Страница:
выгоду за действия, лежащие вовсе вне сферы его ведомства. Под должностным
лицом, могущим быть субъектом взяточничества, следует понимать не только
лицо, состоящее на государственной службе, но и состоящее на службе
общественной, выборной, не только лицо, занимающее постоянную должность, но
и исполняющее временно возложенные на него государственной или общественной
властью официальные обязанности" (например присяжные.)
"Энциклопедический словарь" Брокгауза и Ефрона,
С.-Пб., 1894 г., т. 6, с. 213
"Под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно
осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно
или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях
или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-
распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в указанных
учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию".
(Из примечания к ст.170 УК РСФСР, М.,1995 г.)
Необходимость возвращения уголовного закона к дореволюционному
пониманию субъекта должностных преступлений была осознана в начале работы
ОЗОХиЭС.
Для характеристики времени позволю себе привести текст моей записки
1991 г. Похмелкину А.В., тогда ведущему методисту Ген-прокуратуры СССР.
"Дорогой Андрей! Может, тебе пригодится нижеизложенное:
Возможны ли неподкупные судьи? Наверное, да, хотя бы в принципе, раз мы
живы. В своих решениях они обязаны ориентироваться только на
общечеловеческие ценности. Судье или Законодателю надо быть верными
интересам целого, но не частной выгоде.
Возможны ли неподкупные торговцы или преобразователи?
Наверное, нет, потому что если они не будут руководствоваться
экономическими целями максимизации прибыли, эффекта, то тогда зачем они
нужны? Они не смогут выполнять свое основное предназначение оптимизации
трудовых усилий общества, они перестанут быть торговцами и
предпринимателями.
Предприниматель и торговец, которые не руководствуются соображениями
частной или даже личной выгоды, которых нельзя в этом смысле "подкупить" -
это нонсенс, моральный урод, возможный лишь в сказках про бестоварный
социализм. Предъявление экономическим деятелям уголовных обвинений во
взятках равносильно запрету свободной экономической деятельности ради
сохранения тоталитарного характера нашей экономики. Трагическое заблуждение
перестройки.
Если бы с самого начала перестройка пошла не по пути ускоренного слома
плановой экономики, а легализации уже существовавшей тогда теневой
экономики
и ее ускоренного развития на легальном рынке, она бы сопровождалась
удвоением результатов. На деле же развитие пошло по-иному: наряду с
расформированием плановой системы под флагом ее рационализации бравые
правоохранители с еще большим ожесточением давят и загоняют в тень
свободную
рыночную экономику. А в результате продукция страны не удваивается, а
уполовинивается. Не хотели "теневиков", получают ноль... А что дальше?
О природе взятки как преступлении и о недопустимости ее вменения
участникам рыночных (договорных, равноправных) отношений.
1. Если считать права и свободы человека естественной и неотчуждаемой
ценностью (конечно, в пределах, когда они не нарушают права и свободы
других
людей и их ассоциаций), а право свободно передавать и получать деньги и
любые иные материальные ценности - существенной частью экономической
свободы
личности, то ограничение этого права или тем более его прямой запрет,
должно
быть тщательно обосновано общественной необходимостью. Ведь распространение
такого запрета сверх необходимого предела может мигом превратить свободное
общество в тоталитарное скопище якобы преступников, потому что обойтись
людям без обмена деньгами и ценностями еще нигде и никогда не удавалось
(даже в полпотовской Кампучии). Поэтому положение о неприменимости понятия
взятки к обычному частному собственнику, участнику рыночных договорных
отношений надо считать первым тезисом темы, аксиомой.
2. С этой же точки зрения экономическая свобода человека может быть
ограничена только, когда он сам ее ограничил и на рынке стал выступать не
самостоятельно, а в качестве представителя какой-то организации или даже
государства, т.е. когда он сам, добровольно и гласно отказывается от своих
суверенных прав и свобод, ради отстаивания прав и интересов нанявшего или
избравшего его "юридического лица" (организации). Это могут быть и наемный
менеджер, и избранный обществом депутат, шериф, судья, президент...
Но если человек, приняв на себя такие обязанности, на деле будет больше
решать свои частные задачи, то ущерб могут претерпеть гораздо более важные
и
масштабные интересы организации или даже всего общества. Так, если
представитель какой-то фирмы, позарившись на подарок от конкурентов, снизит
свою деловую активность, а в результате победу одержит не лучший товар, то
от этого станет плохо обществу в целом, а преданная фирма вообще может
погибнуть. От такого подкупа и измены фирма должна быть защищена. Поэтому
мой первый вывод: если понятие преступной взятки неприменимо к участникам
равноправных отношений на рынке, то в отношении представителей юридических
лиц такое понятие (его, правда, чаще называют коммерческим подкупом) уже
имеет смысл концентрированного выражения злоупотребления доверием, измены.
3. Но этот вывод нельзя отождествлять с тезисом о необходимости всех
представителей частных организаций привлекать к уголовной ответственности
за
коммерческий подкуп. В большинстве западных стран даже нет такого
уголовного
состава, а преданные фирмы предпочитают наказывать своих "предателей и
подкупленных" такими действенными мерами, как увольнения и публичная
огласка, а не обращаться в уголовный суд и не пускать государственные
органы
в свои "семейные дела". Супружеская измена ведь тоже большое зло, но, слава
Богу, сегодня никому не приходит в голову вмешивать чужие "органы" в свою
личную жизнь.
Итак, во-первых, понятие коммерческого подкупа не должно относиться к
уголовному праву, а во-вторых, понятие взятки вообще неприменимо к
хозяйственникам, участникам рыночных отношений.
4. Другое дело избранные или назначенные представители государственных
органов. Поскольку государство решает очень ответственные,
внеэкономические,
можно сказать, сверхрыночные задачи, связанные не только с гигантскими
суммами, но с жизнями людей, безопасностью страны, то и мера наказания за
взятку как за измену может посуроветь до уголовного наказания лишением
свободы. Именно громадность государственных задач, их как бы запредельный
для экономики характер диктует уголовное наказание для наказания служителей
государства, соблазнившихся преследовать свои частные интересы за счет
интересов общих. Таким образом, обвинение во взятках должно предъявляться,
на мой взгляд, только представителям государственного управления и
правоприменительной системы, к тем, кто обладают существенными властными
полномочиями судить, карать, миловать, распределять общие средства...
