Витрянский Василий Владимирович. Договорное право. Книга первая. Общие положения

   Имея в виду наиболее распространенные случаи осуществления торгов, ГК (п. 2 ст. 447) называет в качестве их организатора собственника вещи или обладателя соответствующего права, а равно специализированную организацию. Последняя может действовать от своего имени или от имени собственника либо лица, обладающего правом, ставшим предметом торгов. Закон «Об исполнительном производстве» считает обязательным осуществление торгов по поводу недвижимого имущества специализированной организацией, которая имеет право совершать операции с недвижимостью.
   При выступлении организатора от своего имени он должен быть признан контрагентом в заключенном договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или выступающее от их имени лицо.
   Так, в 1997 г. предполагается провести конкурсы на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний). Правила их проведения утверждены Правительством РФ от 11 декабря 1996 г.^[342] Ими, в частности, определены обязательные условия договора, который предстоит заключить победителю. Победитель обязан в десятидневный срок, в зависимости от условий конкурса, предоставить залог, неустойку, банковскую гарантию или другие способы обеспечения обязательств. Особенность проводимого в соответствии с Правилами конкурса состоит в том, что при уклонении от заключения договора победителем конкурса либо того, кто должен был стать его контрагентом (в частности, Министерства топлива и энергетики РФ), другая сторона вправе обратиться в суд с требованием об обязании заключить договор и возмещения причиненных уклонением убытков.
   Организатор торгов принимает на себя обязательство перед любым, кто отзовется (при открытых торгах), или перед любым приглашенным (при закрытых) организовать торги в указанный в извещении срок и на предусмотренных в нем условиях.
   Определенные обязанности принимает на себя и участник торгов. В обеспечение этих обязанностей он вносит, в частности, организатору задаток в размере, сроки и порядке, предусмотренные в извещении о проведении торгов.
   С торгами связан весьма широкий набор проблем. Сложность их решения возникает уже в связи с установлением правовой природы извещения о предстоящих торгах. Речь идет о необходимости определить, является ли извещение офертой или только приглашением к ней.
   Из двух основных требований, предъявляемых к оферте ст. 435 ГК, – ее адресности и содержания – первое безусловно налицо и при закрытых торгах (конкретными адресатами служат все приглашенные), и при открытых. В последнем случае адресность выражается в том, что извещением подтверждается воля организатора заключить договор с любым и каждым, что характерно для публичной оферты.
   Однако остается открытым вопрос о втором требовании – наличии в извещении существенных условий договора. Указание на предмет договора в извещении несомненно имеется. В отношении других условий следует признать, что сама по себе конструкция торгов предполагает необходимость определить при аукционе лишь цену и только при конкурсе – кроме цены, другие условия. При этом заведомо известно, что и то и другое составляют существенные условия договора, заключенного в результате торгов, и должны содержаться в предложении, исходящем именно от участника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не может считаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключить.
   И. Б. Новицкий, сопоставив два возможных решения вопроса о природе объявления о предстоящих публичных торгах, пришел к выводу, что «организация публичного торга представляет собой не предложение договора, а лишь приглашение делать предложение: должностное лицо, производящее аукцион, может или принять наиболее подходящее предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не достигает определенного лимита»^[343].
   На наш взгляд, этот вывод, по крайней мере с позиций действующего ГК, нуждается в уточнении. Приглашение участвовать в торгах действительно не является офертой, но все же оно не может быть сведено к простому приглашению заключить договор. Приглашение как таковое, по сути дела, «ничто», а приглашение участвовать в торгах – «нечто». Так, п. 3 ст. 448 ГК содержит диспозитивную норму, в силу которой при отсутствии иного в законе или в извещении о проведении открытых торгов их организатор, сделавший извещение, вправе отказаться от открытого аукциона, только не позднее, чем за три дня до проведения торгов, а открытого конкурса – не позднее, чем за 30 дней до даты их проведения. В противном случае на нем лежит обязанность возместить участникам реальный ущерб. Что же касается закрытых торгов, то при отказе от их проведения, когда бы такой отказ ни поступил, организатор обязан возместить реальный ущерб приглашенным. При этом в указанных случаях соответствующая норма носит императивный характер.
   Описанная система позволяет сделать вывод о том, что извещение о проведении торгов (открытых – при отсутствии иного в законе или в извещении) представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить договор с адресатом (любым отозвавшимся) на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причиненных убытков. При этом важно обратить внимание на три обстоятельства. Во-первых, соответствующая обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги, а у организатора. При этом, например, в случае, когда в такой роли выступает специализированное юридическое лицо, оно несет соответствующую обязанность независимо от того, совершен ли отказ по обстоятельствам, зависящим от самого организатора либо от того, для кого организуются торги (например, собственника подлежащего реализации имущества). Во-вторых, обязанность, о которой идет речь, действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещению подлежит только часть убытков. Имеется в виду, что упущенная выгода участникам отмененных торгов не подлежит возмещению.
