Витрянский Василий Владимирович. Договорное право. Книга первая. Общие положения

   Что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требования (ст. 410), совладение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и другие. Исключение, видимо, составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое, на наш взгляд, не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию.
   Особый интерес вызывает содержащееся в п. 1 ст. 379 ГК положение о том, что «право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия». Данное положение приводится буквально, поскольку, на наш взгляд, его редакция в Кодексе имеет принципиальное значение.
   Дело в том, что указанная норма в литературе истолкована таким образом, что гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним^[780]. На наш взгляд, такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379, ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе редакция нормы была бы иной, например: «Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом» либо «гарант не вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта с принципалом».
   Своеобразная редакция положения п. 1 ст. 379 («Право гаранта… определяется соглашением гаранта с принципалом») вызвана особенностями взаимоотношений между гарантом и принципалом, главная из которых заключается в их возмездном характере: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Очевидно, что право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о предоставлении гаранту права регресса!) должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала. На наш взгляд, только в этом состоит причина необычной редакции нормы, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК.
   Если же рассматривать данную проблему по существу, то нельзя не заметить, что противоположный предлагаемому подход, в соответствии с которым гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, при отсутствии такого соглашения допускает неосновательное обогащение принципала. Как уже отмечалось, уплата гарантом соответствующей денежной суммы бенефициару погашает полностью или частично основное обязательство принципала (должника) перед бенефициаром (кредитором). При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу по сути является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства.
   Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.

7. Задаток

   Задаток, так же как и неустойка, залог, удержание, поручительство, относится к традиционным способам обеспечения исполнения обязательств, ведущим свое начало с римского права. В литературе по римскому праву отмечалось, что задаток и самое его название (arra) имеют ближневосточное происхождение^[781]. Уже во времена римского права задаток, в качестве которого рассматривались денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой стороне в момент заключения договора, играл роль наглядного доказательства факта заключения договора, а также выполнял штрафную функцию, имеющую целью побудить должника исполнить обязательство (arra poenalis), что выражалось в определенных негативных последствиях для сторон, нарушивших обязательство, обеспеченное задатком: должник, не исполнивший обязательство, терял задаток, а кредитор, отказавшийся исполнить договор, должен был возвратить задаток в двойном размере. Был известен римскому праву и задаток, играющий роль отступного (arra poenitentialis)^[782].
   Основные черты задатка как способа обеспечения исполнения обязательств сохранились как в правовых системах континентальной Европы, так и в англо-американском праве. В общем и целом под задатком, как и в римском праве, разумеется денежная сумма, которую при заключении договора одна сторона передает другой. Задаток (arrhes, Draufgabe, carnast) выдается не только с целью обеспечения исполнения обязательства, но также в качестве доказательства заключения договора. Задаток служит способом обеспечения обязательства одной стороной или обеими сторонами. Разница в правовом регулировании состоит в основном в том, что в одних странах (например, во Франции) задаток выполняет роль отступного: потеря задатка одной стороной (внесшей задаток) либо уплата его другой стороной в двойном размере дает право соответствующей стороне вообще отказаться от договора (ст. 1590 ФГК). По праву других стран (например ФРГ, Швейцарии, англо-американскому праву) задаток не признается отступным: сторона, не исполнившая обязательство, обеспеченное задатком, как правило, обязана также возместить убытки в части, не покрытой суммой задатка^[783].
   В российском гражданском законодательстве, действовавшем до 1917 г., отсутствовали общие положения о задатке как способе обеспечения обязательства, имелись лишь отдельные нормы, регламентирующие использование задатка в отдельных договорных обязательствах: запродаже, казенных подрядах и поставках, продаже с торгов. В то же время в российском имущественном обороте отмечалось весьма широкое применение задатка для обеспечения самых различных обязательств. Так, Шершеневич приводит следующие слова Исаченко: «Можно смело сказать, что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто что-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка». Сам Шершеневич отмечал, что «задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе»^[784].
   При подготовке проекта Гражданского Уложения общие положения о задатке как способе обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств нашли свое место в проекте: нормы о задатке были включены в главу II (общие положения о договорах) наряду с правилами об отступном и неустойке. Проект включал в себя следующее определение задатка: «Денежная сумма, выданная одною из договорившихся сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, признается задатком» (ст. 1593).