5. К сожалению, эту ясную схему нелегко применять в нашей стране, где
практически все люди имеют статус государственных работников, все
руководители, даже самые маленькие считаются должностными лицами, так что
практически за взятки можно судить любого, кто взял какие-либо частные
деньги. Вот лишь два примера из нашей правозащитной практики: к 8 годам
лишения свободы как минимальному наказанию за взятки осудили заведующую
маленьким магазином, как только она продала пару детских колясок не по
государственной, а рыночной цене, и кладбищенского рабочего, как только его
временно назвали смотрителем, а он продолжил рытье могил за "левую" плату.
Такое применение уголовных кар логично с точки зрения тоталитарного
государства, считающего, что на экономическую деятельность право имеет
только оно само, а стихийные обменные отношения надо запрещать как вид
спекуляции, коррупции, контрреволюции (примерно так называлась первая ВЧК -
"Всероссийская чрезвычайная комиссия по борьбе с контрреволюцией,
саботажем,
спекуляцией и коррупцией"). Но такое применение кар за взятки нетерпимо в
государстве, которое стремится уйти от тоталитарной экономики и освободить
рыночные отношения, стихийно складывавшиеся внутри госсектора и позволявшие
стране выжить. Не секрет, что репрессии за взятки часто носили выборочный,
компанейский характер по разрешению и благословению партийных органов и тем
самым служили (и служат до сих пор) оружием государственных монополистов
против потенциальных конкурентов.
6. За десятилетия тоталитаризма была создана мощная машина
репрессирования стихийных рыночных отношений с помощью квалификации их как
хищения, взятки, спекуляции, иные уголовные преступления. Сегодня эта
машина
и не думает сворачивать свои функции, а напротив, добивается
распространения
сферы своего контроля и подавления на все существующие в стране виды
собственности, включая частную, кооперативную, даже иностранную.
Фактическим
порождением, "теневым" до зеркальности отражением этой системы
государственного подавления рыночной конкуренции служит развивающаяся
система уголовного рэкета, уголовного контроля и подавления все той же
рыночной свободы. Вспоминается, как описывал в свое время Солженицын А.И.
ситуацию России 1906 г.: "Слева - красная сотня, справа - черная сотня, а
между ними - производителю не выжить, разнесут, раздавят..." Неужели и это
повторится?
Сужение круга должностных лиц, ответственных за взятки за счет
исключения из него любых участников договорных, рыночных операций мне
кажется необходимым. Надо законодательно пересмотреть определение
должностного лица в примечании к ст.170 УК, исключив из него лиц,
исполняющих "организационно-распорядительные и
административно-хозяйственные
функции" и оставив только лиц, обладающих "властными полномочиями".
7. А до принятия же законодательных изменений необходимо в надзорном
порядке пересматривать приговоры с обвинениями хозяйственников во взятках,
выводя из-под уголовных кар действия, не представляющие угрозы обществу.
Прежде всего надо оспаривать квалификацию "теневых" финансовых отношений
как
взяток, выявляя их истинное содержание: скрытое распределение
частнопредпринимательской прибыли, фондируемых материалов, продуктов, услуг
и т.п.
Но где надо провести грань между "теневыми" рыночными операциями
хозяйственников, вынужденно находящихся на государственной службе, и
операциями настоящих чиновников государственного управления в сфере
экономики, к которым понятие взятки должно применяться?
Вопрос очень спорный, но рискну предложить для начала обсуждения
следующее: обвинения во взятках уместны, например, против налоговых
инспекторов, иных государственных контролеров над экономикой, против
работников учреждений, занятых распределением государственных средств,
пособий и привилегий, а в будущем и тех, кто будет распределять выгодные
правительственные заказы.
Но этим и ограничиваются необходимые функции государства в экономике.
Если же оно надумает само участвовать на рынке как собственник предприятий,
то и должно подчиняться общим рыночным правилам, считая работников этих
предприятий не должностными лицами, а обычными гражданскими людьми,
рыночные
действия которых не могут считаться должностными преступлениями.
18.05.1991 г."
Думаю, подобных по содержанию записок было немало, потому что хотя
широких дискуссий в печати не наблюдалось, но законодательство и судебная
практика в России 90-х годов двигалась все же в русле отказа от
"соцзаконности". Во всяком случае уже в конце 1991 г. законодатели
устранили
смертную казнь не только за "хищения" и "валюту", но и за "взятки".
С 1992 г. началось акционирование промышленности и преобразование
государственных предприятий в частные, что дало почву для оспаривания
осуждений хозяйственников за взятки и иные должностные преступления: ведь
примечание к ст.170 УК РСФСР в понятие должностного лица включало только
руководителей государственных (и колхозных) предприятий и учреждений (иных
просто не было). А теперь они появились, и чем дальше, тем больше получали
возможность уходить от любимых следователями обвинений в получении взяток.
В 1992-94 годах следственная и судебная практика была на распутьи:
буква закона и дух времени диктовали отказ от включения хозяйственников в
число должностных лиц, а давняя советская традиция и инстинкт возводили
этот
отказ в ранг катастрофы ("что делать, если нельзя посадить за взятку?") и
мало того, толкали органы к обвинению в получении взяток не только
руководителей бывших госпредприятий, но руководителей изначально частных
фирм.
Коллизия была разрешена двумя государственными актами. После долгих
колебаний 23 февраля 1994 года Президиум Верховного Суда РФ принял решение
о
реабилитации завмага Коваленко Т.Б., обвиненной в получении наценки на
товар
как во взятке, и именно на том основании, что поскольку магазин был
акционирован, должностным лицом она не являлась. постановление президиума
сразу стало важнейшим прецедентом по многим аналогичным делам и вывело из-
под угрозы большой пласт руководителей.
Однако в адрес руководителей госпредприятий такие обвинения оставались
в силе. Ссылки в наших жалобах на то, что в связи с новым конституционным
положением о равноправности форм собственности, нельзя по-разному карать
руководителей разных форм собственности, на суды не производили
впечатления,
ибо они ждали ясного законодательного решения.