   Пункт 2 ст. 448 ГК, посвященный содержанию извещения, подтверждает сделанный вывод. Им предусмотрено, что к числу обязательных условий извещения отнесены время, место и форма торгов, их предмет и порядок проведения (в том числе порядок оформления участия в торгах и определения лица, выигравшего торги), а также сведения о начальной цене. Нетрудно обнаружить, что указанные условия, кроме предмета, в будущий договор, который предстоит заключить, не войдут, а значит, офертой по отношению к договору, составляющему предмет торгов, извещение считаться не может.
   Следует согласиться с Н.Д. Егоровым, что «обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава»^[344]. При этом сам автор называет в качестве элементов соответствующего юридического состава «проведение торгов и заключение на основе их результатов договора»^[345]. На наш взгляд, этот юридический состав в одних случаях действительно состоит из двух юридических фактов. Однако при определенных случаях их может оказаться больше^[346]. При этом юридическими фактами во всех случаях являются определенные договоры – сделки.
   Например, Положение о продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий^[347] предусматривает организацию аукциона, по результатам которого заключается договор купли-продажи, подлежащий регистрации в трехдневный срок. При этом договор должен быть подписан покупателем, с одной стороны, и ликвидатором, действующим на основе договора поручения, – с другой. В указанном случае каждая из сторон, т. е. и «организатор» и «победитель», при уклонении другой стороны от заключения договора вправе потребовать в суде понуждения этой последней к заключению договора и, сверх того, к возмещению убытков, причиненных другой стороне уклонением от заключения договора. Поскольку соответствующий договор является предварительным, к нему должна применяться субсидиарно норма ст. 429 ГК («Предварительный договор»). Это, в частности, означает, что в силу п. 6 указанной статьи обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны были заключить договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить соответствующий договор.
   Возможен, наконец, и еще один вариант. При нем торги имеют своим предметом различные права, осуществление которых зависит от победителя. Примером могут служить аукционы и конкурсы, проводимые при продаже экспортных и импортных квот. Победитель такого конкурса или аукциона приобретает лицензию – официальный документ, который разрешает осуществление экспортных и импортных операций с определенными товарами в течение установленного срока. И в самом Положении о проведении таких торгов предусмотрено, что в случае, если победитель не сумел в течение такого срока реализовать полученные квоты, внесенные им в федеральный бюджет средства возвращению не подлежат.
   Специально выделена в ст. 449 ГК возможность признания торгов недействительными, что, в свою очередь, означает недействительность заключенного с выигравшим участником договора. Это в равной мере означает недействительность предварительного и основного договоров.
   Признание указанных договоров недействительными влечет за собой специальные последствия, предусмотренные для недействительности сделок. В законе, устанавливающем обязательность торгов, может быть предусмотрено, что признание их недействительными открывает перед сторонами возможность заключать договор обычным способом.
   Основания признания судом торгов недействительными различны. Есть возможность сделать общий вывод, что торги признаются недействительными во всех случаях, когда были допущены нарушения, которые могли повлиять на определение результата торгов. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г.^[348] специально выделило такое основание признания недействительными торгов, связанных с приватизацией, как незаконный отказ от участия в конкурсе (аукционе), и одновременно предусмотрело, что заявлять требования о признании конкурса недействительным может не только их участник, но и тот, кому было отказано в участии в торгах.
   Основания недействительности торгов были указаны и в ст. 405 ГПК («Признание торгов недействительными»). Однако следует иметь в виду, что данная статья может быть применена лишь применительно к торгам, связанным с обращением взыскания на имущество должника – гражданина в виде жилого строения.
   Что же касается участника, то его обязательства на указанном этапе носят условный характер. И если условие, о котором идет речь, наступило и участник признан победителем, именно он должен подписать протокол о завершении торгов, о котором шла речь выше. Обязательства подписать протокол организатора и победителя носят взаимный характер, что дает возможность обеспечить обязательство каждого из них, как уже отмечалось, задатком. В этой связи предусмотрено, что, если участник, выигравший торги, откажется от подписания протокола, который в силу п. 5 ст. 448 ГК «имеет силу договора» (т. е. является им), он утрачивает задаток, а отказавшийся подписать протокол организатор торгов, обязан возвратить задаток в двойном размере и возместить выигравшему торги убытки в сумме, превышающей размер задатка.