   Таким образом, по проекту ГУ задаток выполнял две функции: во-первых, служил доказательством, удостоверяющим факт заключения договора; во-вторых, являлся средством обеспечения исполнения этого договора. Российские цивилисты – участники подготовки проекта ГУ отмечали, что вопрос о назначении задатка возникает главным образом тогда, когда договор, заключение которого сопровождалось выдачей задатка, не исполнен по вине одной из сторон и в договоре ничего не сказано о назначении задатка в этом случае. Решение этого вопроса, соответствующее значению задатка как особого способа обеспечения договорных обязательств, Редакционная комиссия видела в том, что «если исходить из намерения договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере»^[785].
   Общее правило, определявшее последствия неисполнения договорного обязательства, обеспеченного задатком, заключалось в том, что если договор не исполнен по вине лица, давшего задаток, то оно теряет задаток; если же договор не исполнен по вине лица, получившего задаток, то оно должно возвратить задаток вдвойне. Независимо от этого виновный был обязан вознаградить другую сторону за убытки, насколько они превышают задаток (ст. 1594 проекта). Нетрудно заметить, что правила, регламентирующие последствия неисполнения договора, обеспеченного задатком, которые были выработаны при подготовке проекта ГУ, остались неизменными по сей день и нашли свое воплощение в действующем сегодня Гражданском кодексе Российской Федерации (п. 2 ст. 381).
   Во времена же подготовки проекта ГУ его разработчики, формулируя названные нормы, исходили из того, что «так как задаток, по общему правилу, не имеет значения отступного (Reugeld), то рядом с потерею отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною»^[786].
   В случае прекращения обязательства, обеспеченного задатком, или, как сказано в проекте ГУ, отмены договора по обоюдному согласию сторон, или невозможности исполнения, возникшей не по вине сторон, задаток подлежал возвращению (ст. 1595). И это правило также полностью созвучно действующей в настоящее время норме, содержащейся в п. 1 ст. 381 ГК 1994 г.
   И все же регулирование отношений, связанных с выдачей задатка, в проекте ГУ несколько отличается от современного правового регулирования. Это отличие состоит в основном в двух моментах. Во-первых, по проекту ГУ в качестве исключения из общего правила допускалось использование задатка как отступного по договору, обеспеченному задатком, если такая возможность предусмотрена сторонами в договоре. В этом случае сторона, которая воспользовалась правом отступиться от договора, соответственно либо теряла сумму задатка, либо обязывалась возвратить другой стороне задаток в двойном размере, однако при этом освобождалась от возмещения убытков (ст. 1 597 1600 проекта). В комментарии к названным положениям разработчики проекта ГУ отмечают, что задаток в значении отступного имеет целью обеспечить возмещение убытков, могущих возникнуть для одной стороны вследствие отступления от договора другой стороны. Далее подчеркивается, что «задаток в этих случаях составляет вид договорной неустойки, вперед выданной. Поэтому невиновная сторона не вправе требовать дополнительного вознаграждения за убытки, хотя бы они не возмещались полностью задатком»^[787].
   Думается, что и в настоящее время, несмотря на отсутствие в ГК 1994 г. соответствующих норм, нет препятствий для использования задатка в качестве отступного. Для этого требуется, чтобы стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, установили, что их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользуется сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовавшейся правом отступиться от договора, также будет не вправе требовать возмещения убытков, однако не в силу того, что потеря задатка как отступного исключает возмещение убытков, а по причине прекращения обеспеченного задатком обязательства передачей отступного. Полагаем, что эти выводы не противоречат ст. 409 ГК.
   Во-вторых, в проекте ГУ содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (ст. 1600). Как и в предыдущем случае, полагаем, что действующий ГК хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429).
