст. 164 ГК 64, благодаря чему были бы сняты какие бы то ни было сомнения относительно оценки запоздавшего акцепта.

6. Обязательное заключение договоров

   Специальная статья Гражданского кодекса (445) посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия («Заключение договора в обязательном порядке») видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.
   Как уже неоднократно отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположной той, которая закреплена в новом Кодексе: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение. Имеется в виду, что действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан. Во всех других свободное заключение договоров было возможным главным образом только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению соответственно изготовителя товаров (снабженческо – бытовой организации), предприятия, выполняющего работы или оказывающего услуги, и др.
   Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне Кодекса или иного закона (в силу ст. 5 Вводного закона сохраняют свое действие в указанных ею случаях принятые на этот счет до вступления в силу ГК указы Президента РФ, а также постановления Правительства РФ).
   Вопрос о соотношении правила и исключения был предметом судебного разбирательства. Так, в одном из рассмотренных арбитражными судами дел речь шла о возложении на акционерное общество обязанности заключить договор на эксплуатацию подъездного пути, примыкающего к станции. Ответчик, отказавшись от заключения договора, в суде ссылался на принцип «свободы договоров». Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Он обратил внимание на то, что в соответствии с Уставом железных дорог СССР взаимоотношения между железной дорогой и предприятиями, учреждениями, организациями, имеющими железнодорожные подъездные пути, регулируются договором на эксплуатацию подъездного пути. При этом Правила эксплуатации железнодорожных подъездных путей возлагают на железную дорогу обязанность разработать проект договора, а на ветвевладельцев – его заключить. Со ссылкой на ст. 87 Устава железных дорог и ст. 421 ГК была подчеркнута необоснованность уклонения ответчика от заключения договора^[317].
   Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не могут толковаться распространительно. По этой причине, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика заказ^[318].
   Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором – лишь одна из них – контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 429 ГК («Предварительный договор»).
   Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК.
   Особый случай предусмотрен в п. 2 ст. 846 ГК, посвященном договору банковского счета. Хотя такой договор и не относится к числу публичных, в указанных этой статьей случаях клиент в порядке, предусмотренном для публичных договоров ст. 445 ГК, вправе требовать заключения договора, если банк (иное кредитное учреждение, имеющее соответствующую лицензию) необоснованно уклонился от этого. Что же касается предварительных договоров, то здесь решающее значение имеет соответствие особенностей конкретного договора признакам, указанным в п. 1 ст. 429 ГК.
   Принципиальное отличие современных экономических отношений проявляется не только в сокращении случаев обязательного заключения договоров, но и в том, что акты, предусматривающие такую обязательность, адресованы лицам, которые реализуют товары, выполняют работы или оказывают услуги, оставляя возможность тем, кто обращается за товарами, работами или услугами, вступать в договорные отношения по собственной воле. Обязательство этих последних возникает лишь в случаях, когда они сами принимают его на себя, в частности, заключив предварительный договор.
   Другая столь же принципиальная особенность соответствующей ситуации выражается в том, что по общему правилу речь идет об абстрактной обязанности заключить договор, установленной в нормативном порядке. Непременный элемент системы планового распределения – административный акт с его условиями, которые предусматривали, кто, с кем и о чем должны заключать договоры, – ушел в прошлое^[319]. Имеется в виду, что условия договора теперь определяются сторонами самостоятельно в пределах более или менее широких рамок, установленных законом.
   Остатки планового распределения в сильно измененном виде сохранились в новейших актах лишь в крайне узкой области. Одно из таких исключений составляют поставки газа. Правила поставки газа устанавливают порядок, при котором Российское акционерное общество «Газпром», исходя из возможностей добычи газа и заявок потребителей, составляет баланс газа по России на предстоящий год. Он утверждается Министерством топлива и энергетики Российской Федерации по согласованию с Министерством экономики Российской Федерации. Затем «Газпром» определяет совместно с акционерным обществом «Росгазификация» годовые объемы газа, которые могут быть поставлены потребителям по своим регионам газонефтедобывающими, газонефтеперерабатывающими организациями и газотранспортными системами, и доводит их до сведения поставщиков и газораспределительных организаций. Определенный таким образом объем газа должен служить основанием для заключения договоров поставки.
 
   КонсультантПлюс: примечание.
   Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».
 