Такое решение последовало в 1996 году, когда был принят новый УК РФ с
компромиссным по этому вопросу определением должностного лица. С одной
стороны, руководители любых коммерческих предприятий и организаций не
признаются субъектами должностных преступлений, а с другой стороны, все
руководители таких коммерческих структур считаются теперь субъектами нового
для российского закона преступления - "коммерческий подкуп", т.е. лица,
согласно примечанию к ст.201 УК РФ, выполняющие управленческие функции в
небюджетных организациях. За коммерческий подкуп они могут быть приговорены
к более мягким уголовным наказаниям, чем за взятки, но при условии
доказанности причинения предприятию вреда или при согласии предприятия на
их
уголовное преследование лиц.
Что касается должностных лиц, которые могут быть осуждены за взятки
согласно примечанию к ст.285 УК РФ, теперь ими могут быть признаны только
служащие государственных и муниципальных органов, бюджетных организаций и
Вооруженных Сил.
Дело торговки-идеалистки М.
(ОСП 6.10.1989 г.)
Для нашего Общества (а в 1989 году - еще Группы защиты осужденных
хозяйственников) оно было самым первым. С него начался наш Список жертв
экономических репрессий. От него пошли наши первые сборники судебных
материалов, первые публикации и первые общественные суды присяжных.
Сначала был план поставить дело завмага М. на обсуждение собрания
работников одной из секции столичного ГУМа, для чего была составлена
социологом Чесноковой В.Ф. специальная анкета. Слава Богу, из этого плана
ничего не вышло. Сейчас я понимаю, что и выйти путного ничего не могло,
потому что перепуганные торговцы на открытом собрании никак не могли
обсуждать дело коллеги по совести, а могли лишь "клеймить ее позором по
долгу службы".
Взамен несостоявшегося профсоюзного собрания в ГУМе мы и устроили
первое "обсуждение присяжных" в нашей квартире. В этом заседании еще не
было
выступлений сторон. Их роль сыграли заранее розданные участникам сборники
материалов по делу (там были приговор с доводами обвинения и письма с
доводами подсудимой и ее защитников). Впрочем, выступления двух первых и
спорящих друг с другом участников для остальных вполне заменили "прения
сторон".
Фабула дела
М., инженер по образованию, завмагазином "Культовары" по должности,
была осуждена в 1980 г. Харьковским облсудом за получение сотрудницами
магазина 154 руб. 40 коп. "взяток", в виде повышенной цены пары детских
колясок, и за "хищение" фломастеров на 656 руб. (по ее объяснениям запас
этого дефицитного товара для ритмичного выполнения плана надо было хранить
дома, подальше от проверок) на 8 лет лишения свободы с конфискацией
имущества.
Перед участниками были поставлены следующие вопросы:
1. Согласны ли вы с приговором суда по делу М. и почему?
2. Если бы вы были присяжным заседателем, то как ответили бы на вопрос
о виновности М.?
3. Если бы вы были судьей, то какую меру наказания выбрали для М.?
4. Нет ли тут вины других лиц, изъянов в хозяйственных законах,
экономической системе страны? Как их устранить?
Суждения 11 участников (присяжных)
1. Я.Л., 60 лет, заводской инженер, выступил как обвинитель: Общество
страдает прежде всего от неисполнения законов. Законы надо исполнять, даже
неправильные (пока они не изменены, иначе не будет правового государства).
Поэтому на главный вопрос я отвечаю: "Да, М. виновна!" Тут встал вопрос,
как
суд должен был расценить продажу этих колясок: как нарушение соцторговли,
спекуляцию или как взятку? Я считаю, что и как взятку.
Вот я прихожу в магазин и хочу купить дефицитную коляску, и чтобы
исполнить свое желание, даю завмагу деньги сверх ее стоимости. Поскольку
дело происходит в государственном магазине, этот факт, конечно же, надо
назвать взяткой, а не "перепродажей дефицита". Вот если бы я, купив в
магазине вещь, затем перепродал ее по более высокой цене, это была бы
спекуляция. А в стенах магазина это была именно передача взятки за право
покупки.
Так же незаконно установление наценок на другие дефицитные товары в
этом магазине, хотя бы эти деньги и шли на нужды магазина. Наценки законны
лишь на рынке или аукционе. В государственной же торговле их быть не
должно.
Ведь и на Западе вряд ли продавец имеет право продавать автомобили по
"своей" цене, а не по той, какую назначила фирма.
Так же нельзя согласиться с утверждением: "Какое кому дело, где
торговец хранит свой товар?" Трудно представить ту анархию и разгул
беззакония, если раз решить торговцам и завмагам хранить товары у себя
дома.
Как провести тогда грань между украденным и якобы хранимым дома? Поэтому
назвать М. "честным хозяйственником" я не могу. Ее деятельность
хозяйственной можно называть лишь с большой натяжкой. Ведь хозяйственная
деятельность созидательна, а действия М. были скорее хозяйственно-
паразитические: покрыть недостатки торговли за счет кармана покупателя.
Ослабление вмешательства государственной власти в экономику уже сегодня
привело к "вымыванию дешевых товаров", к дороговизне, к коррупции, к
паразитической деятельности торгово-посреднических кооперативов.
Может быть, где-то и можно уже обходиться без контроля над
деятельностью хозяйственников, но в нашей стране с таким уровнем
нравственности на сегодняшнем этапе дать волю "хозяйственникам" типа М. -
значит, пустить народ по миру.
Ради Бога, не подумайте, что я против рынка и частного
предпринимательства. Я - за, потому что в капиталистических странах это
движущая сила общества. Но что происходит у нас? Вот дали социалистическим
предприятиям относительную свободу, и как они ее используют? Объемы
производства и ассортимент продукции снижаются, а цены и приплаты
повышаются. В итоге валовые показатели растут, а прилавки магазинов
пустеют.
Вот чем обернулась хозяйственная самостоятельность предприятий! И еще
повышением зарплаты ИТР. Групповой эгоизм - вот реальное достижение
предоставленной самостоятельности. Поменьше хлопот во имя погони за рублем
любой ценой - вот кредо большинства наших хозяйственников. Возможно, выход
состоит в изменении формы собственности, хотя и это может привести к
негативному результату. Как же быть? Я не знаю, но, видимо, надо возрождать
в обществе нравственность.