   Тем, кто не стал победителем, задаток возвращается. Это последнее обстоятельство составляет особенность не задатка как такового, а того обязательства, которое им обеспечивается. Поскольку обязательство носит условный характер, для тех, кто не выиграл торги, соответствующее обязательство – заключить договор просто – не возникло. А судьбу основного обязательства разделит обязательство, имеющее предметом задаток, поскольку субсидиарное обязательство, связанное с задатком, не может существовать без основного. Оставление задатка лица, не ставшего победителем, организатором торгов у себя было бы с его стороны обычным неосновательным обогащением.
   Второй юридический факт фиксируется протоколом, которым оформляются договорные отношения между организатором и выигравшим лицом. Это может быть именно тот договор, на заключение которого объявлены торги, и тогда соответствующий договор вступает в силу с последствиями, предусмотренными ст. 425 ГК, в момент подписания протокола.
   Так, Порядок проведения межрегиональных и всероссийских специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных путем преобразования государственных (муниципальных) предприятий, предусматривает завершение аукциона составлением в двадцатидневный срок протокола, который подписывает с покупателем соответствующий фонд имущества^[349].
   Кодекс особо выделяет случаи, когда торги объявляются не на заключение договора, а только на право его заключить (например, на право заключить договор аренды земельного участка)^[350]. В этом случае правовое значение протокола меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспомогательный договор, обладающий всеми чертами предварительного договора. Имеется в виду, что в силу того же п. 5 ст. 448 ГК договор между сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о порядке проведения торгов, а при отсутствии такого указания – в течение двадцати дней.

8. Предварительные договоры

   ГК 22 не содержал общих норм о предварительных договорах. Однако в нем были на этот счет две специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи (этот договор носил специальное наименование – «запродажная запись»), а другая – заключению договора займа.
   ГК 64 не упоминал вообще предварительных договоров, в том числе и применительно к указанным двум договорам, которые были выделены в ГК 22. Вместе с тем на практике предварительные договоры все же встречались, в частности, в сфере материально – технического снабжения. Практика ВТАК подтверждала, что предварительные по своей правовой природе договоры находили применение во внешнеторговых отношениях^[351].
   Сам по себе вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал сомнений хотя бы потому, что ст. 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.
   Подобно всем другим, особо не выделенным ГК договорам, к предварительным должны были применяться статьи, включенные в подраздел «Общие положения об обязательствах». Это давало возможность делать вывод о последствиях нарушения предварительных договоров. По крайней мере не было никаких сомнений в том, что уклонение стороны от заключения основного договора представляет собой обычное нарушение обязательства (договора) и должно влечь за собой возмещение причиненных убытков. Вопрос о том, можно ли обратиться в суд по поводу понуждения заключить договор, опираясь, в частности, на ст. 221 ГК («Обязанность должника, возместившего убытки, исполнить обязательство в натуре»), оставался открытым^[352].
   В проекте книги пятой Гражданского уложения России («Обязательственное право») отсутствовали общие нормы о предварительных договорах. Предварительному договору были посвящены лишь две статьи главы «Заем» (ст. ст. 387—388). При этом единственным последствием неисполнения обязательства по договору о заключении договора займа в будущем было право требовать возмещения убытков.
   Явный пробел ГК 64 был восполнен Основами гражданского законодательства 1991 г. В специальной статье (ст. 60) определялись порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также к последствиям его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор.
   ГК пошел по пути Основ гражданского законодательства 1991 г. Соответственно в нем теперь также выделена специальная статья – ст. 429 («Предварительный договор»), включившая весьма широкий круг вопросов, относящихся к данному договору.
   Статья 429 ГК усматривает смысл предварительного договора в принятии обязанности заключить в будущем договор (по терминологии ГК – «основной договор»). Содержащееся в ГК указание на то, что речь идет о заключении договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, без каких-либо оговорок подтверждает: практически предварительный договор может предшествовать заключению основного договора любого типа (вида).
   Наиболее характерным является в этом смысле договор займа, как, впрочем, и любой другой реальный договор. Благодаря тому, что такого рода договоры для своего возникновения предполагают соглашение плюс передачу вещи, использование конструкции предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому соглашению. А из этого, в свою очередь, вытекает, что стороны будут находиться в юридической связи еще ранее передачи вещи. Значит, соответствующая обязательственная связь может возникнуть до того, как у лица появится необходимая для исполнения вещь, например деньги у будущего заимодавца, либо непосредственный интерес к вещи (например, при строительстве интерес заказчика к получению оборудования у поставщика появится после возведения здания).