   Исключения из принципа договорной свободы, о которых идет речь, выражаются обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место и такие случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров. В частности, имеется в виду п. 7 ст. 3 Закона от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»^[320]. Им предусмотрено право Правительства РФ в необходимых случаях вводить режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд, распространив этот режим на федеральные казенные предприятия.
   В условиях планового хозяйства обязательство заключить договор нередко возникало в силу такого юридического факта, как существование между соответствующими сторонами сложившихся (длительных) хозяйственных связей. Теперь такое основание сохранилось лишь в отдельных областях экономики. Имеется, в частности, в виду Постановление Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г. «О мерах по обеспечению поставок продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности»^[321]. Указанный акт считает достаточным основанием для заявления соответствующих требований к поставщикам длительность существования между ними хозяйственных связей. При этом арбитражная практика всегда признавала, что требовать заключения с ними договоров могут также и те организации, которые сами не производят товаров для указанного района, но занимаются перепродажей товаров с последующей переотправкой покупателям, расположенным в таких районах^[322].
   В соответствии с п. 4.5 утвержденных Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. Основных положений Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ после 1 июля 1994 г. арендаторам зданий, сооружений, строений, помещений, в том числе встроенно – пристроенных нежилых помещений в жилых домах, а также земельных участков под приватизированными предприятиями, которые находятся в аренде или фактическом владении, пользовании этих предприятий, предоставляется право требовать заключения с ними договоров купли-продажи соответствующих объектов.
   Закон от 23 ноября 1994 г. «О государственном материальном резерве»^[323] предусмотрел, что поставщики, которые занимают доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия – монополисты и предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов, не вправе отказаться от заключения контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв. И если такие поставщики все же отказываются от заключения контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв или от них не будет в течение 20 дней получен ответ на предложение заключить договор (контракт), государственный заказчик (его территориальные органы) может обратиться в арбитражный суд с иском о понуждении заключить контракт (договор).
   Обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством. Так, в ст. 12 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», посвященной функциям Комитета, предусмотрена, в частности, его возможность в рамках своей основной деятельности давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.
   Закон от 19 июля 1995 г. «О естественных монополиях»^[324] устанавливает общую норму, в соответствии с которой субъекты естественных монополий, т. е. юридические лица, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с указанным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Следует полагать, что существует общая презумпция, в силу которой естественный монополист имеет такую возможность. Бремя доказывания иного лежит на нем^[325].
   Специальные указания содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 3 мая 1994 г. «О совершенствовании функционирования и развития системы организации воздушного движения в Российской Федерации»^[326] установлено, что предприятия, которые осуществляют аэронавигационное обслуживание, как занимающие доминирующее положения в этой области не вправе отказываться от заключения в установленном порядке государственных контрактов.
   В отдельных случаях предусмотренная законом обязанность заключать договор определенным образом ограничивается, в том числе и путем использования условной формулы. Такого рода модель применяется, в частности, Законом «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» от 10 ноября 1994 г.^[327]. Им признано, что поставщики, которые обладают монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения договора, если только размещение заказа не влечет за собой убытков от их производства. Указанная условность, естественно, распространяется и на субсидиарное обязательство – уплачивать санкции, установленные за нарушения отмеченной обязанности (имеется в виду штраф в размере стоимости продукции по проекту контракта). Аналогичная ситуация была предусмотрена п. 5.9 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации». Речь идет о физических и юридических лицах, которые стали собственниками приватизированных государственных и муниципальных предприятий на аукционе или конкурсе. Им предоставляется право заключать долгосрочные (на срок не менее 15 лет) договоры аренды занимаемых предприятиями нежилых помещений, зданий и строений, которые не вошли в состав приобретенного ими имущества, а равно приобретать в собственность такие помещения сразу же после вступления в силу договора купли-продажи предприятия. Соответственно арбитражные суды удовлетворяют иски о понуждении заключить соответствующие договоры, исходящие от приобретателей предприятия^[328].
   Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов. Так, в Законе от 24 ноября 1995 г. «О государственном оборонном заказе»^[329] предусмотрено, что в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанного конкурса не определен головной исполнитель (исполнитель), оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что такой заказ обеспечивает установленный Правительством Российской Федерации уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг).
   По общему правилу оборонный заказ размещается на конкурсной основе. Особый режим действует применительно к работам по поддержанию мобилизационных мощностей. В таком случае конкурс не проводится. В этом нет необходимости, поскольку заказ сам по себе обязателен, если размещение заказа не влечет за собой убытков от его выполнения.
   Обязанность заключения договоров закреплена в самом Кодексе и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.