Если бы я был присяжным, то посчитал бы М. виновной, но с несоразмерно
жестоким приговором не согласен. Тут есть повод задуматься о жестокости
всего нашего общества. Учитывая мизерность сумм по делу, выбрал бы условное
наказание.
Что касается вины других лиц, то по большему счету вина лежит на
создателях дефицита по ширпотребу. Тут надо учиться у Запада. Весь мир так
работает, и все у них есть... Да, в ресторане приходилось давать на чай, но
это не взятка.
2. Сокирко В.В., 50 лет, научный сотрудник, выступил как защитник: На
главный вопрос отвечаю: "М. не виновна!" (хотя она сама признавала вину в
преступном нарушении "правил соцторговли"). Мои аргументы:
- Продажу дефицитного товара по цене, выше установленной, никак нельзя
считать взяткой. М. была не государственным деятелем, а торговцем, и ее
вина
только в том, что она допускала в работе цены, приближенные к свободным
рыночным, что у нас запрещалось как спекуляция, а в цивилизованных странах
считается просто торговлей. Тем более что эта торговая прибыль ею не
присваивалась, а передавалась базе и частью шла на внутримагазинные
расходы.
- Нельзя квалифицировать продажу фломастеров и прочей дефицитной мелочи
чуть выше госцены как обман покупателей. Ведь последний был согласен
платить
именно ту цену, которую ему предлагали, как это происходит на рынке или в
частном магазине. Нельзя называть хищением и хранение магазинного товара
дома, раз он оставался на учете и потом продавался в магазине.
- Нет и злоупотребления служебным положением, напротив, у М. было
ревностное желание служить добром людям, сделать "свой" магазин лучшим.
По-моему, М. должна быть полностью реабилитирована с возмещением ей
причиненного вреда за счет виновных милицейских дознавателей, следователей
и
судей, виновных в этом преступлении против правосудия. Ее осуждение - лишь
один из примеров судебной расправы над честным хозяйственником в эпоху
командной экономики. Чтобы избежать таких явлений в будущем, нужны не
декларации, а действительная свобода хозяйственной деятельности, когда
вмешательство милиции в хозяйственную деятельность будет запрещено.
Пересмотр статей Уголовного кодекса, по которым была осуждена М., надо
дополнить усилением уголовной ответственности за вмешательство государства
в
хозяйственную жизнь граждан и их организаций. Только так можно защитить
свободу частной торговли.
Главным виновником унизительного и якобы преступного поведения
советских торговцев и покупателей, по моему убеждению, является вся система
государственной торговли, претендующей на свободное распределение
дефицитных
товаров по низким госценам, что невозможно даже математически. Из этой
уродской системы возможны лишь два выхода: или перейти к твердому
карточному
распределению дефицита, сбалансировав с ним производство, или перейти к
чисто свободной рыночной торговле по свободным ценам, которые бы отсекли
малоденежных потребителей. В переходный период, по-видимому, нужны как
карточные распределители дешевых гостоваров для малоимущих, так и частные
магазины со свободными ценами для зарабатывающих людей. При этом работники
нынешней торговли разделились бы на чиновников в распределителях и на
частных торговцев. Этот выбор М. сделала самостоятельно уже в 70-е
застойные
годы, когда ушла из инженеров, потому что надоело "бумажки перекладывать",
хотелось работать для людей и "свой магазин сделать лучшим"... Уже в те
годы
она была пионером свободного частного дела, и потому "система" ее
рефлекторно наказала. Для меня она героиня нашего времени, перед которой
виновно все общество.
Все мы виновны за лагерные сроки диссидентов и хозяйственников, которые
на деле отстаивали свободу совести и свободу дела.
3. Р.Л., 56 лет, инженер: Я также однозначно отвечаю, что М. виновна,
но наказание ей избранно слишком жестокое, я бы ограничилась лишь
полугодовым вычетом из зарплаты. Неизвестно, может, она и больше украла.
Что
ничего не нашли дома - это ничего не значит. Сколько могла получать
заведующая маленьким магазином? 150 руб. в месяц, наверное? Значит, меньше
среднего инженера, которым она уже была. И вот если она из магазина брала
себе по 50 рублей в месяц, то, наверное, все на пропитание и одежду и
уходило. Вот вам и вся разгадка. Но какой ценой все это делалось? Хищения,
взятки, обман... Если М. честная, то должна была уйти из торговли... нет, я
не могу понять, почему, она, видимо, способный человек, ушла из инженеров в
торговлю, где, все знают, невозможно без нарушений и преступлений. Или она
совсем дурочка, или все же имела какие-то корыстные цели. Но не буду
гадать.
Ее мотивов не понимаю, виновной считаю. И взятки и спекуляцию я по совести
считаю большими преступлениями. Подумайте, за корыстные деньги лишать
других
права на товар по нормальной цене! Может, у такой же мало получающей матери
отрывать! Спекуляцию никак нельзя не наказывать. Что касается нашей
экономической системы, то, конечно, ее надо в корне менять. Нам надо
становиться капиталистическим государством с частными магазинами и
изобилием
в них всех товаров, в том числе и дешевых.
4. Л.Т., 50 лет, патентовед: Я очень сочувствую М., но ответить
однозначно на вопрос о ее невиновности мне непросто. Не считаю
преступлением
продажу товара по цене выше государственной. Ибо если мне это честно
говорят, а товар мне нужен, то куплю и по двойной цене, как покупаю книги.
Но я не люблю, когда мне недодают сдачи в магазине или просто обманывают -
противно. Поэтому в обвинениях М. меня неприятно задели именно эти наценки
на несчастные фломастеры. Но когда я сегодня услышала, что наши
хозяйственники не имеют свободных денег, необходимых в бизнесе, что им
приходится наскребать эти рубли, то решила, что буду теперь с большим
пониманием относиться к таким ситуциям.