   Сходная ситуация может возникнуть и при договоре купли-продажи недвижимости. Этот договор отличается тем, что он всегда требовал и требует регистрации, а значит, предоставления в момент его заключения правоустанавливающих документов. В результате создавалась ситуация, при которой договор не мог быть заключен до того, как продавец приобретал на составляющую его предмет недвижимость право, надлежащим образом оформленное. Типичный пример – невозможность для наследника получить соответствующий документ на строение до истечения установленного срока принятия наследства. В таком случае регистрация договора не могла быть осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом, единственной возможностью связать наследника – будущего продавца – с покупателем оставалось заключение предварительного договора.
   Объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров консенсуальных за пределами приведенного случая с обязательной регистрацией совершенной сделки связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество, выполнены работы или оказаны услуги «сегодня», ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т. п., указав в нем в качестве срока исполнения «завтра». Например, если к моменту заключения договора купли-продажи не могут быть оформлены наследственные права на движимое имущество, в момент заключения договора подряда еще не выделен земельный участок заказчику или не получена необходимая лицензия на использование привлекаемых к работам иностранных рабочих, это не мешает заключению договора купли-продажи, подряда, аренды и др., в которых соответственно будет отодвинут во времени момент исполнения.
   Имея в виду указанное обстоятельство, Евгений Годэмэ оспаривал позицию тех, кто допускал возможность существования синаллагматических предварительных договоров. Соответственно, по мнению автора, предварительный договор может быть только односторонним. Имея в виду куплю – продажу, он допускал заключение только таких предварительных договоров, в которых обязательство заключить договор возлагалось только либо на продавца («обязуюсь продать»), либо на покупателя («обязуюсь купить»)^[353].
   И. Б. Новицкий, уделивший больше, чем кто-либо другой, внимания предварительным договорам, был согласен с возможностью существования односторонних предварительных договоров, в том числе в случаях, когда основной договор является двусторонним. «То обстоятельство, – писал И.Б. Новицкий, – что данный договор не предполагает передачу (в момент заключения) вещей, само по себе не служит препятствием для заключения предварительного договора. Быть может, стороны имеют в виду в данный момент установить одностороннее обязательство (например, только для продавца) тем фактом, что они выражают волю заключить договор с двусторонним обязательством только в будущем, они наглядно показывают, что у них нет воли на совершение этого (выделено нами. – Авт.) договора в настоящем. А между тем они все-таки заключают договор»^[354].
   Принципиальная особенность позиции И.Б. Новицкого состояла в том, что с учетом сложившейся в нашей стране практики, а равно особенностей российского законодательства, которое всегда имело в виду «куплю – продажу», а не «продажу», односторонние предварительные договоры были только возможным вариантом соответствующей конструкции. Наряду с ними существовали и двусторонние договоры. Иначе и быть не могло, поскольку в самом ГК 22, применительно к которому была написана И.Б. Новицким соответствующая работа, продажа строилась по двусторонней модели.
   Но целесообразность использования двусторонне – обязательных предварительных договоров требовала специальной аргументации. Естественно, что первым приводился И.Б. Новицким уже описанный пример с куплей – продажей недвижимости, о которой шла речь выше.
   Более общее значение имела ссылка в подтверждение потребности в использовании предварительных договоров на то, что «при заключении такого договора достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление второстепенных пунктов договора на будущее время»^[355].
   Приведенное положение на первый взгляд вступает в определенное противоречие с нынешней ст. 429 ГК, которая предусматривает, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 указанной статьи). Однако следует учесть, что подлинный смысл этой нормы не только в том, что существенные условия основного договора должны быть предусмотрены в предварительном договоре, но и в том, что никакие заявления одной из сторон о необходимости включить или исключить определенное условие при составлении основного договора не могут считаться вводящими существенные условия. Таким образом, правило п. 1 ст. 432 ГК, в силу которого к числу существенных относятся, в частности, «все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение», здесь действует только в отношении предварительного договора. Что же касается основного договора, то для него любое предложенное одной из сторон условие, дополняющее или изменяющее условия, которые зафиксированы в предварительном, утрачивает значение существенного. А раз так, то сторона, предложившая это новое условие, не вправе в отношении его ставить вопрос подобным образом: «Не согласны с моим предложением, договора не будет»^[356]. Из этого вытекает, что дополнения, о которых писал И.Б. Новицкий, действительно могут быть, с тем, однако, что вторая сторона с ними согласится. При этом применительно к последней имеется в виду не обычная альтернатива, о которой шла речь выше, а иная: «Примите мое предложение, иначе основной договор будет считаться заключенным только на условиях, указанных в предварительном договоре». Условия основного договора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной. Таким образом, соображения в пользу предварительного договора в указанных случаях могут оказаться убедительными.