   В советский период развития гражданского законодательства нормы о задатке включались во все кодифицированные акты. Однако при этом преследовалась цель не обеспечить эффективное применение данного способа обеспечения исполнения договорных обязательств в реальном имущественном обороте, а скорее сохранить этот традиционный гражданско-правовой институт для следующих поколений цивилистов. Так, в ГК 1964 г. практически все принципиальные правила о задатке были сконцентрированы в одной статье (ст. 209), видимо, без расчета на широкое применение, о чем свидетельствовала другая статья, включенная в тот же Кодекс, ограничивающая сферу применения задатка лишь обязательствами между гражданами или с их участием (ст. 186). Использование задатка в отношениях между т. н. социалистическими организациями было запрещено еще в 1930 г. Постановлением ВЦИК и СНК СССР от 30 января 1930 г. «О кредитной реформе»^[788].
   Несмотря на то что ГК 1964 г. не устанавливал препятствий для применения задатка в отношениях между гражданами, как отмечалось в юридической литературе, и в этих отношениях указанный способ обеспечения исполнения обязательств не пользовался популярностью: кроме сдачи внаем дачных помещений и иногда покупки домов, граждане к задатку почти не прибегали. Практически не применялся задаток также в отношениях между организациями и гражданами. Только те социалистические организации, которым было разрешено участвовать в сфере внешней торговли, иногда выплачивали и получали авансы и задатки при совершении внешнеторговых операций^[789]. Такое положение было результатом жесткой регламентации деятельности социалистических организаций, которое исключало широкое применение любых гражданско-правовых институтов, покушающихся на господство принципов реального исполнения обязательств (а на самом деле – плановых заданий), нищеты советских граждан и той пассивной роли, которая отводилась им в имущественном обороте.
   И тем не менее в условиях, когда нормы о задатке были скорее «музейным экспонатом», нежели реальным средством регулирования имущественных отношений, к чести цивилистики российская гражданско-правовая доктрина не стояла на месте. Именно в советский период более содержательным стал взгляд на значение и функции задатка в имущественном обороте. К примеру, О.С. Иоффе отмечает, что задаток выполняет не две (как представлялось российским дореволюционным цивилистам), а три функции. «Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно… нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция»^[790].
   В связи с выделением третьей функции задатка (платежной) в литературе проводилось четкое отграничение задатка от аванса. Аванс, так же как и задаток, служил доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция), а также засчитывался в счет будущих платежей (платежная функция), но он не мог быть признан одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Сторона, выдавшая аванс, имела право требовать его возвращения практически во всех случаях неисполнения договора, а сторона, получившая аванс, ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере^[791].
   В соответствии с действующим сегодня ГК задатком признается сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороны, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380).
   Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, заключаются в следующем. Во-первых, задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.
   Во-вторых, задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также если и оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности.
   В-третьих, задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей.
   Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме.
   Если же говорить о новых (по сравнению с ГК 1964 г.) положениях в части задатка, содержащихся в действующем сегодня ГК, то прежде всего необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее, как отмечалось, этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК 1964 г.). В связи с этим обычно задаток применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.
   Кроме того, ГК дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (п. 3 ст. 380); когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток (п. 1 ст. 381).
   Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381). Следует подчеркнуть, однако, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.
   Неисполнение обязательства, естественно, влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (часть вторая п. 2 ст. 381). Это означает, что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая задаток, может потребовать уплаты двойной суммы задатка и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму задатка.
   Приходится с сожалением констатировать, что и в современных условиях нет свидетельств широкого применения задатка в целях обеспечения исполнения договорных обязательств как в отношениях между организациями, так и в обязательствах с участием граждан. Однако, учитывая отсутствие в настоящее время каких-либо законодательных барьеров, препятствующих активному использованию задатка участниками имущественного оборота, данное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, и в частности недостатком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода.
   Вместе с тем в последние годы задаток активно применялся при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе и в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.
   Так, например, при продаже предприятия в процессе приватизации по конкурсу или на аукционе сумма задатка для участников устанавливается в размере 100% начальной цены объекта, но не более 10 000-кратного размера предусмотренной законодательством Российской Федерации минимальной оплаты труда^[792].
   Правом участия в конкурсах, проводимых при продаже государственных предприятий – должников, обладают любые физические и юридические (в том числе иностранные) лица, не являющиеся ограничиваемыми лицами, своевременно подавшие документы и внесшие в установленном порядке задаток в размере 100% от начальной стоимости предприятия^[793].