Я понимаю, что в торговле работать много труднее, чем в НИИ, потому что
там практически не дают свободных денег. Понятно, что нам в НИИ нужды в них
лицом, могущим быть субъектом взяточничества, следует понимать не только
лицо, состоящее на государственной службе, но и состоящее на службе
общественной, выборной, не только лицо, занимающее постоянную должность, но
и исполняющее временно возложенные на него государственной или общественной
властью официальные обязанности" (например присяжные.)
"Энциклопедический словарь" Брокгауза и Ефрона,
С.-Пб., 1894 г., т. 6, с. 213
"Под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно
осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно
или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях
или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-
распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в указанных
учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию".
(Из примечания к ст.170 УК РСФСР, М.,1995 г.)
Необходимость возвращения уголовного закона к дореволюционному
пониманию субъекта должностных преступлений была осознана в начале работы
ОЗОХиЭС.
Для характеристики времени позволю себе привести текст моей записки
1991 г. Похмелкину А.В., тогда ведущему методисту Ген-прокуратуры СССР.
"Дорогой Андрей! Может, тебе пригодится нижеизложенное:
Возможны ли неподкупные судьи? Наверное, да, хотя бы в принципе, раз мы
живы. В своих решениях они обязаны ориентироваться только на
общечеловеческие ценности. Судье или Законодателю надо быть верными
интересам целого, но не частной выгоде.
Возможны ли неподкупные торговцы или преобразователи?
Наверное, нет, потому что если они не будут руководствоваться
экономическими целями максимизации прибыли, эффекта, то тогда зачем они
нужны? Они не смогут выполнять свое основное предназначение оптимизации
трудовых усилий общества, они перестанут быть торговцами и
предпринимателями.
Предприниматель и торговец, которые не руководствуются соображениями
частной или даже личной выгоды, которых нельзя в этом смысле "подкупить" -
это нонсенс, моральный урод, возможный лишь в сказках про бестоварный
социализм. Предъявление экономическим деятелям уголовных обвинений во
взятках равносильно запрету свободной экономической деятельности ради
сохранения тоталитарного характера нашей экономики. Трагическое заблуждение
перестройки.
Если бы с самого начала перестройка пошла не по пути ускоренного слома
плановой экономики, а легализации уже существовавшей тогда теневой
экономики
и ее ускоренного развития на легальном рынке, она бы сопровождалась
удвоением результатов. На деле же развитие пошло по-иному: наряду с
расформированием плановой системы под флагом ее рационализации бравые
правоохранители с еще большим ожесточением давят и загоняют в тень
свободную
рыночную экономику. А в результате продукция страны не удваивается, а
уполовинивается. Не хотели "теневиков", получают ноль... А что дальше?
О природе взятки как преступлении и о недопустимости ее вменения
участникам рыночных (договорных, равноправных) отношений.
1. Если считать права и свободы человека естественной и неотчуждаемой
ценностью (конечно, в пределах, когда они не нарушают права и свободы
других
людей и их ассоциаций), а право свободно передавать и получать деньги и
любые иные материальные ценности - существенной частью экономической
свободы
личности, то ограничение этого права или тем более его прямой запрет,
должно
быть тщательно обосновано общественной необходимостью. Ведь распространение
такого запрета сверх необходимого предела может мигом превратить свободное
общество в тоталитарное скопище якобы преступников, потому что обойтись
людям без обмена деньгами и ценностями еще нигде и никогда не удавалось
(даже в полпотовской Кампучии). Поэтому положение о неприменимости понятия
взятки к обычному частному собственнику, участнику рыночных договорных
отношений надо считать первым тезисом темы, аксиомой.
2. С этой же точки зрения экономическая свобода человека может быть
ограничена только, когда он сам ее ограничил и на рынке стал выступать не
самостоятельно, а в качестве представителя какой-то организации или даже
государства, т.е. когда он сам, добровольно и гласно отказывается от своих
суверенных прав и свобод, ради отстаивания прав и интересов нанявшего или
избравшего его "юридического лица" (организации). Это могут быть и наемный
менеджер, и избранный обществом депутат, шериф, судья, президент...
Но если человек, приняв на себя такие обязанности, на деле будет больше
решать свои частные задачи, то ущерб могут претерпеть гораздо более важные
и
масштабные интересы организации или даже всего общества. Так, если
представитель какой-то фирмы, позарившись на подарок от конкурентов, снизит
свою деловую активность, а в результате победу одержит не лучший товар, то
от этого станет плохо обществу в целом, а преданная фирма вообще может
погибнуть. От такого подкупа и измены фирма должна быть защищена. Поэтому
мой первый вывод: если понятие преступной взятки неприменимо к участникам
равноправных отношений на рынке, то в отношении представителей юридических
лиц такое понятие (его, правда, чаще называют коммерческим подкупом) уже
имеет смысл концентрированного выражения злоупотребления доверием, измены.
3. Но этот вывод нельзя отождествлять с тезисом о необходимости всех
представителей частных организаций привлекать к уголовной ответственности
за
коммерческий подкуп. В большинстве западных стран даже нет такого
уголовного
состава, а преданные фирмы предпочитают наказывать своих "предателей и
подкупленных" такими действенными мерами, как увольнения и публичная
огласка, а не обращаться в уголовный суд и не пускать государственные
органы
в свои "семейные дела". Супружеская измена ведь тоже большое зло, но, слава
Богу, сегодня никому не приходит в голову вмешивать чужие "органы" в свою
личную жизнь.
Итак, во-первых, понятие коммерческого подкупа не должно относиться к
уголовному праву, а во-вторых, понятие взятки вообще неприменимо к
хозяйственникам, участникам рыночных отношений.
4. Другое дело избранные или назначенные представители государственных
органов. Поскольку государство решает очень ответственные,
внеэкономические,
можно сказать, сверхрыночные задачи, связанные не только с гигантскими
суммами, но с жизнями людей, безопасностью страны, то и мера наказания за
взятку как за измену может посуроветь до уголовного наказания лишением
свободы. Именно громадность государственных задач, их как бы запредельный
для экономики характер диктует уголовное наказание для наказания служителей
государства, соблазнившихся преследовать свои частные интересы за счет
интересов общих. Таким образом, обвинение во взятках должно предъявляться,
на мой взгляд, только представителям государственного управления и
правоприменительной системы, к тем, кто обладают существенными властными
полномочиями судить, карать, миловать, распределять общие средства...
5. К сожалению, эту ясную схему нелегко применять в нашей стране, где
практически все люди имеют статус государственных работников, все
руководители, даже самые маленькие считаются должностными лицами, так что
практически за взятки можно судить любого, кто взял какие-либо частные
деньги. Вот лишь два примера из нашей правозащитной практики: к 8 годам
лишения свободы как минимальному наказанию за взятки осудили заведующую
маленьким магазином, как только она продала пару детских колясок не по
государственной, а рыночной цене, и кладбищенского рабочего, как только его
временно назвали смотрителем, а он продолжил рытье могил за "левую" плату.
Такое применение уголовных кар логично с точки зрения тоталитарного
государства, считающего, что на экономическую деятельность право имеет
только оно само, а стихийные обменные отношения надо запрещать как вид
спекуляции, коррупции, контрреволюции (примерно так называлась первая ВЧК -
"Всероссийская чрезвычайная комиссия по борьбе с контрреволюцией,
саботажем,
спекуляцией и коррупцией"). Но такое применение кар за взятки нетерпимо в
государстве, которое стремится уйти от тоталитарной экономики и освободить
рыночные отношения, стихийно складывавшиеся внутри госсектора и позволявшие
стране выжить. Не секрет, что репрессии за взятки часто носили выборочный,
компанейский характер по разрешению и благословению партийных органов и тем
самым служили (и служат до сих пор) оружием государственных монополистов
против потенциальных конкурентов.
6. За десятилетия тоталитаризма была создана мощная машина
репрессирования стихийных рыночных отношений с помощью квалификации их как
хищения, взятки, спекуляции, иные уголовные преступления. Сегодня эта
машина
и не думает сворачивать свои функции, а напротив, добивается
распространения
сферы своего контроля и подавления на все существующие в стране виды
собственности, включая частную, кооперативную, даже иностранную.
Фактическим
порождением, "теневым" до зеркальности отражением этой системы
государственного подавления рыночной конкуренции служит развивающаяся
система уголовного рэкета, уголовного контроля и подавления все той же
рыночной свободы. Вспоминается, как описывал в свое время Солженицын А.И.
ситуацию России 1906 г.: "Слева - красная сотня, справа - черная сотня, а
между ними - производителю не выжить, разнесут, раздавят..." Неужели и это
повторится?
Сужение круга должностных лиц, ответственных за взятки за счет
исключения из него любых участников договорных, рыночных операций мне
кажется необходимым. Надо законодательно пересмотреть определение
должностного лица в примечании к ст.170 УК, исключив из него лиц,
исполняющих "организационно-распорядительные и
административно-хозяйственные
функции" и оставив только лиц, обладающих "властными полномочиями".
7. А до принятия же законодательных изменений необходимо в надзорном
порядке пересматривать приговоры с обвинениями хозяйственников во взятках,
выводя из-под уголовных кар действия, не представляющие угрозы обществу.
Прежде всего надо оспаривать квалификацию "теневых" финансовых отношений
как
взяток, выявляя их истинное содержание: скрытое распределение
частнопредпринимательской прибыли, фондируемых материалов, продуктов, услуг
и т.п.
Но где надо провести грань между "теневыми" рыночными операциями
хозяйственников, вынужденно находящихся на государственной службе, и
операциями настоящих чиновников государственного управления в сфере
экономики, к которым понятие взятки должно применяться?
Вопрос очень спорный, но рискну предложить для начала обсуждения
следующее: обвинения во взятках уместны, например, против налоговых
инспекторов, иных государственных контролеров над экономикой, против
работников учреждений, занятых распределением государственных средств,
пособий и привилегий, а в будущем и тех, кто будет распределять выгодные
правительственные заказы.
Но этим и ограничиваются необходимые функции государства в экономике.
Если же оно надумает само участвовать на рынке как собственник предприятий,
то и должно подчиняться общим рыночным правилам, считая работников этих
предприятий не должностными лицами, а обычными гражданскими людьми,
рыночные
действия которых не могут считаться должностными преступлениями.
18.05.1991 г."
Думаю, подобных по содержанию записок было немало, потому что хотя
широких дискуссий в печати не наблюдалось, но законодательство и судебная
практика в России 90-х годов двигалась все же в русле отказа от
"соцзаконности". Во всяком случае уже в конце 1991 г. законодатели
устранили
смертную казнь не только за "хищения" и "валюту", но и за "взятки".
С 1992 г. началось акционирование промышленности и преобразование
государственных предприятий в частные, что дало почву для оспаривания
осуждений хозяйственников за взятки и иные должностные преступления: ведь
примечание к ст.170 УК РСФСР в понятие должностного лица включало только
руководителей государственных (и колхозных) предприятий и учреждений (иных
просто не было). А теперь они появились, и чем дальше, тем больше получали
возможность уходить от любимых следователями обвинений в получении взяток.
В 1992-94 годах следственная и судебная практика была на распутьи:
буква закона и дух времени диктовали отказ от включения хозяйственников в
число должностных лиц, а давняя советская традиция и инстинкт возводили
этот
отказ в ранг катастрофы ("что делать, если нельзя посадить за взятку?") и
мало того, толкали органы к обвинению в получении взяток не только
руководителей бывших госпредприятий, но руководителей изначально частных
фирм.
Коллизия была разрешена двумя государственными актами. После долгих
колебаний 23 февраля 1994 года Президиум Верховного Суда РФ принял решение
о
реабилитации завмага Коваленко Т.Б., обвиненной в получении наценки на
товар
как во взятке, и именно на том основании, что поскольку магазин был
акционирован, должностным лицом она не являлась. постановление президиума
сразу стало важнейшим прецедентом по многим аналогичным делам и вывело из-
под угрозы большой пласт руководителей.
Однако в адрес руководителей госпредприятий такие обвинения оставались
в силе. Ссылки в наших жалобах на то, что в связи с новым конституционным
положением о равноправности форм собственности, нельзя по-разному карать
руководителей разных форм собственности, на суды не производили
впечатления,
ибо они ждали ясного законодательного решения.
Такое решение последовало в 1996 году, когда был принят новый УК РФ с
компромиссным по этому вопросу определением должностного лица. С одной
стороны, руководители любых коммерческих предприятий и организаций не
признаются субъектами должностных преступлений, а с другой стороны, все
руководители таких коммерческих структур считаются теперь субъектами нового
для российского закона преступления - "коммерческий подкуп", т.е. лица,
согласно примечанию к ст.201 УК РФ, выполняющие управленческие функции в
небюджетных организациях. За коммерческий подкуп они могут быть приговорены
к более мягким уголовным наказаниям, чем за взятки, но при условии
доказанности причинения предприятию вреда или при согласии предприятия на
их
уголовное преследование лиц.
Что касается должностных лиц, которые могут быть осуждены за взятки
согласно примечанию к ст.285 УК РФ, теперь ими могут быть признаны только
служащие государственных и муниципальных органов, бюджетных организаций и
Вооруженных Сил.
Суды по делам о взятках в торговле
Дело торговки-идеалистки М.
(ОСП 6.10.1989 г.)
Для нашего Общества (а в 1989 году - еще Группы защиты осужденных
хозяйственников) оно было самым первым. С него начался наш Список жертв
экономических репрессий. От него пошли наши первые сборники судебных
материалов, первые публикации и первые общественные суды присяжных.
Сначала был план поставить дело завмага М. на обсуждение собрания
работников одной из секции столичного ГУМа, для чего была составлена
социологом Чесноковой В.Ф. специальная анкета. Слава Богу, из этого плана
ничего не вышло. Сейчас я понимаю, что и выйти путного ничего не могло,
потому что перепуганные торговцы на открытом собрании никак не могли
обсуждать дело коллеги по совести, а могли лишь "клеймить ее позором по
долгу службы".
Взамен несостоявшегося профсоюзного собрания в ГУМе мы и устроили
первое "обсуждение присяжных" в нашей квартире. В этом заседании еще не
было
выступлений сторон. Их роль сыграли заранее розданные участникам сборники
материалов по делу (там были приговор с доводами обвинения и письма с
доводами подсудимой и ее защитников). Впрочем, выступления двух первых и
спорящих друг с другом участников для остальных вполне заменили "прения
сторон".
Фабула дела
М., инженер по образованию, завмагазином "Культовары" по должности,
была осуждена в 1980 г. Харьковским облсудом за получение сотрудницами
магазина 154 руб. 40 коп. "взяток", в виде повышенной цены пары детских
колясок, и за "хищение" фломастеров на 656 руб. (по ее объяснениям запас
этого дефицитного товара для ритмичного выполнения плана надо было хранить
дома, подальше от проверок) на 8 лет лишения свободы с конфискацией
имущества.
Перед участниками были поставлены следующие вопросы:
1. Согласны ли вы с приговором суда по делу М. и почему?
2. Если бы вы были присяжным заседателем, то как ответили бы на вопрос
о виновности М.?
3. Если бы вы были судьей, то какую меру наказания выбрали для М.?
4. Нет ли тут вины других лиц, изъянов в хозяйственных законах,
экономической системе страны? Как их устранить?
Суждения 11 участников (присяжных)
1. Я.Л., 60 лет, заводской инженер, выступил как обвинитель: Общество
страдает прежде всего от неисполнения законов. Законы надо исполнять, даже
неправильные (пока они не изменены, иначе не будет правового государства).
Поэтому на главный вопрос я отвечаю: "Да, М. виновна!" Тут встал вопрос,
как
суд должен был расценить продажу этих колясок: как нарушение соцторговли,
спекуляцию или как взятку? Я считаю, что и как взятку.
Вот я прихожу в магазин и хочу купить дефицитную коляску, и чтобы
исполнить свое желание, даю завмагу деньги сверх ее стоимости. Поскольку
дело происходит в государственном магазине, этот факт, конечно же, надо
назвать взяткой, а не "перепродажей дефицита". Вот если бы я, купив в
магазине вещь, затем перепродал ее по более высокой цене, это была бы
спекуляция. А в стенах магазина это была именно передача взятки за право
покупки.
Так же незаконно установление наценок на другие дефицитные товары в
этом магазине, хотя бы эти деньги и шли на нужды магазина. Наценки законны
лишь на рынке или аукционе. В государственной же торговле их быть не
должно.
Ведь и на Западе вряд ли продавец имеет право продавать автомобили по
"своей" цене, а не по той, какую назначила фирма.
Так же нельзя согласиться с утверждением: "Какое кому дело, где
торговец хранит свой товар?" Трудно представить ту анархию и разгул
беззакония, если раз решить торговцам и завмагам хранить товары у себя
дома.
Как провести тогда грань между украденным и якобы хранимым дома? Поэтому
назвать М. "честным хозяйственником" я не могу. Ее деятельность
хозяйственной можно называть лишь с большой натяжкой. Ведь хозяйственная
деятельность созидательна, а действия М. были скорее хозяйственно-
паразитические: покрыть недостатки торговли за счет кармана покупателя.
Ослабление вмешательства государственной власти в экономику уже сегодня
привело к "вымыванию дешевых товаров", к дороговизне, к коррупции, к
паразитической деятельности торгово-посреднических кооперативов.
Может быть, где-то и можно уже обходиться без контроля над
деятельностью хозяйственников, но в нашей стране с таким уровнем
нравственности на сегодняшнем этапе дать волю "хозяйственникам" типа М. -
значит, пустить народ по миру.
Ради Бога, не подумайте, что я против рынка и частного
предпринимательства. Я - за, потому что в капиталистических странах это
движущая сила общества. Но что происходит у нас? Вот дали социалистическим
предприятиям относительную свободу, и как они ее используют? Объемы
производства и ассортимент продукции снижаются, а цены и приплаты
повышаются. В итоге валовые показатели растут, а прилавки магазинов
пустеют.
Вот чем обернулась хозяйственная самостоятельность предприятий! И еще
повышением зарплаты ИТР. Групповой эгоизм - вот реальное достижение
предоставленной самостоятельности. Поменьше хлопот во имя погони за рублем
любой ценой - вот кредо большинства наших хозяйственников. Возможно, выход
состоит в изменении формы собственности, хотя и это может привести к
негативному результату. Как же быть? Я не знаю, но, видимо, надо возрождать
в обществе нравственность.
Если бы я был присяжным, то посчитал бы М. виновной, но с несоразмерно
жестоким приговором не согласен. Тут есть повод задуматься о жестокости
всего нашего общества. Учитывая мизерность сумм по делу, выбрал бы условное
наказание.
Что касается вины других лиц, то по большему счету вина лежит на
создателях дефицита по ширпотребу. Тут надо учиться у Запада. Весь мир так
работает, и все у них есть... Да, в ресторане приходилось давать на чай, но
это не взятка.
2. Сокирко В.В., 50 лет, научный сотрудник, выступил как защитник: На
главный вопрос отвечаю: "М. не виновна!" (хотя она сама признавала вину в
преступном нарушении "правил соцторговли"). Мои аргументы:
- Продажу дефицитного товара по цене, выше установленной, никак нельзя
считать взяткой. М. была не государственным деятелем, а торговцем, и ее
вина
только в том, что она допускала в работе цены, приближенные к свободным
рыночным, что у нас запрещалось как спекуляция, а в цивилизованных странах
считается просто торговлей. Тем более что эта торговая прибыль ею не
присваивалась, а передавалась базе и частью шла на внутримагазинные
расходы.
- Нельзя квалифицировать продажу фломастеров и прочей дефицитной мелочи
чуть выше госцены как обман покупателей. Ведь последний был согласен
платить
именно ту цену, которую ему предлагали, как это происходит на рынке или в
частном магазине. Нельзя называть хищением и хранение магазинного товара
дома, раз он оставался на учете и потом продавался в магазине.
- Нет и злоупотребления служебным положением, напротив, у М. было
ревностное желание служить добром людям, сделать "свой" магазин лучшим.
По-моему, М. должна быть полностью реабилитирована с возмещением ей
причиненного вреда за счет виновных милицейских дознавателей, следователей
и
судей, виновных в этом преступлении против правосудия. Ее осуждение - лишь
один из примеров судебной расправы над честным хозяйственником в эпоху
командной экономики. Чтобы избежать таких явлений в будущем, нужны не
декларации, а действительная свобода хозяйственной деятельности, когда
вмешательство милиции в хозяйственную деятельность будет запрещено.
Пересмотр статей Уголовного кодекса, по которым была осуждена М., надо
дополнить усилением уголовной ответственности за вмешательство государства
в
хозяйственную жизнь граждан и их организаций. Только так можно защитить
свободу частной торговли.
Главным виновником унизительного и якобы преступного поведения
советских торговцев и покупателей, по моему убеждению, является вся система
государственной торговли, претендующей на свободное распределение
дефицитных
товаров по низким госценам, что невозможно даже математически. Из этой
уродской системы возможны лишь два выхода: или перейти к твердому
карточному
распределению дефицита, сбалансировав с ним производство, или перейти к
чисто свободной рыночной торговле по свободным ценам, которые бы отсекли
малоденежных потребителей. В переходный период, по-видимому, нужны как
карточные распределители дешевых гостоваров для малоимущих, так и частные
магазины со свободными ценами для зарабатывающих людей. При этом работники
нынешней торговли разделились бы на чиновников в распределителях и на
частных торговцев. Этот выбор М. сделала самостоятельно уже в 70-е
застойные
годы, когда ушла из инженеров, потому что надоело "бумажки перекладывать",
хотелось работать для людей и "свой магазин сделать лучшим"... Уже в те
годы
она была пионером свободного частного дела, и потому "система" ее
рефлекторно наказала. Для меня она героиня нашего времени, перед которой
виновно все общество.
Все мы виновны за лагерные сроки диссидентов и хозяйственников, которые
на деле отстаивали свободу совести и свободу дела.
3. Р.Л., 56 лет, инженер: Я также однозначно отвечаю, что М. виновна,
но наказание ей избранно слишком жестокое, я бы ограничилась лишь
полугодовым вычетом из зарплаты. Неизвестно, может, она и больше украла.
Что
ничего не нашли дома - это ничего не значит. Сколько могла получать
заведующая маленьким магазином? 150 руб. в месяц, наверное? Значит, меньше
среднего инженера, которым она уже была. И вот если она из магазина брала
себе по 50 рублей в месяц, то, наверное, все на пропитание и одежду и
уходило. Вот вам и вся разгадка. Но какой ценой все это делалось? Хищения,
взятки, обман... Если М. честная, то должна была уйти из торговли... нет, я
не могу понять, почему, она, видимо, способный человек, ушла из инженеров в
торговлю, где, все знают, невозможно без нарушений и преступлений. Или она
совсем дурочка, или все же имела какие-то корыстные цели. Но не буду
гадать.
Ее мотивов не понимаю, виновной считаю. И взятки и спекуляцию я по совести
считаю большими преступлениями. Подумайте, за корыстные деньги лишать
других
права на товар по нормальной цене! Может, у такой же мало получающей матери
отрывать! Спекуляцию никак нельзя не наказывать. Что касается нашей
экономической системы, то, конечно, ее надо в корне менять. Нам надо
становиться капиталистическим государством с частными магазинами и
изобилием
в них всех товаров, в том числе и дешевых.
4. Л.Т., 50 лет, патентовед: Я очень сочувствую М., но ответить
однозначно на вопрос о ее невиновности мне непросто. Не считаю
преступлением
продажу товара по цене выше государственной. Ибо если мне это честно
говорят, а товар мне нужен, то куплю и по двойной цене, как покупаю книги.
Но я не люблю, когда мне недодают сдачи в магазине или просто обманывают -
противно. Поэтому в обвинениях М. меня неприятно задели именно эти наценки
на несчастные фломастеры. Но когда я сегодня услышала, что наши
хозяйственники не имеют свободных денег, необходимых в бизнесе, что им
приходится наскребать эти рубли, то решила, что буду теперь с большим
пониманием относиться к таким ситуциям.
Я понимаю, что в торговле работать много труднее, чем в НИИ, потому что
там практически не дают свободных денег. Понятно, что нам в НИИ нужды в них